ECLI:NL:GHAMS:2020:497

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.088.924/01

zaak- en rolnummer rechtbank Alkmaar: : 111225/HA ZA 09-533

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 februari 2020

inzake

[appellante] B.V .,

gevestigd te Velsen-Noord,

appellante,

advocaat: mr. V.L. van den Berg te Amsterdam,

tegen:

1.[geïntimeerde 1] ,

wonend te [woonplaats]

2.
[geïntimeerde 2] B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

3.
[geïntimeerde 3] B.V. in liquidatie,

gevestigd te Alkmaar,

geïntimeerden,

advocaat: mr. R.G.E. de Vries te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna weer [appellante] , [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] genoemd. Geïntimeerden gezamenlijk worden [geïntimeerde 1] c.s. genoemd.

Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenarrest van 31 oktober 2017 (hierna: het tweede tussenarrest) wordt daarnaar verwezen.

Naar aanleiding van het tweede tussenarrest zijn getuigenverhoren gehouden, waarvan processen-verbaal zijn opgemaakt, en is een deskundigenbericht uitgebracht.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie na enquête, tevens houdende akte uitlating deskundigenbericht van [geïntimeerde 1] c.s.;

- antwoordmemorie na enquête tevens uitlating deskundigenbericht van [appellante] .

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Beoordeling

2.1.

Het hof blijft bij het tweede tussenarrest. Het ziet geen aanleiding om terug te komen van een of meer beslissingen, zoals [geïntimeerde 1] c.s. (ongemotiveerd) verzoeken.

2.2.

In het tweede tussenarrest is [geïntimeerde 1] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [geïntimeerde 1] als bestuurder van [appellante] persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008.

Voorts is in het tweede tussenarrest een onderzoek door drs. [A] . [A] . als deskundige bevolen ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Is het juist dat de in de jaarrekening over 2007 vastgestelde winst met een bedrag van € 660.000 dient te worden verlaagd?

2. Zo ja, wat is daarvan de oorzaak?

3. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

Bewijsopdracht

2.3.

Ten aanzien van de bewijsopdracht wordt het volgende overwogen.

[geïntimeerde 1] c.s. hebben twee getuigen voorgebracht.

[geïntimeerde 1] heeft als getuige verklaard, voor zover van belang:

“
U vraagt mij waarom ik van mening ben dat mij geen ernstig verwijt valt te maken van het feit dat ik een nieuwe huurovereenkomst heb gesloten. Ik vond het van strategisch belang voor [appellante] om het plan dat ik had door te zetten. De grond die ik daarvoor had kon ik echter niet houden in verband met mijn persoonlijke omstandigheden. Daarmee doel ik op mijn financiële situatie als gevolg van mijn echtscheiding.

Ik heb de grond verkocht aan [B] B.V.. Dat is een vennootschap van drie heren, waaronder de heer [M] . (…)

U vraagt mij waarom ik vind dat de tweede huurovereenkomst ten opzichte van de eerste overeenkomst al of niet nadelig is voor [appellante] . De huurprijs was 13.000 euro hoger per jaar en de looptijd ging van vijf naar tien jaar. Dat is inderdaad nadeliger, maar de heren van [B] wilden dit zo. Voor het overige waren de voorwaarden gelijk. De huurprijs van de grond voor oplevering van het casco was gelijk aan de huurprijs die [appellante] was verschuldigd op basis van de eerste huurovereenkomst.

Ik heb ondanks de nadelen de tweede huurovereenkomst gesloten. Mijn plannen als bestuurder werden verstoord door mijn echtscheiding. Ik vond het verschil in huurprijs en looptijd het waard teneinde mijn plannen door te kunnen zetten. Die plannen waren interessant en belangrijk voor de toekomst van [appellante] . Om zo te zeggen: het was het mij waard als bestuurder.

U vraagt mij mijn reactie naar aanleiding van het feit dat ik de grond in relatief korte tijd met winst heb verkocht. De winst die ik op de grond heb gemaakt is, na aftrek van alle kosten, 50.000 euro. Daar heb ik nooit een geheim van gemaakt. Ik had het ook verkocht voor een lager bedrag. Maar de koopprijs van 377.000 euro werd mij geboden door [B] en die heb ik geaccepteerd.

