Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.267.812/01 OK
zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch: 200.227.678/01
zaak-/rolnummer rechtbank Oost-Brabant: C/01/314761/HA ZA 16-730
arrest van 10 november 2020
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A],
gevestigd te [....] ,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. L.P.M. van Erp, kantoorhoudende te Oss,
mr. L.P.M. van Erp, kantoorhoudende te Oss,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [....] ,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. L.M. Dressel, kantoorhoudende te Best.
mr. L.M. Dressel, kantoorhoudende te Best.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [A] en [B] genoemd.
[A] is bij dagvaarding van 8 november 2017 bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 9 augustus 2017 gewezen tussen [A] als eiseres en [B] als gedaagde (hierna: het vonnis).
Partijen hebben daarna – voor zover hier van belang – de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met producties van 27 maart 2018;
- memorie van antwoord van 5 juni 2018.
Bij arrest van 1 oktober 2019 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zich onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar (de Ondernemingskamer van) het gerechtshof Amsterdam.
Op 23 juni 2020 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden ten overstaan van een door de Ondernemingskamer uit haar midden aangewezen raadsheer-commissaris.
Op 14 juli 2020 is arrest gevraagd.
[A] heeft, na wijziging van haar vordering in hoger beroep, geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het vonnis zal vernietigen en
Primair
[B] zal veroordelen om de aandelen van [A] in [C] (hierna: [C] ) over te nemen tegen betaling van € 58.381 dan wel tegen een door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs;
Subsidiair
zal bepalen dat [A] met uitsluiting van [B] gerechtigd is [C] en [D] (hierna: [D] ) te vertegenwoordigen en alle rechtshandelingen te verrichten die nodig zijn om de vorderingen van [D] en [C] op [E] (hierna: [E] ) te incasseren;
Primair en subsidiair
[B] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
[B] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en afwijzing van de subsidiaire vordering, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding in beide instanties.
Beide partijen hebben bewijs aangeboden.
2.De feiten
De feiten die rechtbank in het vonnis heeft vermeld zijn niet in geschil. Met aanvulling van in hoger beroep gebleken feiten gaat het om het volgende.
2.1
[F] (hierna: [F] ) en [G] (hierna: [G] ) waren met elkaar gehuwd. Hun echtscheiding is op 1 mei 2012 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. [F] is na de echtscheiding naar de Filipijnen geëmigreerd.
2.2
Ten tijde van het huwelijk waren [F] en [G] gezamenlijk houder van alle aandelen in [H] , die alle aandelen in [C] hield. [C] houdt alle aandelen in [D] . [D] dreef, vanuit een van [C] gehuurde bedrijfsruimte, een onderneming in tuinhout.
2.3
In het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap is [H] gesplitst in twee vennootschappen, te weten [A] en [B] , die ieder de helft van de aandelen in [C] houden. [A] en [B] zijn beide bestuurder van [C] . Zij zijn gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd.
2.4
[A] is, anders dan [B] , niet geautoriseerd om zelfstandig betalingen te doen vanaf de bankrekeningen van [C] en [D] . Wel heeft [A] inzage in het verloop van die bankrekeningen. De administratie van [C] en [D] wordt gevoerd door een administrateur, [I] .
2.5
Bij schriftelijke overeenkomst van 31 januari 2012 heeft [E] , de zoon van [F] en [G] , de inventaris, de voorraad en de handelsnaam van [D] overgenomen tegen betaling van € 157.339. Tevens is overeengekomen dat [E] een jaarlijkse vergoeding van € 25.000 zal betalen aan [C] voor het gebruik van de bedrijfsruimte. Deze overeenkomst is als bijlage gevoegd bij het echtscheidingsconvenant dat op 28 maart 2012 door [F] en [G] is getekend.
2.6
[C] had de bedrijfsruimte op 1 november 2011 verkocht en geleverd aan de gemeente Bernheze, met dien verstande dat de gemeente de koopsom in termijnen, eindigend in september 2014 diende te betalen en [C] tot dan de beschikking hield over de bedrijfsruimte. Een deel van de koopsom, te weten € 38.000, is bovendien in depot gehouden in verband met door de gemeente mogelijk te maken saneringskosten, waaraan [C] maximaal € 38.000 diende bij te dragen.
2.7
[E] heeft de verblijfsvergoeding niet aan [C] betaald. [A] heeft namens [C] aanspraak gemaakt op betaling van de verblijfsvergoeding door [E] . Tussen [A] en [B] is, als bestuurders van [C] , geen overeenstemming bereikt over het treffen van maatregelen ter incasso van die vordering.
2.8
De gemeente heeft in september 2014 de laatste termijn van de koopprijs aan [C] voldaan en vanaf 1 oktober 2014 heeft [E] voor het gebruik van de bedrijfsruimte nog enige tijd een vergoeding betaald aan de gemeente.
2.9
Per 31 december 2015 had [D] een vordering in rekening-courant op [E] van circa € 5.258,57.
