Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.262.160/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/646229 / HA ZA 18-370
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 oktober 2020
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROPEAN COMMERCIAL (EC) INVESTMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A. Rosielle te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
AGENCY FOR DISPUTE RESOLUTION IN PRIVATIZATION PROCEDURES,
gevestigd te Belgrado (Servië),
appellante,
advocaat mr. N. Verweij te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna EC en ADRPP genoemd.
EC is bij dagvaarding van 5 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen ADRPP als eiseres en EC als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 september 2020 doen bepleiten, EC door mr. P. Severs, advocaat te Amsterdam, en mr. Rosielle voornoemd, aan de hand van een pleitnotitie die is overgelegd, en ADRPP door mr. Verweij voornoemd.
Vervolgens is arrest gevraagd.
EC heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van ADRPP alsnog zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – ADRPP zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de (na)kosten en de explootkosten van betekening van het arrest en wettelijke rente.
ADRPP heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.17. de feiten vastgesteld die tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere tussen partijen vaststaande feiten, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
ADRPP vertegenwoordigt de Republiek Servië in privaatrechtelijke geschillen. De onderneming van EC houdt zich onder andere bezig met het doen van buitenlandse investeringen.
2.2.
In 2003 heeft in Servië een openbare veiling plaatsgevonden van (een gedeelte van) het maatschappelijk kapitaal van de Servische onderneming UTP Morava. EC heeft meegedaan aan deze veiling en daartoe een conceptkoopovereenkomst ondertekend en voor de in dat verband verschuldigde aanbetaling een bankgarantie afgegeven van € 462.107,-. EC is als hoogste bieder op 24 januari 2003 uitgeroepen tot koper van de aandelen.
2.3.
Op 29 januari 2003 heeft EC bezwaar gemaakt tegen de vastgestelde waarde van het aandelenkapitaal. Zij heeft de definitieve koopovereenkomst niet ondertekend.
2.4.
ADRPP heeft op 30 oktober 2003 de door EC gestelde bankgarantie ingeroepen, waarna het bedrag van € 462.107,- aan haar is uitgekeerd.
2.5.
Artikel 37 van de in Servië van toepassing zijnde Verordening betreffende de verkoop van kapitaal en eigendom door openbare veilingen (hierna: de Verordening (oud)) luidde destijds – volgens de door ADRPP overgelegde Nederlandse vertaling – als volgt:
“
Artikel 37Indien de aangewezen koper of deelnemer die op het op een na hoogste bod heeft gewezen, de notulen niet ondertekent of niet binnen de termijn betaalt, verliest hij de hoedanigheid van de koper, het recht om deel te nemen aan toekomstige veilingen die voor dit onderwerp van privatisering worden georganiseerd, evenals het recht om de aanbetaling terug te krijgen.
Artikel 37Indien de aangewezen koper of deelnemer die op het op een na hoogste bod heeft gewezen, de notulen niet ondertekent of niet binnen de termijn betaalt, verliest hij de hoedanigheid van de koper, het recht om deel te nemen aan toekomstige veilingen die voor dit onderwerp van privatisering worden georganiseerd, evenals het recht om de aanbetaling terug te krijgen.
Degene die de hoedanigheid van de koper heeft verloren, betaalt, op naam van de schade die voor de privatiseringsinstelling en voor het Agentschap ontstond, een bedrag ten bedrage van 30% van de verkoopprijs, op de rekening van het Agentschap.(…)”
Het hiervoor weergegeven en de hierna volgende citaten van wetsartikelen of uitspraken van (gerechtelijke) autoriteiten zijn (met uitzondering van het citaat in 2.7) afkomstig van door ADRPP overgelegde vertalingen van die wetsartikelen of uitspraken vanuit de Servische naar de Nederlandse of Engelse taal. Taalfouten of verschrijvingen zijn daarin niet gecorrigeerd.
2.6.
Het Constitutionele Hof van de Republiek Servië (hierna: het Constitutionele Hof) heeft – in een procedure waarbij EC en ADRPP niet betrokken waren – bij beslissing van 6 mei 2004 vastgesteld dat artikel 37 van de Verordening (oud) niet in overeenstemming is met de Servische Grondwet en de aldaar toepasselijke Wet op het verbintenissenrecht. De beslissing hield in dat de veilingvoorwaarden niet bij een verordening maar bij wet moesten worden geregeld en verder:
“
3. Het verzoek om opschorting van de uitvoering van individuele akten en handelingen die krachtens de in punt 1 bedoelde verordening[hof: de Verordening (oud)]
zijn genomen, wordt afgewezen.”
3. Het verzoek om opschorting van de uitvoering van individuele akten en handelingen die krachtens de in punt 1 bedoelde verordening[hof: de Verordening (oud)]
zijn genomen, wordt afgewezen.”
De beslissing is op 29 mei 2004 gepubliceerd in de Staatscourant van Servië.
2.7.
