ECLI:NL:GHAMS:2020:3127

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001250-18

datum uitspraak: 8 oktober 2020

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 28 maart 2018 in de strafzaak onder parketnummer 15-008347-18 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] 1999,

ter terechtzitting opgegeven adres: [woonplaats] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis, waarbij de verdachte integraal van het hem tenlastegelegde is vrijgesproken.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

primair

hij, op of omstreeks 10 januari 2018 te Alkmaar, in elk geval in Nederland, een fiets (merk: Sparta), in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoorde, te weten aan [slachtoffer] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen;

subsidiairhij, op of omstreeks 11 januari 2018 te Alkmaar, in elk geval in Nederland, een fiets (merk: Sparta) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van deze fiets wist, althans redelijkerwijs had kunnen vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof met betrekking tot de bewijsvraag tot een andere beslissing komt dan de politierechter en omdat het hof, zoals zal blijken, het oordeel van de politierechter omtrent het verzuim van vormen niet onderschrijft.

Vrijspraak van het primair tenlastegelegde

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte primair is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. De advocaat-generaal heeft dit ook gevorderd, terwijl dit eveneens is bepleit door de raadsman, zodat het hof deze vrijspraak niet nader zal motiveren.

Bespreking verweer omtrent vormverzuimen

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat sprake is geweest van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Het gaat, aldus de raadsman, om de volgende vormverzuimen:

i) Er is door verbalisant [verbalisant] ten onrechte verzuimd op 12 januari 2018 aan de verdachte de cautie (als bedoeld in artikel 29, tweede lid, Sv) te geven, alvorens de verdachte door hem is ondervraagd.
ii) Het verhoor van de verdachte heeft op 12 januari 2018 niet plaatsgevonden in een daartoe bestemde ruimte en evenmin was daarbij een tweede verbalisant aanwezig.
iii) Verbalisant [verbalisant] heeft ten tijde van voornoemd verhoor met zijn telefoon zonder toestemming van de verdachte foto’s gemaakt van enkele WhatsApp-berichten die op de telefoon van de verdachte stonden.
iv) Tijdens hetzelfde verhoor heeft verbalisant [verbalisant] ongeoorloofde druk op de verdachte uitgeoefend, door hem te intimideren en hem de valse belofte te doen dat de verdachte eerder vrij zou komen indien hij zou bekennen.

De raadsman heeft
primairbepleit dat deze vormverzuimen de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten gevolge moeten hebben en
subsidiairdat de bekentenis die de verdachte op 12 januari 2018 heeft afgelegd, dient te worden uitgesloten van het bewijs met vrijspraak van het tenlastegelegde als gevolg.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de gevoerde verweren dienen te worden verworpen, nu – kort samengevat – geen sprake is geweest van enig vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.

Het hof oordeelt als volgt.

Het verweer faalt, reeds omdat de verdediging niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren als bedoeld in art. 359a Sv te kennen heeft gegeven waarom de gestelde vormverzuimen tot niet-ontvankelijkheid dan wel tot bewijsuitsluiting zouden dienen te leiden. Om duidelijkheid te scheppen voor alle betrokkenen zal het hof de feitelijke grondslag van het verweer hierna toch bespreken.

Ad (i)

Het door hoofdagent [verbalisant] op 12 januari 2018 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen houdt in dat [verbalisant] – alvorens de verdachte een bekennende verklaring aflegde – tegen de verdachte heeft gezegd dat hij niet hoefde te antwoorden op zijn vragen. In een op 3 mei 2018 door dezelfde verbalisant opgemaakt proces-verbaal van bevindingen heeft [verbalisant] – eveneens op ambtsbelofte – nogmaals gerelateerd dat hij de verdachte in voornoemd verhoor de cautie heeft medegedeeld. Het hof ziet geen redenen te twijfelen omtrent de inhoud van beide op ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal, zodat het als vaststaand aanneemt dat aan de verdachte de cautie is gegeven vóórdat de verdachte tot zijn bekentenis kwam. Van enig vormverzuim in dit verband is het hof derhalve niet gebleken. De omstandigheid dat [verbalisant] zich ruim tweeënhalf jaar later bij zijn verhoor als getuige ter terechtzitting in hoger beroep niet meer wist te herinneren of hij tijdens het verhoor van 12 januari 2018 daadwerkelijk de cautie aan de verdachte heeft gegeven – maar dit bij zijn weten wel altijd doet – doet hier niet aan af. Ten overvloede merkt het hof hier nog op dat uit het dossier volgt dat op de avond voorafgaand aan het verhoor, drie maal aan de verdachte is medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Daarom kan hij hoe dan ook geacht worden ten tijde van het in de daarop volgende ochtend afgenomen verhoor (nog) van zijn zwijgrecht op de hoogte te zijn geweest.