Ik ben bevriend met meneer [M] .

(…)

Ik ben geen professioneel vastgoedbelegger of verhuurder. De huurovereenkomst van 19 juni 2008 was de eerste huurovereenkomst die ik als verhuurder heb gesloten. Ik heb geen wetenschappelijk onderzoek gedaan naar de prijs. Het bedrag van 2250 euro per maand voor oplevering casco heb ik gerelateerd aan de huur die [appellante] betaalde voor opslag in Heemskerk. Met mijn grond ging [appellante] in ruimte er op vooruit en ook wat betreft parkeerplaatsen en opslag equipment. Ten aanzien van de huurprijs van 65.000 euro per jaar heb ik via-via informatie ingewonnen, niet serieus onderzoek gedaan. Ik vond het een schappelijke prijs. De prijs van 65.000 euro per jaar was volgens mij beneden de marktwaarde. Het was een omheind en bestraat geheel. Na oplevering van het casco voldeed het aan onze plannen. [appellante] hoefde alleen de afwerking te betalen. Dat was het geval in de eerste en de tweede huurovereenkomst. Voor oplevering van het casco werd het perceel gebruikt voor opslag van equipment en toe te passen materialen alsmede om auto’s te parkeren. Het voordeel van de tweede overeenkomst woog op tegen het nadeel van de tweede overeenkomst. Ik vond het van strategisch belang voor [appellante] om tegenover de bestaande ruimte een ruimte te hebben voor onder meer opslag equipment en materialen.

(….)

Ik heb met de mannen van [B] in het gesprek over de tweede huurovereenkomst wel gediscussieerd over de verhoging van de huurprijs. Zij stelden dat de huurprijs van 65.000 euro per jaar niet marktconform was en die van 78.000 euro per jaar wel. Ik heb toen de voor- en nadelen tegen elkaar afgewogen en besloten dat de voordelen tegen de nadelen opwogen. (…)”

2.4.

De getuige [M] heeft, voor zover van belang, verklaard:

“
(…) U vraagt mij of ik bevriend ben met [geïntimeerde 1] , maar dat is een zwaar woord. Ik ontmoet hem bij AZ en wij hebben een aantal maanden per jaar een zakelijke lunch samen.

Ik was in 2008 één van de drie bestuurders van [B] B.V. (…)

We hebben als bestuur van [B] , dus met z’n drieën, onderhandeld met [geïntimeerde 1] over het stuk grond waarover het vandaag gaat. [geïntimeerde 1] heeft mij op een gegeven moment benaderd of [B] interesse had in het stuk grond om dat verder te ontwikkelen. Ik wist toen niets over die grond en de plannen die hij ermee had. Ik heb vervolgens een afspraak met het bestuur van [B] gearrangeerd, wij hebben toen met z’n vieren gesproken en [geïntimeerde 1] heeft toen de aankoopprijs waarvoor hij de grond had gekocht aan ons verteld. Wij hebben gevraagd aan [geïntimeerde 1] hoeveel de grond ons zou moeten kosten. Hij heeft toen een opsomming gegeven van kosten die hij gemaakt had na aankoop van de grond. Ik heb een lijstje bij mij van die kosten. Dat lijstje is ten tijde van de vergadering opgemaakt. Het zijn de kosten koper, kosten van de architect, legeskosten en een post onvoorzien voor 8.000,- euro. Er stond ook een post diversen op met een bedrag van 50.000,- euro. Wij hebben geen vragen gesteld over de post diversen. De totaalprijs kwam uit op 377.000,- euro. Op diezelfde vergadering hebben we gesproken over het doorontwikkelen van het object. [geïntimeerde 1] had een uitgebreid pakket aan stukken bij zich. Het betrof de offerte voor het bouwen van het pand en de bestekken. Die bestekken waren heel gedetailleerd. Dit kwam uit op een totaalbedrag van 370.000,- euro. Op die vergadering is wel gesproken over de verhuur van het object, er zijn toen geen exacte bedragen genoemd. Wij hebben apart met de drie bestuurders over de huurprijs overleg gehad. Vervolgens hebben we [geïntimeerde 1] op de hoogte gesteld wat de huur zou moeten worden. Ik heb met [geïntimeerde 1] telefonisch de huurprijs besproken, zijnde 2.200,- euro per maand tot aan oplevering van het gebouw en daarna 6.500,- euro per maand. [geïntimeerde 1] ging hiermee akkoord. Het betrof een looptijd van in totaal tien jaar.