Op 21 januari 2005 heeft EC, naar aanleiding van de in 2.6 bedoelde beslissing van het Constitutionele Hof, het Servische Ministerie van Economische Zaken (hierna: het Ministerie) verzocht om terugbetaling van het uitgekeerde bedrag onder de bankgarantie. Nadat het Ministerie op 11 mei 2005 afwijzend op dit verzoek had beslist, heeft het
Supreme Courtvan Servië (destijds de hoogte instantie in bestuursrechtelijke zaken) op 17 mei 2007 in een procedure geoordeeld dat het besluit van het Ministerie op onjuiste gronden was genomen en beslist dat een nieuw besluit genomen moest worden. Het
Supreme Courtheeft onder meer als volgt beslist en overwogen:
Supreme Courtvan Servië (destijds de hoogte instantie in bestuursrechtelijke zaken) op 17 mei 2007 in een procedure geoordeeld dat het besluit van het Ministerie op onjuiste gronden was genomen en beslist dat een nieuw besluit genomen moest worden. Het
Supreme Courtheeft onder meer als volgt beslist en overwogen:
“
JudgmentThe action is ACCEPTED and the conclusion No. 405-03-1/2005-01, dated 11 May 2005, of the Ministry of Economy of the Republic of Serbia is CANCELLED.
JudgmentThe action is ACCEPTED and the conclusion No. 405-03-1/2005-01, dated 11 May 2005, of the Ministry of Economy of the Republic of Serbia is CANCELLED.
Grounds of the judgment(…)
According to the wording of the contested conclusion[hof: het besluit van het Ministerie van 11 mei 2005]
, the objection – the request of the plaintiff[hof: EC]
for the refunding of the deposit,(…)
had been rejected as untimely.
According to the wording of the contested conclusion[hof: het besluit van het Ministerie van 11 mei 2005]
, the objection – the request of the plaintiff[hof: EC]
for the refunding of the deposit,(…)
had been rejected as untimely.
(…)
In such a state of affairs, according to the judgment of the Supreme Court of Serbia, the contested conclusion had violated the law to the detriment of the plaintiff. This is so for the reason that the defendant authority[hof: het Ministerie]
deciding on the objection(…)
and on the request(…)
had decided as on a single request of the plaintiff in the manner in which it had committed material breach of the provisions of(…)
and because it makes the wording unclear and contradictory to the reasons of the conclusion, which are related to the refunding of the deposit only.
deciding on the objection(…)
and on the request(…)
had decided as on a single request of the plaintiff in the manner in which it had committed material breach of the provisions of(…)
and because it makes the wording unclear and contradictory to the reasons of the conclusion, which are related to the refunding of the deposit only.
(…)
In the repeated procedure the defendant authority shall eliminate the specified material breaches of the procedure,(…)
and shall thereafter bring the proper and on the law based decision also judging its competence for taking the decision on the request(…)”
and shall thereafter bring the proper and on the law based decision also judging its competence for taking the decision on the request(…)”
2.8.
Op 16 juli 2007 heeft het Ministerie overeenkomstig deze uitspraak van het
Supreme Courteen nieuw besluit genomen. Dit besluit luidt voor zover van belang als volgt:
Supreme Courteen nieuw besluit genomen. Dit besluit luidt voor zover van belang als volgt:
“
BesluitHet verzoek tot terugbetaling van de aanbetaling wordt VERWORPEN, als niet-tijdig.
BesluitHet verzoek tot terugbetaling van de aanbetaling wordt VERWORPEN, als niet-tijdig.
Toelichting(…)
De bepalingen van artikel 57, paragraaf 1 van de Wet op procedure voor het Grondwettelijk Hof en de juridische gevolgen van zijn beslissingen, zien voor dat iedereen wiens recht is geschonden door een definitieve of juridisch bindend individueel besluit, genomen op grond van de wet of andere regelgeving of algemene akte die, door een beslissing van het Grondwettelijk Hof, niet in overeenstemming zijn met de Grondwet of de wet, heeft het recht van het bevoegde orgaan te verzoeken die individuele besluit te wijzigen.Lid 2 van hetzelfde artikel bepaalt dat een persoon aan wie het recht genoemd in lid 1 van dit artikel geschonden is, kan binnen een termijn van zes (6) maanden vanaf de datum van bekendmaking van het besluit van het Grondwettelijk Hof in de “Staatscourant” een voorstel voor de wijziging van definitieve of wettelijk bindend indivudeel besluit in te dienen, indien meer dan twee jaar niet is verstreken sinds de indiening van het individueel besluit tot de indiening van het voorstel of initiatief.
De bepalingen van artikel 57, paragraaf 1 van de Wet op procedure voor het Grondwettelijk Hof en de juridische gevolgen van zijn beslissingen, zien voor dat iedereen wiens recht is geschonden door een definitieve of juridisch bindend individueel besluit, genomen op grond van de wet of andere regelgeving of algemene akte die, door een beslissing van het Grondwettelijk Hof, niet in overeenstemming zijn met de Grondwet of de wet, heeft het recht van het bevoegde orgaan te verzoeken die individuele besluit te wijzigen.Lid 2 van hetzelfde artikel bepaalt dat een persoon aan wie het recht genoemd in lid 1 van dit artikel geschonden is, kan binnen een termijn van zes (6) maanden vanaf de datum van bekendmaking van het besluit van het Grondwettelijk Hof in de “Staatscourant” een voorstel voor de wijziging van definitieve of wettelijk bindend indivudeel besluit in te dienen, indien meer dan twee jaar niet is verstreken sinds de indiening van het individueel besluit tot de indiening van het voorstel of initiatief.
Aangezien het feit dat [EC] op 21 januari 2005 een verzoek indiende en het besluit van het Grondwettelijk Hof werd gepubliceerd op 29/05/2004, is het duidelijk dat de termijn genoemd in artikel 57, lid 2 van de Wet op de procedure voor het Grondwettelijk Hof is verstreken, omdat acht maanden is verstreken, en niet zes maanden, zoals wettelijk bepaald.(…)”
2.9.