3.De gronden van de beslissing
3.1
[A] vordert primair veroordeling van [B] op de voet van artikel 2:343 BW Pro, om de aandelen [A] in [C] over te nemen tegen betaling van € 58.381 dan wel een door de rechter te bepalen bedrag (hierna ook: de uittredingsvordering). Aan de uittredingsvordering heeft [A] kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd.
[E] heeft nagelaten de door hem aan [C] verschuldigde vergoeding van € 25.000 per jaar over de periode van 1 februari 2012 tot 1 oktober 2014 te betalen. [C] heeft dus een vordering op [E] van € 66.666.67. [A] weigert als medebestuurder van [C] in te stemmen met het treffen van (rechts)maatregelen ter incasso van dit bedrag. Omdat beide bestuurders uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn, worden die maatregelen geblokkeerd door de opstelling van [B] .
[D] heeft een vordering in rekening-courant op [E] van € 5.258,57 per 31 december 2015, ten gevolge van door [D] ten behoeve van [E] betaalde facturen. [D] laat na die vordering te incasseren.
[A] krijgt geen inzage in de administratie, wordt doelbewust op afstand gehouden en heeft vrijwel geen enkele betrokkenheid meer heeft bij [C] en [D] .
Onder deze omstandigheden wordt [A] zodanig in haar rechten en belangen geschaad, dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet verlangd kan worden.
3.2
[B] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer houdt onder meer in dat zij niet wil meewerken aan het incasseren van de vordering van [C] op [E] omdat de overeenkomst tot betaling van de vergoeding tegen haar wil en onder dwang van [F] althans door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen terwijl voor die vergoeding ook geen redelijke grond bestond, omdat [C] de bedrijfsruimte al in 2011 had verkocht aan de gemeente Bernheze.
3.3
De rechtbank heeft de uittredingsvordering afgewezen. De rechtbank heeft kort gezegd overwogen dat [A] de in 3.1 onder b en c genoemde gronden onvoldoende heeft toegelicht en dat het geschil over (het bestaan van) de vordering op [E] geen grond is voor uittreding omdat minder verstrekkende maatregelen ter oplossing daarvan mogelijk zijn. De rechtbank heeft voorts overwogen dat een waardebepaling van de aandelen niet goed mogelijk is omdat partijen het niet eens zijn over het bestaan van de vordering op [E] en omdat onduidelijkheid bestaat over het bedrag van € 38.000 dat, als onderdeel van de door de gemeente Bernheze verschuldigde koopsom in depot is gesteld met het oog op de kosten van de bodemsanering.
3.4
Grief 2houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [A] haar stelling dat zij geen inzage heeft in de administratie en doelbewust als bestuurder op afstand wordt gehouden, onvoldoende heeft onderbouwd. De grief faalt. Vast staat dat [F] de conceptjaarrekening krijgt toegezonden en inzage heeft in de bankrekeningen van de vennootschappen. Voorts kan [A] vragen stellen aan de administrateur van de vennootschappen. In aanmerking genomen dat [C] en [D] geen activiteiten ontplooien en weinig activa hebben, is de omstandigheid dat, als gevolg van de verstoorde verhouding tussen [F] en [G] , [A] en [B] als bestuurders niet (langer) samenwerken, op zichzelf (dat wil zeggen afgezien van de hierna te bespreken kwestie met betrekking tot de vordering op [E] ) onvoldoende grond voor toewijzing van de uittredingsvordering. [A] heeft niet gesteld dat zij enige actie heeft ondernomen om te komen tot wijziging van de afspraken met de bank, zodanig dat beide bestuurders slechts gezamenlijk bevoegd zijn tot het doen van betalingen. Voorts heeft [B] ter zitting van 23 juni 2020 verklaard zelfstandig geen betalingen meer te zullen doen. Het standpunt van [F] dat facturen van de administrateur onverschuldigd zijn betaald, berust slechts op een niet onderbouwd vermoeden dat [C] facturen heeft betaald die (deels) betrekking hebben op werkzaamheden die de administrateur voor [B] heeft verricht. Dat de administrateur werkzaamheden (heeft) verricht zonder een daartoe strekkende geldige opdracht van [C] , is evenmin onderbouwd. De stelling dat [C] , zonder goede reden, in 2013 gedurende enige tijd de betaling van de pensioenuitkering aan [A] heeft opgeschort, is van onvoldoende gewicht voor toewijzing van de uittredingsvordering.
3.5
Met
Grief 3bestrijdt [A] terecht het oordeel van de rechtbank dat toepassing van artikel 3:300 BW Pro een effectieve maatregel is die minder verstrekkend is dan uittreding van [A] als aandeelhouder. Die bepaling biedt geen oplossing voor een patstelling binnen het bestuur van een vennootschap die zich hier voordoet.
Grief 3bestrijdt [A] terecht het oordeel van de rechtbank dat toepassing van artikel 3:300 BW Pro een effectieve maatregel is die minder verstrekkend is dan uittreding van [A] als aandeelhouder. Die bepaling biedt geen oplossing voor een patstelling binnen het bestuur van een vennootschap die zich hier voordoet.