Ik kan niet beoordelen of dit voor [geïntimeerde 1] een aantrekkelijk deal is geweest. Voor [B] was het een redelijke deal. Met een investering van 747.000,- euro zouden we een huur van 6.500,- euro per maand ontvangen. In het vastgoed zou je als vuistregel kunnen hanteren dat 10% huur van de investering een redelijke deal is. Niet dat wij dat altijd als vaste regel hanteerden, maar wel zo tussen de 8 tot 10 procent van de investering als huur per jaar. Ik kan niet beoordelen of het voor [appellante] een aantrekkelijke deal was. Ik weet ook niet wat haar beweegredenen zijn geweest. Ik heb mij hier ook niet in verdiept.(…)

Ik vond de huurprijs van 78.000,- euro per jaar een markconforme huurprijs in die tijd.”

2.5.

Het hof heeft in het tussenarrest van 31 oktober 2017 (hierna: het eerste tussenarrest) geoordeeld dat uit de opgesomde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat [geïntimeerde 1] zijn eigen (financiële) belangen heeft laten prevaleren boven de (financiële) belangen van [appellante] , waaruit voorshands voortvloeit dat [geïntimeerde 1] als bestuurder van [appellante] een ernstig verwijt gemaakt kan worden van zijn besluiten tot beëindiging van de huurovereen-komst van 19 juni 2008 en tot het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008. Het hof heeft onder meer overwogen dat zonder nadere toelichting, die

ontbreekt, [geïntimeerde 1] niet het belang van [appellante] kan hebben gediend met het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 en het beëindigen van de huurovereenkomst van 19 juni 2008, nu ingevolge art. 7:226 BW [B] gebonden was aan deze huurovereenkomst (“koop breekt geen huur”) en die nieuwe huurovereen-komst slechts voor [B] en (indirect) voor [geïntimeerde 1] zelf voordelen bood, doch voor [appellante] slechts nadelen.

[geïntimeerde 1] c.s. zijn niet in het tegenbewijs geslaagd. [geïntimeerde 1] heeft als getuige verklaard dat het voordeel van de tweede huurovereenkomst opwoog tegen het nadeel ervan, maar heeft nagelaten deze afweging te concretiseren. Zo heeft hij niet aangeduid welk voordeel de tweede huurovereenkomst voor [appellante] dan feitelijk had. De getuige [M] heeft omtrent het belang van [appellante] bij de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 niets verklaard, omdat hij blijkens zijn verklaring niet heeft kunnen beoordelen of het voor [appellante] “een aantrekkelijke deal” was. De getuigen hebben aldus niet de toelichting gegeven die zou hebben kunnen leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde 1] met het sluiten van de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 en het beëindigen van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 toch het belang van [appellante] heeft gediend, anders dan voorshands is aangenomen in het eerste tussenarrest.

Dit betekent dat grief I slaagt. Zij richt tegen rov. 7.7 in het tussenvonnis van 9 juni 2010, waarin de rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat [appellante] haar stelling dat het besluit om de tweede huurovereenkomst te sluiten onrechtmatig is geweest onvoldoende heeft onderbouwd.

Deskundigenbericht

2.6.

Het hof overweegt ten aanzien van het deskundigenbericht als volgt. De deskundige heeft in zijn deskundigenbericht met bijlagen van 26 maart 2018 de vragen als volgt beantwoord. De door de deskundige berekende verlaging van de winst bedraagt € 259.576. Dit bedrag is als volgt opgebouwd, schematisch weergegeven en onder verwijzing naar de vindplaatsen in het deskundigenbericht.