EC heeft geen rechtsmiddel ingesteld tegen dit besluit van het Ministerie.
2.10.
De rechtbank van Koophandel in Belgrado heeft bij vonnis van 12 juni 2008 de vordering van EC jegens ADRPP tot terugbetaling van het uitgekeerde bedrag onder de bankgarantie van € 462.107 toegewezen, vermeerderd met een bedrag aan proceskosten van RSD (Servische dinar) 673.000. De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
“
In deze stand van zaken, en rekening houdend met het onbetwistbaar feit dat de realisatie van de gedaagde[hof: ADRPP]
, dat wil zeggen de inning van een bankgarantie door de eiser[hof: EC]
in naam van de aanbetaling voor deelname aan de openbare verkoop voor de verkoop van het onderwerp van privatisering UTP “Morava” uit Čačak, op grond van de bepalingen van artikel 37 en 37a Verordening(…)
, en voor die bepalingen heeft het Constitutioneel Hof van Servië bij zijn Besluit gepubliceerd op 29.05.2004 vastgesteld dat ze in strijd met de Grondwet en de Wet zijn en dat in dit geval de rechtsgrondslag voor het behouden van de betaalde aanbetaling door de gedaagde niet geldig is, omdat er in de concrete zaak geen andere wettelijke of contractuele basis is om de betaalde aanbetaling voor deelname op de openbare verkoop te behouden, om welke reden de vordering van de eiser werd beoordeeld door de rechtbank als gegrond.”
In deze stand van zaken, en rekening houdend met het onbetwistbaar feit dat de realisatie van de gedaagde[hof: ADRPP]
, dat wil zeggen de inning van een bankgarantie door de eiser[hof: EC]
in naam van de aanbetaling voor deelname aan de openbare verkoop voor de verkoop van het onderwerp van privatisering UTP “Morava” uit Čačak, op grond van de bepalingen van artikel 37 en 37a Verordening(…)
, en voor die bepalingen heeft het Constitutioneel Hof van Servië bij zijn Besluit gepubliceerd op 29.05.2004 vastgesteld dat ze in strijd met de Grondwet en de Wet zijn en dat in dit geval de rechtsgrondslag voor het behouden van de betaalde aanbetaling door de gedaagde niet geldig is, omdat er in de concrete zaak geen andere wettelijke of contractuele basis is om de betaalde aanbetaling voor deelname op de openbare verkoop te behouden, om welke reden de vordering van de eiser werd beoordeeld door de rechtbank als gegrond.”
Het in het citaat genoemde Besluit, gepubliceerd op 29 mei 2004, betreft de in 2.6 genoemde beslissing.
2.11.
Het vonnis van de rechtbank van Koophandel in Belgrado van 12 juni 2008 is op 7 oktober 2009 bekrachtigd door de Hoge Rechtbank van Koophandel in Belgrado. EC heeft het vonnis op 22 januari 2010 geëxecuteerd. Daartoe heeft zij een bankrekening in Servië geopend waarop ADRPP een bedrag van RSD 48.141.256,70 heeft overgeboekt. Dit bedrag is thans niet meer op die bankrekening aanwezig.
2.12.
Op 3 november 2011 heeft het Hof van Cassatie dat sinds de hervorming van de rechterlijke macht van Servië de hoogste instantie in civielrechtelijke zaken is, op verzoek van ADRPP beslist dat de in 2.10. en 2.11. bedoelde uitspraken moeten worden herzien. De beslissing luidt voor zover van belang als volgt:
“
De herziening van de gedaagde Agentschap voor privatisering uit Belgrado WORDT GOEDGEKEURD, en het vonnis van de Hogere Handelsrechtbank in Belgrado(…)
vanaf 7/10/2009 en het vonnis van de Handelsrechtbank in Belgrado(…)
vanaf 12/06/2008, in het deel waar het nodig is om aan de aanklager[hof: EC]
het bedrag van 462.107 euro met de binnenlandse rente te betalen vanaf 24/01/2008 tot de laatste betaling in dinars met wisselkoers van de Nationale Bank van Servië op het betaaldatum, en in het deel waar het nodig is om de kosten van het geschil aan de aanklager te vergoeden in totaal 673.000,00 dinars, zullen worden HERZIEN en beslist:
De herziening van de gedaagde Agentschap voor privatisering uit Belgrado WORDT GOEDGEKEURD, en het vonnis van de Hogere Handelsrechtbank in Belgrado(…)
vanaf 7/10/2009 en het vonnis van de Handelsrechtbank in Belgrado(…)
vanaf 12/06/2008, in het deel waar het nodig is om aan de aanklager[hof: EC]
het bedrag van 462.107 euro met de binnenlandse rente te betalen vanaf 24/01/2008 tot de laatste betaling in dinars met wisselkoers van de Nationale Bank van Servië op het betaaldatum, en in het deel waar het nodig is om de kosten van het geschil aan de aanklager te vergoeden in totaal 673.000,00 dinars, zullen worden HERZIEN en beslist:
ER WORDT AFGEWEZEN, als ongegrond, het verzoek van aanklager dat gedaagde aan de aanklager 462.107 euro betaalt, omwille van de ongerechtvaardigde verrijking, met de binnenlandse rente vanaf 24/01/2008 tot de laatste betaling in dinars met wisselkoers van de Nationale Bank van Servië op de betaaldatum en de kosten van het geschil aan de aanklager te vergoeden in totaal 673.000,00 dinars.
