ECLI:NL:GHAMS:2020:2568

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002699-16

datum uitspraak: 18 juni 2020

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 30 juni 2016 in de strafzaak onder parketnummer 15-820392-16 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Polen) op [geboortedag] 1990,

adres: [adres]

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 4 juni 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 16 juni 2016 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een of meerdere Berliner bol(len)/donut(s), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan de winkel [winkel] (aankomstpassage 3), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;

2.
hij op of omstreeks 16 juni 2016 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard, of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof moet responderen op in hoger beroep opgeworpen vragen en tot een andere strafoplegging komt.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging ten aanzien van feit 2

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat vervolging in strijd is met de beleidsbrief van het College van Procureurs-Generaal van 20 oktober 2008 inzake “De opsporing en vervolging ter zake van artikel 197 WbSr, de ongewenstverklaarde vreemdeling” (hierna te noemen: de Beleidsbrief).

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de Beleidsbrief niet aan vervolging in de weg staat nu zich, kort samengevat, niet een geval voordoet als bedoeld in deze Beleidsbrief.

Beoordeling door het hof

Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast.

De verdachte heeft de Poolse nationaliteit. Derhalve is hij een burger van de Unie in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn 2004/38/EU van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Richtlijn 2004/38/EU).

Bij beschikking van 8 januari 2013, uitgereikt op 4 maart 2013, is - kort gezegd - het verblijfsrecht van de verdachte onder verwijzing naar artikel 27, eerste lid, van de Richtlijn 2004/38/EU, zoals nader uitgewerkt in artikel 8.22, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb), beëindigd en is de verdachte ongewenstverklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b van de Vreemdelingenwet 2000. Tegen deze beschikking is door hem geen rechtsmiddel ingediend.

De verdachte is op 27 mei 2013 uit Nederland verwijderd.

De verdachte heeft niet op enig moment om opheffing van de ongewenstverklaring verzocht.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat in onderhavig geval de Beleidsbrief niet aan vervolging van de verdachte in de weg staat, nu de onderhavige zaak niet valt onder het zesde, en evenmin onder het vierde lid van artikel 8:22 Vb, naar welke bepalingen in de Beleidsbrief wordt verwezen en in welk licht de Beleidsbrief (waaronder begrepen de daarin opgenomen beslisboom) dient te worden geïnterpreteerd. Immers: de verdachte is wel binnen twee jaren na de beschikking (namelijk op 27 mei 2013) actief verwijderd (zesde lid) en hij heeft geen aanvraag tot opheffing gedaan (vierde lid).

Het enkele feit dat zich in het procesdossier geen proces-verbaal bevindt waarin de actualiteit van de beschikking tot ongewenstverklaring van 8 januari 2013 ten tijde van de ten laste gelegde gedraging op 16 juni 2016 wordt gerelateerd, staat het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie niet in de weg.

Ook overigens ziet het hof in hetgeen de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht geen belemmering in de strafvervolging van de verdachte.

Vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw van de verdachte heeft vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde bepleit. Daartoe heeft zij - kort gezegd - enerzijds aangevoerd dat de beschikking tot ongewenstverklaring van 8 januari 2013 in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht, nu de verdachte blijkens de ongewenstverklaring Nederland onmiddellijk diende te verlaten (nul uren beschikking) en anderzijds dat het gedrag van de verdachte op de datum van zijn aanhouding, 16 juni 2016, geen actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat de staatsecretaris bij het nemen van het besluit van 8 januari 2013 in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat sprake was van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving. Voorts was hiervan ook op de tenlastegelegde datum nog sprake. Daarbij acht zij van belang dat de verdachte op dat moment geen vaste verblijfplaats en geen inkomen had.

Overwegingen

Artikel 27, tweede lid, van de Verblijfsrichtlijn is een rechtstreeks werkende bepaling van het Unierecht. In deze bepaling staat dat de om redenen van openbare orde genomen maatregelen (in dit geval: de ongewenstverklaring) uitsluitend gebaseerd mogen zijn op het gedrag van de betrokkene. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen.

Op grond van vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie mag een bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving niet automatisch worden vastgesteld op basis van een eerdere strafrechtelijke veroordeling voor specifieke strafbare feiten. De omstandigheden die tot die veroordeling hebben geleid, kunnen wel in aanmerking worden genomen om een dergelijke vaststelling te rechtvaardigen, voor zover na een onderzoek van het individuele geval blijkt dat er sprake is van een persoonlijke gedraging die een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving.

Vast staat dat de ongewenstverklaring op de tenlastegelegde datum, 16 juni 2016, nog van kracht was.

Het hof dient te onderzoeken of de ongewenstverklaring op dat moment in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht. Met de raadsvrouw en anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat dit het geval is.

De feiten en omstandigheden zoals opgesomd in de beschikking van 8 januari 2013, waarnaar de advocaat-generaal verwijst, alsmede de door haar aangeduide twee veroordelingen uit 2013 voor (winkel) diefstallen vormen hiervoor op zichzelf onvoldoende grond, reeds gelet op het tijdsverloop sedertdien. Uit de omstandigheid dat de verdachte op de tenlastegelegde datum een winkeldiefstal heeft gepleegd, zie hieronder, kan evenmin worden afgeleid dat hij op dat moment (nog steeds) een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang van de samenleving.

Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden die een dergelijke verstrekkende conclusie rechtvaardigen. Het hof hecht in dit verband niet die waarde aan de omstandigheid dat de verdachte een verblijfplaats noch inkomen zou hebben als de advocaat-generaal daaraan toegekend wenst te zien. Hierover is immers weinig méér bekend dan dat de verdachte bij de marechaussee heeft verklaard dat hij op doorreis was. Nu gelet op het voorgaande niet bewezen kan worden geacht dat de verdachte op de tenlastegelegde datum “op grond van een wettelijk voorschrift” ongewenst was verklaard, dient de verdachte te worden vrijgesproken van feit 2 .

Gelet op het voorgaande zal het hof het verweer van de raadsvrouw met betrekking tot de vertrektermijn niet bespreken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 16 juni 2016 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen Berliner bollen, toebehorende aan de winkel [winkel] (aankomstpassage 3).

Hetgeen onder 1 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

diefstal.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 weken, waarvan 6 weken voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar met aftrek van voorarrest.

De raadsvrouw heeft het hof verzocht rekening te houden met overschrijding van de redelijke termijn en een straf op te leggen waarvan de duur gelijk is aan de tijd die de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van twee Berliner bollen uit de winkel [winkel] op Schiphol. Aldus heeft de verdachte er blijk van gegeven zich niets gelegen te laten aan het eigendomsrecht van derden. Diefstal levert voorts schade en overlast op voor de onderneming die de winkel exploiteert.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 11 mei 2020 is hij bovendien eerder ter zake van vermogensdelicten onherroepelijk veroordeeld, hetgeen in zijn nadeel weegt.

Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Alles afwegende acht het hof in beginsel een gevangenisstraf van veertien dagen passend en geboden.

Het hof constateert echter dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Mens en de Fundamentele Vrijheden is overschreden, nu door het openbaar ministerie op 13 juli 2016 hoger beroep is ingesteld en het hof pas 18 juni 2020 arrest wijst. Het hof ziet in de overschrijding van de redelijke termijn aanleiding de op te leggen gevangenisstraf te matigen als na te melden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
10 (tien) dagen.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. J.H.C. van Ginhoven en mr. H.M.J. Quaedvlieg, in tegenwoordigheid van mr. L. Pothast, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 juni 2020.

=========================================================================

[…]