3.6
Grief 1leidt tot de kern van de zaak. Indien [B] zonder valide reden heeft geweigerd de vordering van [C] op [E] te incasseren, is dat in beginsel voldoende grond voor toewijzing van de uittredingsvordering van [A] . Afgezien van de vordering in rekening-courant op [B] en [A] , vormt de (mogelijke) vordering op [E] immers het belangrijkste actief van [C] , een vennootschap die na de verkoop van de activa van [D] en het [C] geen ander doel heeft dan het te gelde maken van de resterende vorderingen. Indien [B] zich echter als bestuurder van [C] in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat [C] diende af te zien van het incasseren van de vordering op [E] , is de vordering tot uittreding niet toewijsbaar. De stelling van [B] dat voor de gebruiksvergoeding geen (redelijke) grond bestond wordt verworpen omdat [E] ten behoeve van zijn onderneming van de bedrijfsruimte gebruik heeft gemaakt. Wel van belang is of de overeenkomst tussen [C] en [E] over de te betalen gebruiksvergoeding tot stand is gekomen onder invloed van dwang of misbruik van omstandigheden. In dat geval zou [E] op de voet van artikel 3:51 lid 3 BW Pro bij wijze van verweer de vernietiging van de overeenkomst kunnen inroepen en zou de vordering van [C] tot nakoming van die overeenkomst daarop kunnen stranden. [A] heeft betwist dat de gebruiksvergoeding is overeengekomen onder invloed van enig wilsgebrek; de overeenkomst is onder begeleiding van de mediator tot stand gekomen, door partijen in vrijheid ondertekend en gevoegd bij het echtscheidingsconvenant, aldus [A] .
3.7
De Ondernemingskamer zal [B] toelaten tot het leveren van bewijs van haar stellingen met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst tussen [C] en [E] over de gebruiksvergoeding, met het oog op de beantwoording van de vraag of zij in redelijkheid als bestuurder van [C] kon weigeren mee te werken aan het incasseren van de gebruiksvergoeding.
3.8
Indien de Ondernemingskamer, na bewijslevering, oordeelt dat [B] zonder redelijke grond haar medewerking aan het incasseren door [C] van de vordering op [E] heeft onthouden, is de vordering van [A] tot uittreding in beginsel toewijsbaar en zal de Ondernemingskamer in beginsel een deskundige benoemen ter vaststelling van de waarde van de aandelen (artikel 2:343 lid Pro 2 j. artikel 2:339 BW Pro). Met het oog op die mogelijkheid overweegt de Ondernemingskamer alvast het volgende.
3.9
Bij die waardering geldt in beginsel als peildatum de datum van het tussenarrest waarin wordt geoordeeld dat de vordering toewijsbaar is en het deskundigenbericht over de waarde van de aandelen wordt gelast. Zoals is besproken tijdens de zitting van 23 juni 2020, is, bij de huidige stand van zaken, aannemelijk dat de vordering van [C] op [E] inmiddels is verjaard, zoals [B] heeft aangevoerd. Weliswaar heeft [A] gesteld dat zij namens [C] op enig moment [E] heeft aangemaand, maar op grond van de uitlatingen van partijen ter zitting gaat de Ondernemingskamer er vooralsnog vanuit dat na 1 oktober 2014 de vordering van [C] op [E] niet is gestuit en dat deze inmiddels is verjaard op grond van artikel art. 3:308 BW Pro. Teneinde daarover duidelijkheid te verkrijgen stelt de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over de vraag of de verjaring van de vordering is gestuit.
3.1
Tijdens de zitting van 23 juni 2020 is tevens aan de orde gekomen of [C] nog enige aanspraak kan maken op het bedrag van € 38.000 dat bij de levering van de bedrijfsruimte aan de gemeente in depot is gesteld met het oog de saneringskosten. Omdat toen slechts bleek dat [G] daarover telefonisch contact met de gemeente had gehad, waarbij de gemeente zou hebben gezegd dat het gehele depotbedrag aan saneringskosten is besteed, stelt de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid om zich bij akte nader uit te laten over de vraag of [C] nog enige aanspraak kan maken op het depotbedrag.
Slotsom
3.11
De slotsom is dat de Ondernemingskamer in afwachting van bewijslevering door [B] en de uitlating door partijen, iedere verdere beslissing zal aanhouden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
laat [B] toe tot het bewijs van haar stellingen met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomst tussen [C] en [E] over de gebruiksvergoeding, met het oog op de beantwoording van de vraag of zij in redelijkheid als bestuurder van [C] kon weigeren mee te werken aan het incasseren van de gebruiksvergoeding;
beveelt dat, indien [B] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. A.W.H. Vink, daartoe tot raadsheer‑commissaris aangewezen, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;
bepaalt dat de advocaat van [B] uiterlijk op 22 december 2020 de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door [B] voor te brengen getuigen in de periode van januari 2021 tot en met maart 2021 aan de Ondernemingskamer dient op te geven;
verwijst de zaak naar de rol van 22 december 2020 voor uitlating van partijen als bedoeld in r.o. 3.9 en 3.10;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, drs. J.S.T. Tiemstra RA en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.