De aanklager IS VERPLICHT om aan de geklaagde de kosten van het geschil te vergoeden in totaal 2.853.000,00 dinars binnen acht dagen vanaf het ontvangen van het vonnis onder de dreiging van afgedwongen betaling.
Uitleg
(…)
Met artikel 51 van de Wet betreffende de procedure voor het Grondwettelijk Hof en rechtsgevolgen van zijn besluiten werd gereguleerd dat wanneer het Grondwettelijk Hof bevestigt dat regelgeving of andere algemene wet niet in overeenstemming is met de Grondwet en wet, treedt deze verordening buiten werking op de dag van bekendmaking van het besluit(…)
. Iedereen die van mening is dat zijn recht verwonden is,(…)
heeft een recht om van de bevoegde autoriteit de verandering van individueel wetgevingsbesluit binnen 6 maanden van de bekendmaking van het besluit(…)
te vragen als vanaf het individuele wetgevingsbesluit tot het indienen van het voorstel(…)
niet meer dan twee jaren afgelopen is, zoals voorgeschreven in de bepaling van artikel 57 van deze wet.(…)
Het verzoek voor de terugbetaling die de aanklager op 21/01/2005 heeft ingediend, werd als ontijdig verworpen door de conclusie van het Ministerie van Economische Zaken en Regionale Ontwikkeling, en de aanklager heeft niet bewezen dat hij volgend de remedie een administratief geschil geïnitieerd heeft.(…)
Er [Het] gaat om een feit die van kracht is geweest vóór de beslissing en bekendmaking van het besluit van het Grondwettelijk Hof, en op deze verhouding kan niet het besluit van het Grondwettelijk Hof toegepast worden die volgens artikel 51 rechtsgevolgen voor de toekomst heeft.(…)
In dit geval, is deze terugwerkende kracht niet voorgeschreven door de bepalingen van artikel 51 van de Wet(…)
en daarom is het verzoek voor terugbetaling ongegrond.”
. Iedereen die van mening is dat zijn recht verwonden is,(…)
heeft een recht om van de bevoegde autoriteit de verandering van individueel wetgevingsbesluit binnen 6 maanden van de bekendmaking van het besluit(…)
te vragen als vanaf het individuele wetgevingsbesluit tot het indienen van het voorstel(…)
niet meer dan twee jaren afgelopen is, zoals voorgeschreven in de bepaling van artikel 57 van deze wet.(…)
Het verzoek voor de terugbetaling die de aanklager op 21/01/2005 heeft ingediend, werd als ontijdig verworpen door de conclusie van het Ministerie van Economische Zaken en Regionale Ontwikkeling, en de aanklager heeft niet bewezen dat hij volgend de remedie een administratief geschil geïnitieerd heeft.(…)
Er [Het] gaat om een feit die van kracht is geweest vóór de beslissing en bekendmaking van het besluit van het Grondwettelijk Hof, en op deze verhouding kan niet het besluit van het Grondwettelijk Hof toegepast worden die volgens artikel 51 rechtsgevolgen voor de toekomst heeft.(…)
In dit geval, is deze terugwerkende kracht niet voorgeschreven door de bepalingen van artikel 51 van de Wet(…)
en daarom is het verzoek voor terugbetaling ongegrond.”
2.13.
ADRPP heeft EC na deze beslissing van het Hof van Cassatie gedagvaard voor de Handelsrechtbank van Belgrado. EC heeft in die procedure een bevoegdheidsincident opgeworpen. De Servische rechter heeft in twee instanties (Rechtbank van Koophandel op 8 maart 2013 en Economisch Hof van Beroep op 22 mei 2013) beslist dat de Servische rechter bevoegd is om van de vordering van ADRPP kennis te nemen. In dit bevoegdheidsincident heeft EC cassatieberoep ingesteld bij het Constitutionele Hof, maar dat cassatieberoep werd op 31 oktober 2014 op formele gronden afgewezen.
2.14.
De Handelsrechtbank van Belgrado heeft EC bij vonnis van 17 september 2013 veroordeeld tot betaling van RSD 48.141.256,70, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 november 2012 en vergoeding van de proceskosten van RSD 961.500. De Handelsrechtbank overweegt in haar uitspraak onder meer als volgt:
“
Het vonnis
Het vonnis
I De gedaagde “EUROPEAN COMMERCIAL/EC/INVESTMENT B.V.”(…)
WERD VERPLICHT om aan het Agentschap voor privatisering van de Republiek Servië, Belgrado[hof: ADRPP]
het bedrag van 48.141.256,70 dinars te betalen, als hoofdschuld, met de wettelijke rente vanaf 09/11/2012 tot de laatste betaling binnen 8 dagen van het ontvangen van het vonnis onder de bedreiging van gedwongen uitvoering.
WERD VERPLICHT om aan het Agentschap voor privatisering van de Republiek Servië, Belgrado[hof: ADRPP]
het bedrag van 48.141.256,70 dinars te betalen, als hoofdschuld, met de wettelijke rente vanaf 09/11/2012 tot de laatste betaling binnen 8 dagen van het ontvangen van het vonnis onder de bedreiging van gedwongen uitvoering.
II De gedaagde werd verplicht om aan de aanklager de kosten in totaalbedrag van 961.500,00 dinars binnen 8 dagen te vergoeden.