Ad (ii)

Dat het verhoor op 12 januari 2018 niet – zoals te doen gebruikelijk – heeft plaatsgevonden in een verhoorruimte, maar in een cel, en dat daarbij geen tweede verbalisant tegenwoordig is geweest, levert naar het oordeel van het hof geen vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv op. Er is geen rechtsregel die zich tegen deze gang van zaken verzet. De raadsman heeft ook niet aangevoerd welk voorschrift hiermee is geschonden.

Ad (iii)

De enkele omstandigheid dat verbalisant [verbalisant] foto’s van een op de telefoon van de verdachte opgeslagen WhatsApp-gesprek heeft genomen, levert evenmin een vormverzuim in vorenbedoelde zin op, reeds omdat ook hier niet is aangevoerd welk voorschrift daarbij met voeten zou zijn getreden. Het hof merkt voorts op dat het proces-verbaal van bevindingen van 12 januari 2018 inhoudt dat de verdachte ten overstaan van [verbalisant] heeft verklaard dat de politie bedoeld WhatsApp-gesprek mocht zien. Mede in dat licht valt hoe dan ook niet in te zien – en door de verdediging is ook niet aangevoerd – in welk rechtens te respecteren belang de verdachte door het nemen van deze foto’s is geschaad.

Ad (iv)

Ten slotte is het hof, anders dan de verdediging, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat tijdens het verhoor van 12 januari 2018 ongeoorloofde druk op de verdachte is uitgeoefend door hoofdagent [verbalisant] of door hem aan de verdachte valse beloftes zijn gedaan. Noch in het dossier, noch in de verklaring die [verbalisant] op de terechtzitting in hoger beroep als getuige heeft afgelegd (waarbij [verbalisant] op het hof een integere indruk heeft gemaakt) kunnen voor de stelling van de verdediging solide aanknopingspunten worden gevonden.

Slotsom

Gelet op het vorenstaande zijn naar het oordeel van het hof in het voorbereidend onderzoek geen vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv begaan, zodat er geen grond bestaat voor de door de raadsman bepleitte niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie – welk rechtsgevolg overigens alleen in
zeeruitzonderlijke gevallen in aanmerking komt – of uitsluiting van het bewijs van de op 12 januari 2018 door de verdachte afgelegde verklaring. Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.

Bewijsoverweging ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde

De op 12 januari 2018 door de verdachte afgelegde verklaring houdt in dat hij
wistdat de fiets die [persoon 1] (het hof begrijpt: [persoon 1] ) aan hem had gegeven, gestolen was. Deze verklaring vindt steun in de inhoud van het WhatsApp-gesprek dat de verdachte met [persoon 1] heeft gevoerd. Op grond hiervan is het hof – anders dan de raadsman – van oordeel dat kan worden bewezen dat de verdachte wist dat de fiets van diefstal afkomstig was. Het hof ziet geen aanknopingspunten voor de stelling van de verdediging dat hoofdagent [verbalisant] de verdachte heeft voorgehouden dat hij eerder zou worden vrijgelaten als hij zou bekennen. Zelfs al zou de suggestie van de raadsman dat de verdachte evengenoemde verklaring slechts heeft afgelegd omdat hij dacht dat hij dan eerder in vrijheid zou worden gesteld, juist zijn, dan ziet het hof geen serieus te nemen aanwijzing dat die verklaring onwaarachtig is. Zo’n aanwijzing kan ook niet worden gevonden in de (enkele) aangevoerde omstandigheid dat de verdachte indertijd kampte met verslavingsproblemen en een psychose
verledenhad. Anders dan de raadsman meent is er dan ook geen goede reden om die verklaring niet tot het bewijs te bezigen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 11 januari 2018 te Alkmaar een fiets (merk: Sparta) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van deze fiets wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.

Hetgeen subsidiair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Bewijsmiddelen

1.
Een geschrift, te weten een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1100-2018007391-1 van 11 januari 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt maar niet ondertekend door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar R. van Stormbroek (dossierpagina’s 19 en 20).Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van [slachtoffer] :
Op 10 januari 2018 omstreeks 18.10 uur zag mijn dochter dat haar fiets niet meer op de plek stond waar zij haar fiets had neergezet. Wij hebben niemand toestemming gegeven tot het plegen van het strafbare feit. Ik heb toen op Marktplaats gekeken en zag daar de fiets staan waarvan ik het vermoeden had dat dit onze fiets was. Ik heb de fiets (het hof begrijpt: de fiets die te zien was op een foto die bij de advertentie op Marktplaats was geplaatst) aan mijn dochter laten zien. Mijn dochter herkende deze fiets als haar fiets. Ik heb toen een bod uitgebracht. Ik kreeg toen een bericht dat hij (het hof begrijpt: de verkoper) het bod had geaccepteerd. Ik heb vervolgens gevraagd om zijn huisadres. Ik kreeg vervolgens als adres: [adres] .