Verwijzing

In brief [appellante]
B.V.

4-1-2018

(bijlage 4)

Bedragen effect op resultaat 2007 volgens deskundige

Verwijzing paragraaf In deskundigenbericht

Partij op wie [appellante]

B.V.volgens de jaarrekening 2007 een vordering heeft, tenzij

andersvermeld

€ 26.000

Paragraaf 7.2

[bedrijf 1]

€ -

Paragraaf 7.3

[bedrijf 2]

€ -308.000

Paragraaf 7.4

[bedrijf 3]

€ -

Paragraaf 7.5

[bedrijf 4]

EB-1

€ -14.484

Paragraaf 7.6

NVT (schuld aan personeel)

E8-2

€ -12.000

Paragraaf 7.6

NVT (schuld aan personeel)

€ -39.940

Paragraaf 7.7

[bedrijf 5]

€ -348.424 = Totaal bruto resultaateffect

vennootschaps- € 88.848 Paragraaf 7.8 schuld aan Belasingdienst (NL)

belasting:

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

€ - 259.576=
door deskundige berekende verlaging winst 2007

2.7.

[geïntimeerde 1] werpt het volgende bezwaar tegen het deskundigenbericht op. In het concept-deskundigenbericht concludeerde de deskundige dat slechts aanleiding tot verlaging van de winst over 2007 van maximaal € 30.118 bestaat. Na verkregen reactie van [appellante] heeft de deskundige in zijn definitieve deskundigen-

bericht “alsnog (ineens) gemeend de winst over 2007 te moeten verlagen met een bedrag van € 259.576,--”. De deskundige komt na grondig onderzoek tot diens weloverwogen conclusie dat maximaal sprake kan zijn van verlaging van de winst met € 30.118. De aldus berekende winst wijkt nauwelijks af van het resultaat dat opgenomen is in de vastgestelde jaarrekening 2007, die gecontroleerd is door [T] . Als [T] en daarna de deskundige tot een soortgelijk inzicht komen, hoe kan [geïntimeerde 1] als leek dan nog worden verweten dat hij de cijfers bewust en opzettelijk heeft verhoogd, aldus [geïntimeerde 1] .

2.8.

De deskundige heeft in zijn rapport deze gewraakte verlaging van de winst over 2007 in het deskundigenbericht ten opzichte van het concept-deskundigenbericht als volgt, kort samengevat, toegelicht. In het concept-deskundigenbericht is onder meer beschreven waarom [appellante] onvoldoende heeft gesteld en aangetoond dat op 30 januari 2009, de datum waarop de jaarrekening door [geïntimeerde 1] als directeur is opgemaakt, duidelijk was dat de vorderingen op [I] niet konden worden geïnd en dat daarom geen voorziening oninbaarheid van € 308.000 in de jaarrekening behoefde te worden verwerkt. Daarop heeft [appellante] in haar reactie (bijlage 7 bij het deskundigenbericht) argumenten aangevoerd waarom [geïntimeerde 1] op 30 januari 2009 op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat [I] niet in staat was om facturen van [appellante] te betalen. Daarbij heeft zij e-mailverkeer overgelegd van voor 30 januari 2009. Op grond van dat e-mailverkeer, waarbij [geïntimeerde 1] op enigerlei wijze betrokken is, is de deskundige van mening dat [appellante] “alsnog voldoende onderbouwde argumenten [aanvoert] om te veronderstellen dat de heer [geïntimeerde 1] op 30 januari 2009 op de hoogte moet zijn geweest van het onvermogen van [appellante] Inc. om de facturen aan [appellante] te betalen.” Uit de Richtlijnen voor de jaarverslaglegging, jaareditie 2006, richtlijnen 222.201 en 160.102 en art. 2:384 lid 2 BW volgt namelijk dat in geval van een vordering op een groepsmaatschappij alle informatie die bekend was tot aan het moment van het opmaken van de jaarrekening in de jaarrekening 2007 dient te worden verwerkt, aldus de deskundige.