(…)
Toelichting
(…)
De rechtbank vindt dat in concreet geval de aanklager[hof: ADRPP]
de bescherming van de bedreigde rechten kan vragen, de terugbetaling van de verworven, op basis van rechtsgeldig gewijzigde document, door een aanklacht met betrekking tot van ongerechtvaardigde verrijking in te dienen, dat wil zeggen dat hij kan vragen dat gedaagde betaalt terug wat hij gekregen heeft op basis van het vonnis dat later gewijzigd werd, en rekening houden met de bepalingen artikel 210 paragraaf 2 van de Verbintenissenrecht.Namelijk, krachtens artikel 210 paragraaf 2 van de Verbintenissenrecht werd voorgeschreven dat verbintenis tot teruggave of compensatie van de waarde treedt ook op wanneer iets ontvangen werd gebaseerd op iets dat niet bereikt werd of dat later afgevallen is.(…)”
de bescherming van de bedreigde rechten kan vragen, de terugbetaling van de verworven, op basis van rechtsgeldig gewijzigde document, door een aanklacht met betrekking tot van ongerechtvaardigde verrijking in te dienen, dat wil zeggen dat hij kan vragen dat gedaagde betaalt terug wat hij gekregen heeft op basis van het vonnis dat later gewijzigd werd, en rekening houden met de bepalingen artikel 210 paragraaf 2 van de Verbintenissenrecht.Namelijk, krachtens artikel 210 paragraaf 2 van de Verbintenissenrecht werd voorgeschreven dat verbintenis tot teruggave of compensatie van de waarde treedt ook op wanneer iets ontvangen werd gebaseerd op iets dat niet bereikt werd of dat later afgevallen is.(…)”
2.15.
Het Economisch Hof van Beroep in Belgrado heeft deze uitspraak op 8 april 2015 bekrachtigd. Deze uitspraak luidt onder meer als volgt:
“
Het vonnis
Het vonnis
I Het beroep van de gedaagde[hof: EC]
werd VERWORPEN als ongegrond en het vonnis(…)
vanaf 17/09/2013 van de Handelsrechtbank in Belgrado werd BEVESTIGD.
werd VERWORPEN als ongegrond en het vonnis(…)
vanaf 17/09/2013 van de Handelsrechtbank in Belgrado werd BEVESTIGD.
(…)
Toelichting(…)
De rechtsgrondslag van de vorderingen van de aanklager[hof: ADRPP]
is ongerechtvaardigde verrijking krachtens artikel 210 van de Verbintenissenrecht.(…)
Derhalve heeft de rechtbank van eerste aanleg het materiële recht juist toegepast(…)
en de gedaagde[hof: EC]
werd tot de terugbetaling verplicht op basis van ongerechtvaardigde verrijking(…)
”
is ongerechtvaardigde verrijking krachtens artikel 210 van de Verbintenissenrecht.(…)
Derhalve heeft de rechtbank van eerste aanleg het materiële recht juist toegepast(…)
en de gedaagde[hof: EC]
werd tot de terugbetaling verplicht op basis van ongerechtvaardigde verrijking(…)
”
2.16.
Het verzoek van EC tot herziening van deze uitspraak is door het Hof van Cassatie op 6 april 2017 afgewezen.
2.17.
ADRPP heeft tevergeefs geprobeerd de uitspraken van 3 november 2011 (zie 2.12), 17 september 2013 (zie 2.14) en 8 april 2015 (zie 2.15) in Servië te executeren.
3.Beoordeling
3.1.
In dit geding heeft ADRPP, samengevat, gevorderd dat EC wordt veroordeeld tot betaling van hetgeen waartoe EC is veroordeeld in de volgende Servische vonnissen:
-Hof van Cassatie in Belgrado van 3 november 2011 (zie 2.12),
-Handelsrechtbank in Belgrado van 17 september 2013 (zie 2.14) en
-Economisch Hof van Beroep in Belgrado van 8 april 2015 (zie 2.15)
(hierna: de Servische vonnissen),
althans tot betaling van een bedrag van RSD 51.955.756,70, te vermeerderen met rente, en tot vergoeding van proceskosten. ADRPP heeft haar vorderingen gebaseerd op artikel 431 lid 2 Rv en legt aan haar vordering ten grondslag dat de Servische vonnissen in Nederland moeten worden erkend en ten uitvoer kunnen worden gelegd omdat aan de in de rechtspraak in het kader van artikel 431 lid 2 Rv ontwikkelde criteria is voldaan.
EC heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.2.
De rechtbank heeft geoordeeld dat is voldaan aan alle daaraan te stellen voorwaarden voor erkenning van de Servische vonnissen, alsook dat deze uitvoerbaar zijn, nu zij in Servië onherroepelijk zijn geworden. De rechtbank heeft daarom de gebondenheid van partijen aan de Servische vonnissen tot uitgangspunt genomen en EC veroordeeld tot betaling aan ADRPP van een bedrag van RSD 51.955.756,70, te vermeerderen met rente en tot vergoeding van proceskosten.
3.3.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt EC met vier grieven op. EC bestrijdt dat is voldaan aan de in de rechtspraak in het kader van artikel 431 lid 2 Rv ontwikkelde criteria, zodat de Servische vonnissen niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komen.
3.4.
In een geding op de voet van artikel 431 lid 2 Rv, zoals het onderhavig geding, dient tot uitgangspunt dat een buitenlandse beslissing in Nederland in beginsel wordt erkend indien (i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838 (Gazprombank); HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54 (Yukos)).
3.5.