2.
Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2018007391-4 van 11 januari 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar] (dossierpagina’s 5 en 6).Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op 11 januari 2018 omstreeks 19:15 uur was ik, verbalisant, op het Verdronkenoord te Alkmaar. Ik hoorde daar [slachtoffer] aan mij in het kort verklaren:

“Ik heb de gestolen fiets van mijn dochter aangetroffen. Ik herken hem aan de sticker, sleutelhanger en nieuwe kettingkast. De fiets stond op de website Marktplaats. Ene [persoon 2] ’ bood de fiets aan. De vraagprijs voor de fiets is 50 euro. De fiets staat in een schuur naast de woning van [persoon 2] ’.”

Ik, verbalisant, ben naar de berging gegaan die [slachtoffer] mij had aangewezen. Ik zag dat [slachtoffer] omstreeks 19:32 uur aan kwam lopen met een persoon. Ik hoorde dat de persoon zich aan mij voorstelde als [verdachte] . Ik hield [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ) te 19:34 uur aan ter zake heling.

3.
Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2018007391-12 van 12 januari 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (dossierpagina’s 11 en 12).Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:
Op 12 januari 2018 omstreeks 11.00 uur liep ik, verbalisant [verbalisant] , naar het arrestantencomplex alwaar verdachte [verdachte] , geboren op [geboorteplaats] 1999 [geboorteplaats] , was ingesloten. Ik zei tegen [verdachte] dat hij niet hoefde te antwoorden op mijn vragen. Ik hoorde [verdachte] tegen mij zeggen: “Ik had woensdag 10 januari 2018 met [persoon 1] bij mij thuis afgesproken. Rond 19.00 uur kwam hij aan met die meisjesfiets. [persoon 1] zei tegen mij dat hij de fiets op straat had gepakt. Ik weet niet waar [persoon 1] die fiets had gestolen. Maar ik wist dus wel dat die fiets was gestolen. Ik heb daarna die fiets op Marktplaats gezet om hem te verkopen. Het bedrag van die verkoop was voor mij.” Ik hoorde Reichart tegen mij zeggen: “Nadat ik die fiets op Marktplaats te koop had gezet, zag ik dat de advertentie één keer was bekeken en ook direct één keer was opgeslagen als favoriet. Ik dacht dat het de eigenaar moest zijn geweest. Ik heb dat via WhatsApp aan [persoon 1] verteld. Ik heb ook een screenshot van de advertentie gemaakt en naar [persoon 1] verstuurd. Jullie mogen het WhatsApp-gesprek tussen [persoon 1] en mij zien.”

4.
Een geschrift in de vorm van een afdruk van een WhatsApp-gesprek van 10 januari 2018, als bijlage opgenomen bij het onder 3 genoemde proces-verbaal van bevindingen (dossierpagina’s 17 en 18).Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

JANUARY 10, 2018
Een bericht van “Snoop dancer Boti Tanz” aan de verdachte om 16.44 uur:

“Yo”

“Ben om 5 uur Alkmaar”

“Als je wil kan ik wel naar je oss (het hof begrijpt: huis) toekomen”

Met als reactie van de verdachte:

“Isgot” (het hof begrijpt: is goed)

(…)

Een bericht van “Snoop dancer Boti Tanz” aan de verdachte om 18.44 uur:

“Yo ben naar huis gegaan app maar even hoe het is afgelopen”

[Een om 19.47 uur door de verdachte aan “Snoop dancer Boti Tanz” verzonden foto van een fiets met als onderschrift ‘Sparta Country Tour 24 inch Meisjesfiets’]

“Check dit is creepy”
“1 bekijker 1 favo sws de eigenaar die ze meldingen heb aangstaan”.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het subsidiair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het subsidiair bewezenverklaarde levert op:

opzetheling.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het subsidiair bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 20 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 10 dagen hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan. Ook heeft het hof daarbij gelet op de persoon van de verdachte, alsmede op zijn draagkracht. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de heling van een gestolen fiets. Fietsendiefstal is een grootschalig probleem waardoor veel schade en overlast wordt veroorzaakt. Het handelen van de verdachte bewerkstelligt dat het loont om dat misdrijf te plegen. Voorts heeft de verdachte met zijn handelen ervan blijk gegeven zich niet te bekommeren om de eigendomsrechten van anderen.

Het hof heeft bij het bepalen van de soort en de omvang van de aan de verdachte op te leggen straf gelet op de straffen die in soortgelijke gevallen aan
first offendersplegen te worden opgelegd. In het licht daarvan is een onvoorwaardelijke geldboete naar het oordeel van het hof op zijn plaats.

Het hof acht, alles afwegende, een geldboete van na te melden hoogte passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf zijn gegrond op de artikelen 23, 24, 24c en 416 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het subsidiair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 300,00 (driehonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
6 (zes) dagen hechtenis.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.W.P. van Heusden, mr. C.N. Dalebout en mr. J.J.I. de Jong, in tegenwoordigheid van S. Abelsma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 oktober 2020.

De voorzitter is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]