2.9.

[appellante] heeft in genoemde bijlage 7 gedocumenteerd gesteld dat [geïntimeerde 1] voor 30 januari 2009 wist dat [I] de facturen van [appellante] niet kon betalen. Zij verwijst onder meer naar een e-mail van [N] , advocaat van het [J] , aan de belastingadviseur van [I] , die in cc aan [geïntimeerde 1] is verzonden, van 15 september 2008, inhoudende, voor zover van belang:

“
(…) The Department of the Treasury had “adjusted” the balance due to pay by [appellante] to an amount of 2,366,056.30 USD. You are aware that PCI suffered severe losses on the project Gary 14 and has no further business. Pci had no funds and therefore is not able to make any payments. (…)”

[geïntimeerde 1] heeft deze stelling en de desbetreffende bijlagen niet gemotiveerd betwist. Hij voert weliswaar aan dat [I] een gelieerd bedrijf uit de [appellante] -groep is en dat zij verzekerd kon zijn van financiële steun vanuit de moeder of van of namens de familie [appellante] , maar deze veronderstelling is niet geadstrueerd aan de hand van feiten en omstandigheden. Dat de deskundige in het concept-deskundigenbericht tot de conclusie is gekomen dat deze post niet meegenomen mocht worden, kan [geïntimeerde 1] niet baten, nu de deskundige eerst na het vaststellen van dit concept door [appellante] op de hoogte is gebracht van dit e-mailverkeer, met name de aangehaalde e-mail van 15 september 2008, terwijl [geïntimeerde 1] reeds voor 30 januari 2009 van deze e-mails op de hoogte was.

Nu [geïntimeerde 1] in zijn memorie na enquête tevens houdende akte uitlating deskundigen-bericht op het deskundigenbericht en daarmee op de reactie van [appellante] op het concept-deskundigenbericht in bijlage 7 heeft kunnen reageren, valt niet in te zien, zoals hij “ten overvloede” aanvoert, waarom het deskundigenbericht niet processueel correct tot stand is gekomen.

2.10.

Dit betekent dat het hof het bezwaar van [geïntimeerde 1] tegen het deskundigenbericht verwerpt. Daar geen van partijen andere bezwaren heeft aangevoerd en die het hof ook niet anderszins zijn gebleken, neemt het hof het deskundigenbericht over. Dit betekent dat vaststaat dat de winst over 2007 met een bedrag van € 259.576 dient te worden verlaagd.

Uit het in rov. 2.9 genoemde e-mailverkeer volgt dat [geïntimeerde 1] zich bewust is geweest, dan wel had moeten zijn van het feit dat hij door geen voorziening op te nemen de cijfers over 2009 kunstmatig hoog hield. Het beroep dat [geïntimeerde 1] doet op controle van de jaarrekening 2007 door [T] kan hem niet baten. [appellante] heeft zich er namelijk terecht op beroepen dat [T] zich in zijn Accountantsverklaring betreffende de jaarrekening 2007 bij brief van 30 januari 2009 heeft onthouden van een oordeel over de jaarrekening, omdat zij geen controle-informatie heeft kunnen verkrijgen die voldoende en geschikt is als basis voor haar oordeel.

Dit betekent dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde 1] hiervan profiteert in de zin dat hij (op grond van zijn arbeidsovereen-komst) aanspraak heeft op meer dan 5% van de werkelijk gemaakte winst. Met andere woorden: [geïntimeerde 1] kan aanspraak maken op 5% van het werkelijke resultaat na belasting van (€ 2.229.720 - € 259.576 =) € 1.970.144 bruto te verminderen met hierover verschuldigde bedrag aan belastingen. [geïntimeerde 1] kan zich er niet op beroepen dat de winst over 2007 (formeel) blijft zoals in de niet gecorrigeerde jaarrekening 2007 is vermeld, zoals overwogen in rov. 3.13 van het eerste tussenarrest, aangezien hij zich ervan bewust was, althans had moeten zijn dat die vermelde winst onjuist was. Verder is de kennelijke mening van [geïntimeerde 1] dat verlaging van de winst enkel aan de orde kan zijn indien het bedrag van de verlaging, gezien de vraagstelling aan de deskundige, precies € 660.000 zou zijn, onjuist. De kennelijke en ook voor partijen kenbare strekking van de vraag van het hof aan de deskundige is dat de deskundige het hof voorlicht of en zo ja, met welk bedrag de in de jaarrekening 2007 vermelde winst dient te worden verlaagd, waarbij uitgangspunt is het door [appellante] gestelde bedrag van € 660.000.