De grieven 1, 3 en 4 van EC zien op de in de vorige rechtsoverweging onder (ii) en (iii) genoemde voorwaarden voor erkenning. EC voert aan dat de erkenning van de Servische vonnissen in strijd is met de Nederlandse openbare orde (grief 1) en dat de buitenlandse beslissingen waarvan door ADRPP erkenning wordt gevorderd tot stand zijn gekomen in gerechtelijke procedures die niet voldoen aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging. Daartoe stelt EC (in grief 3) dat de Servische rechter partijdig was en (in grief 4) dat artikel 6 EVRM is geschonden. Het hof bespreekt eerst deze drie grieven, die zich voor een gezamenlijke behandeling lenen. Daarna volgt in rechtsoverweging 3.7. de beoordeling van grief 2, die betrekking heeft op de in de vorige rechtsoverweging onder (i) genoemde voorwaarde voor erkenning.
Voorwaarden (ii) en (iii): Is de buitenlandse beslissing tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging en is de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd met de Nederlandse openbare orde?
3.6.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat EC onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangedragen die – indien bewezen – de conclusie kunnen dragen dat met de erkenning van de Servische vonnissen in de Nederlandse rechtsorde een buitenlandse rechterlijke beslissing tot gelding komt die naar haar totstandkoming of haar inhoud in strijd is met beginselen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt. Daartoe overweegt het hof als volgt.
Ongrondwettelijk
3.6.1.
Het hof volgt EC niet in haar betoog dat erkenning van de betrokken beslissingen reeds in strijd is met de Nederlandse openbare orde omdat de Verordening (oud) op basis waarvan ADRPP de bankgarantie heeft ingeroepen, ongrondwettelijk is geoordeeld en ADRPP desondanks gerechtelijke procedures heeft ingezet om dit inroepen te legitimeren. Hiertoe is het volgende redengevend.
3.6.2.
ADRPP is het stellen van de bankgarantie contractueel overeengekomen met EC en heeft deze bankgarantie jegens haar ingeroepen op momenten voorafgaande aan de beslissing van het Constitutionele Hof waarin is geoordeeld dat de veilingvoorwaarden niet bij verordening maar bij wet geregeld moe(s)ten worden en dat de Verordening (oud) daarom niet in overeenstemming was met de Servische grondwet en de Servische Wet op het verbintenissenrecht. Deze beslissing heeft, zoals uit de vaststaande feiten moet worden afgeleid, geen terugwerkende kracht. In deze beslissing is het verzoek tot opschorting van de akten en handelingen die al waren verricht op grond van artikel 37 en 37a van de Verordening (oud), uitdrukkelijk afgewezen.
3.6.3.
Wel bood artikel 57 van de Servische Wet op de procedure van het Constitutionele Hof EC de mogelijkheid om binnen een termijn van zes maanden na 29 mei 2004 (de publicatiedatum van voornoemde beslissing van het Constitutionele Hof), derhalve tot uiterlijk 29 november 2004, een verzoek in te dienen bij het Ministerie tot wijziging van het besluit tot inroepen van de bankgarantie. Vast staat dat EC een dergelijk verzoek te laat heeft ingediend, namelijk op 21 januari 2005. Tegen het (nieuwe) besluit van het Ministerie van 26 juli 2007 dat na de vernietiging van het besluit van 11 mei 2005 is genomen en waarin het verzoek van EC (opnieuw) wegens termijnoverschrijding is afgewezen, heeft EC, anders dan tegen het besluit van 11 mei 2005, geen beroep ingesteld bij het
Supreme Court.
Supreme Court.
3.6.4.
EC stelt dat haar het niet uitputten van beschikbare rechtsmiddelen niet kan worden tegengeworpen, omdat niet van een
effective remedykan worden gesproken aangezien het Ministerie, hoewel haar eerste besluit tot afwijzing was vernietigd, in haar nieuwe besluit het verzoek voor de tweede keer heeft afgewezen. ADRPP heeft daartegenover onbetwist aangevoerd dat het besluit van 11 mei 2005 is vernietigd wegens een motiveringsgebrek, en dat het
Supreme Courtzich niet inhoudelijk heeft uitgelaten over het verzoek van EC tot terugbetaling door ADRPP van de aanbetaling. Een dergelijke inhoudelijke beoordeling had EC kunnen uitlokken door beroep aan te tekenen tegen het besluit van 26 juli 2007. Dit heeft zij echter nagelaten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in waarom dit rechtsmiddel dat EC ten dienste stond, niet tot heroverweging met een andere uitkomst en dus tot een
effective remedyhad kunnen leiden.
effective remedykan worden gesproken aangezien het Ministerie, hoewel haar eerste besluit tot afwijzing was vernietigd, in haar nieuwe besluit het verzoek voor de tweede keer heeft afgewezen. ADRPP heeft daartegenover onbetwist aangevoerd dat het besluit van 11 mei 2005 is vernietigd wegens een motiveringsgebrek, en dat het
Supreme Courtzich niet inhoudelijk heeft uitgelaten over het verzoek van EC tot terugbetaling door ADRPP van de aanbetaling. Een dergelijke inhoudelijke beoordeling had EC kunnen uitlokken door beroep aan te tekenen tegen het besluit van 26 juli 2007. Dit heeft zij echter nagelaten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in waarom dit rechtsmiddel dat EC ten dienste stond, niet tot heroverweging met een andere uitkomst en dus tot een
effective remedyhad kunnen leiden.
3.6.5.
Bij de beoordeling van de stellingen van EC dat het inroepen van een bankgarantie als de onderhavige in het kader van een openbare veiling in het algemeen en/of in dit geval ongrondwettelijk is en dat dit aan de toewijzing van de vorderingen van ADRPP in de weg staat, neemt het hof ook in overweging dat het arrest van het Constitutionele Hof van 6 mei 2004 er weliswaar toe heeft geleid dat de artikelen 37 en 37a van de Verordening (oud) zijn komen te vervallen, maar dat niettemin in de actuele versie van de Privatiseringswet een bepaling is opgenomen die hiermee grote gelijkenis vertoont, zoals ADRPP onbetwist heeft gesteld. Het is niet langer geldend recht om bij voorbaat een gefixeerd schadebedrag van 30 procent van het aankoopbedrag vast te stellen, maar voor het overige is de nieuwe regeling inzake de aanbetaling materieel gelijkluidend, zij het dat dit nu wel bij wet en niet langer bij verordening is geregeld. Het enkele feit dat ADRPP met het inroepen van de bankgarantie en de erkenning en tenuitvoerlegging van de Servische beslissingen (fors) overgecompenseerd is in haar schade, zoals EC ook aanvoert, staat niet aan toewijzing van de vorderingen van ADRPP in de weg.
3.6.6.
In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen heeft EC haar stelling dat de Servische overheid zonder rechtsgrond eigendom heeft afgenomen onvoldoende toegelicht.
Partijdige rechter
3.6.7.
Naar het oordeel van het hof heeft EC haar stellingen dat de Servische vonnissen onderhevig zijn aan corruptie en dat de Servische rechter Dragiša Slijepčević (hierna: Slijepčević) partijdig was, onvoldoende concreet onderbouwd. EC heeft gesteld dat Slijepčević niet alleen betrokken was bij het arrest van het Hof van Cassatie van 6 april 2017, dat hij als raadsheer (mede) heeft gewezen, maar ook bij de hierboven in 2.13 genoemde uitspraak van het Constitutionele Hof van 31 oktober 2014. Na de weerlegging door ADRPP van de stelling van EC dat deze laatste uitspraak tot stand is gekomen onder supervisie van Slijepčević als president van het Constitutionele Hof, heeft EC gesteld dat Slijepčević ondanks het einde van zijn presidentschap de desbetreffende uitspraak moet hebben voorbereid omdat hij als enige rechter gespecialiseerd was in het commerciële recht. Deze betrokkenheid wordt door ADRPP betwist en blijkt niet uit de overgelegde uitspraak zelf of enig ander stuk, reden waarom het hof aan deze stelling voorbij gaat. De stelling van EC dat de kentering in het slagen van haar vordering duidelijk zichtbaar wordt vanaf het moment dat Slijepčević naar haar zeggen controle kreeg over de uitkomst van de procedures, stuit af op het feit dat er andere, voor EC nadelige uitspraken zijn gewezen waarbij de betrokkenheid van Slijepčević niet is gesteld en op het gegeven dat de eerste uitspraak waarbij die betrokkenheid wel wordt gesteld een afwijzing van een cassatieberoep betreft. In het door EC zelf neergezette beeld van de procesgangen trad de kentering derhalve reeds in bij de daaraan voorafgaande uitspraken waartegen het cassatieberoep zich richtte. EC heeft verklaard dat zij niet kan bewijzen dat Slijepčević is omgekocht om de Servische vonnissen mogelijk te maken. De algemene stellingen van EC over een gebrek aan onafhankelijkheid van de rechterlijke macht in Servië zijn onvoldoende om te concluderen dat in dit specifieke geval sprake is geweest van strijd met het beginsel van een onpartijdige en onafhankelijke rechtspraak. Dat laatste is wel nodig om er een grond voor weigering van erkenning van de onderhavige Servische vonnissen aan te kunnen ontlenen.
Schending artikel 6 EVRM
3.6.8.
In het licht van de gemotiveerde betwisting van ADRPP dienaangaande heeft EC onvoldoende concreet onderbouwd dat de betrokken Servische rechters onbegrijpelijke uitspraken hebben gedaan en/of verrassingsbeslissingen hebben genomen die in strijd zijn met Servisch recht en de aldaar heersende leer, of waarin buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, laat staan dat dit van een zodanige ernst is geweest dat het schending van artikel 6 EVRM oplevert. Daaromtrent stelt het hof voorop dat het bij de beoordeling of is voldaan aan de hiervoor in 3.5. onder (ii) en (iii) genoemde voorwaarden niet erom gaat of de buitenlandse beslissing juist is (er is geen plaats voor een
révision au fond). Dit brengt mee dat ook een rechterlijke beslissing die binnen de Nederlandse rechtsorde als onjuist wordt aangemerkt, kan worden erkend. Dit is anders indien erkenning, gelet op de totstandkoming of inhoud van de desbetreffende beslissing, in strijd komt met beginselen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt. De rechter die bij de beoordeling of van zodanige strijd sprake is, de totstandkoming en de inhoud van de buitenlandse beslissing betrekt, verricht geen
révision au fond(HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54 (Yukos)). ADRPP heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij, anders dan EC stelt, in de procedures die tot de Servische vonnissen hebben geleid wel degelijk het verstrijken van de termijn heeft ingebracht en de toepasselijkheid van artikel 54 LRC heeft bepleit. Dat het aannemen van de bevoegdheid op grond van artikel 54 LRC evident in strijd is met de heersende leer in Servië en specifiek met een (mede) door Slijepčević gewezen arrest uit 2005, is door ADRPP eveneens weerlegd. Andere omstandigheden die, indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat de Servische vonnissen niet voldoen aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborg omklede rechtspleging, zijn gesteld noch gebleken.