De conclusie is dat grief 2 ook slaagt voor zover die ziet op rov. 7.2 van het vonnis van 9 juni 2010, herhaald in rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011.

Verdere beoordeling

2.11.

[appellante] heeft naar aanleiding van grief 1, die dus slaagt, geconcludeerd dat het hof rov. 7.7 van het vonnis van 9 juni 2010 zal vernietigen en [geïntimeerde 1] zal veroordelen tot betaling van € 1.053.546,03, te verminderen met de daadwerkelijk door [appellante] ontvangen huurinkomsten uit de huurovereenkomst met [C] B.V. (hierna: [C] ) en te vermeerderen met wettelijke rente.

[geïntimeerde 1] betwist dat [appellante] schade heeft geleden, althans de door haar gehanteerde berekeningswijze van de schade.

2.12.

[appellante] heeft haar schade als volgt berekend:

Huurprijs tot oplevering casco (10 maanden x € 2.250) € 22.500

Huurprijs na oplevering casco (10 jaar x € 78.000) € 780.000

Kosten aannemer vanwege afbouw casco € 122.644

Kosten installateur vanwege afbouw casco € 72.509

Kosten om te kunnen verhuren
€ 55.893,03

Totaal € 1.053,546,03

Het totaalbedrag kan verminderd worden met de opbrengsten van de verhuur aan [C] per 1 mei 2012, zijnde Є 35.000 per jaar, aldus [appellante] .

Klaarblijkelijk is deze schadeberekening gebaseerd op de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde 1] ernstig verweten kan worden dat hij namens haar de huurovereenkomsten van 19 juni en 31 oktober 2008 is aangegaan. Deze stelling is door het hof echter niet aanvaard in het eerste tussenarrest.

Hiervoor is wel bewezen geacht dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld door de huurovereenkomst van 19 juni 2008 te beëindigen en die van 31 oktober 2008 aan te gaan. Dit brengt met zich dat enkel het verschil in de te betalen huurprijs tussen deze beide huurovereenkomsten als schadepost wordt aangemerkt, waarbij aangetekend wordt dat de door [appellante] betaalde btw over dat verschil voor [appellante] geen schadepost is nu die btw een verrekenpost voor haar is. In beide huurovereenkomsten is de huurprijs tot oplevering casco € 2.200 per maand. De schade over de periode tot oplevering casco is dan ook nihil. In de huurovereenkomst van 19 juni 2008 is de huurprijs € 65.000 per jaar met een looptijd van vijf jaar vanaf oplevering casco, terwijl in de huurovereenkomst van 31 oktober 2008 de huurprijs

€ 78.000 per jaar is met een looptijd van tien jaar vanaf oplevering casco. De schade over de eerste vijf jaar na oplevering casco bedraagt dan € 13.000 per jaar, dus in totaal € 65.000. De schade over de volgende vijf jaar wordt op hetzelfde bedrag begroot, aangezien geen van partijen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die aanleiding zouden kunnen geven om uit te gaan van een lagere respectievelijk hogere huurprijs dan de oorspronkelijk overeengekomen huurprijs van € 65.000 per jaar. De totale schade over tien jaar bedraagt aldus € 130.000.