révision au fond). Dit brengt mee dat ook een rechterlijke beslissing die binnen de Nederlandse rechtsorde als onjuist wordt aangemerkt, kan worden erkend. Dit is anders indien erkenning, gelet op de totstandkoming of inhoud van de desbetreffende beslissing, in strijd komt met beginselen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt. De rechter die bij de beoordeling of van zodanige strijd sprake is, de totstandkoming en de inhoud van de buitenlandse beslissing betrekt, verricht geen
révision au fond(HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54 (Yukos)). ADRPP heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij, anders dan EC stelt, in de procedures die tot de Servische vonnissen hebben geleid wel degelijk het verstrijken van de termijn heeft ingebracht en de toepasselijkheid van artikel 54 LRC heeft bepleit. Dat het aannemen van de bevoegdheid op grond van artikel 54 LRC evident in strijd is met de heersende leer in Servië en specifiek met een (mede) door Slijepčević gewezen arrest uit 2005, is door ADRPP eveneens weerlegd. Andere omstandigheden die, indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat de Servische vonnissen niet voldoen aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborg omklede rechtspleging, zijn gesteld noch gebleken.
3.6.9.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de conclusie dat de grieven 1, 3 en 4 falen.
Voorwaarde (i): berust de bevoegdheid van de buitenlandse rechter die de beslissing heeft gegeven, op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is?
3.7.
Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de bevoegdheid van de Servische rechter in de drie Servische procedures is gebaseerd op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is. Ook deze grief faalt. De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de beoordeling van de vraag of de bevoegdheid van de buitenlandse rechter berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale normen algemeen aanvaardbaar is, aansluiting dient te worden gezocht bij relevante internationale verdragen en verordeningen, nu wat daarin is vastgelegd een aanwijzing oplevert voor hetgeen internationaal aanvaardbaar wordt geacht. Dat in dit geval een of meer naar internationale maatstaven aanvaardbare gronden aanwijsbaar zijn waarop in de Servische procedures de bevoegdheid van de Servische rechter gebaseerd had kunnen worden, wordt door EC niet bestreden, zoals zij ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft bevestigd. Evenmin bestrijdt EC het door de rechtbank terecht gehanteerde uitgangspunt dat het bij de boordeling van de hiervoor onder 3.5. onder (1) genoemde voorwaarde niet gaat om het antwoord op de vraag of de buitenlandse rechter zijn nationale regels van internationale bevoegdheid juist heeft toegepast en of hij dus volgens dat nationale recht bevoegd was, maar om het antwoord op de vraag of sprake is van een naar internationale maatstaven algemeen aanvaarde grondslag voor bevoegdheid. EC betoogt dat de Servische rechter zich niet bevoegd had mogen verklaren, omdat daar in de desbetreffende procedures geen enkele geldige grondslag voor was aangedragen en slechts verwezen was naar een regel van nationaal recht die, bij een
prima faciebeoordeling, niet van toepassing is. Het hof volgt EC hierin niet. De (nationale) bevoegdheidsgrond die de Servische rechter zelf expliciet heeft gebruikt is in een geding op de voet van artikel 431 lid 2 Rv niet beslissend, daargelaten dat een
prima faciebeoordeling niet de slotsom rechtvaardigt dat de Servische rechter een regel heeft toegepast die evident niet van toepassing was. De Nederlandse rechter behoort in een geval als het onderhavige zelf na te gaan of de bevoegdheid van de buitenlandse rechter, in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, berust op een internationaal algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond. Naar het oordeel van het hof is in dit geval voldaan aan deze – ook onder 3.5. aangehaalde – voorwaarde voor erkenning. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat zowel het
Handlungsortals het
Erfolgsortis Servië is gelegen, en Servië ook het land met de nauwste banden is, omdat de vordering voortvloeit uit een in Servië gehouden veiling van een aandelenkapitaal in een Servische onderneming. Dit zijn internationaal aanvaarde bevoegdheidsgronden.
prima faciebeoordeling, niet van toepassing is. Het hof volgt EC hierin niet. De (nationale) bevoegdheidsgrond die de Servische rechter zelf expliciet heeft gebruikt is in een geding op de voet van artikel 431 lid 2 Rv niet beslissend, daargelaten dat een
prima faciebeoordeling niet de slotsom rechtvaardigt dat de Servische rechter een regel heeft toegepast die evident niet van toepassing was. De Nederlandse rechter behoort in een geval als het onderhavige zelf na te gaan of de bevoegdheid van de buitenlandse rechter, in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, berust op een internationaal algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond. Naar het oordeel van het hof is in dit geval voldaan aan deze – ook onder 3.5. aangehaalde – voorwaarde voor erkenning. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat zowel het
Handlungsortals het
Erfolgsortis Servië is gelegen, en Servië ook het land met de nauwste banden is, omdat de vordering voortvloeit uit een in Servië gehouden veiling van een aandelenkapitaal in een Servische onderneming. Dit zijn internationaal aanvaarde bevoegdheidsgronden.
3.8.
Het bewijsaanbod van EC heeft geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak dienen te leiden. Het bewijsaanbod zal daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
3.9.
De slotsom is dat de grieven van EC falen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. EC zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt EC in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ADRPP begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 14.034,- voor salaris;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.L.M. Keirse en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2020.