Verrekening van voordeel is, anders dan [geïntimeerde 1] kennelijk meent, niet aan de orde. Er is geen sprake van een zelfde gebeurtenis die naast schade ook voordeel voor [appellante] heeft opgeleverd. Die gebeurtenis is hier namelijk het beëindigen van de huurovereenkomst van 19 juni 2008 en het sluiten van de huurovereenkomst van

31 oktober 2008, met als gevolg dat schade is ontstaan, bestaande uit het verschil in huurprijs. Er zou sprake kunnen zijn geweest van verrekening van het voordeel als gevolg van het onderverhuren aan [C] in het geval dat het sluiten van die huurovereenkomsten onrechtmatig was geoordeeld. Enkel in dat geval gaat [appellante] blijkens haar schadeopstelling uit van verrekening van voordeel.

Indien en voor zover [geïntimeerde 1] een beroep heeft gedaan op eigen schuld van [appellante] in de vorm van het niet voldoen aan haar schadebeperkingsplicht, gaat dit beroep als niet (voldoende) gemotiveerd niet op. [geïntimeerde 1] stelt dat [appellante] heeft nagelaten de huurovereenkomsten van (een) andere door haar gehuurde ruimte(s) te beëindigen, daar het de bedoeling was alles voor zoveel mogelijk op de nieuwe bedrijfslocatie onder te brengen. Dit beroep zou kunnen opgaan als de aldus bespaarde huurpenningen meer dan € 65.000 per jaar zouden hebben bedragen, maar dat heeft [geïntimeerde 1] niet gesteld.

Uit het voorgaande volgt dat een hoofdsom van € 130.000 toewijsbaar is. [appellante] heeft voorts aanspraak gemaakt op wettelijke rente hierover vanaf

31 oktober 2008 en [geïntimeerde 1] heeft dit onderdeel van de vordering niet betwist, maar omdat wettelijke rente uitsluitend verschuldigd kan zijn over schade die daadwerkelijk is geleden, zal het hof wettelijke rente toewijzen over de jaarlijkse schade van

€ 13.000, vanaf 31 oktober van elk jaar volgend op dat waarin [appellante] deze schade heeft geleden, zulks vanaf 31 oktober 2009 tot en met 31 oktober 2018.

2.13.

[appellante] heeft naar aanleiding van grief 3 geconcludeerd dat het hof rov. 7.4 van het vonnis van 9 juni 2010 zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat het aangaan van de leningsovereenkomst van € 310.000,00, althans de voorwaarden waaronder deze is aangegaan moet worden gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur, althans als onrechtmatige daad en [geïntimeerde 1] zal veroordelen tot betaling van € 310.000, te vermeerderen met wettelijke rente.

Uit hetgeen in rov. 3.14 in het eerste tussenarrest is overwogen, volgt dat grief 3 slaagt en dat de vordering tot betaling van € 310.000, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de verschillende data waarop de verschillende transacties zijn aangegaan, toewijsbaar is. [appellante] heeft bij de gevorderde verklaring voor recht geen belang.

2.14.

[appellante] heeft naar aanleiding van grief 2 geconcludeerd dat het hof

rov. 7.12 van het vonnis van 9 juni 2010 en rov. 2.4 van het vonnis van 9 maart 2011 zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat [appellante] geen partij is bij het Memorandum of Understanding, alsmede de rechtsoverweging zal vernietigen dat uitgegaan dient te worden van de vastgestelde jaarrekening 2007 en zal verklaren voor recht dat de correcte jaarcijfers over 2007 de basis dienen te zijn van de berekening van de winstdeling van [geïntimeerde 1] .

Uit rov. 3.9 en 3.10 van het eerste tussenarrest en rov. 2.6 tot en met 2.10 van dit arrest volgt dat grief 2 slaagt. De gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de laatstbedoelde verklaring zal worden aangepast in die zin dat de winst over 2007 met een bedrag van € 259.576 dient te worden verlaagd.

2.15.

De vorderingen tegen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zullen worden afgewezen, aangezien daarvoor geen gronden in hoger beroep zijn aangevoerd.

2.16.

[geïntimeerde 1] zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en hoger beroep, waaronder het aan de deskundige betaalde bedrag van € 31.127,25.

[appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en hoger beroep voor zover die zien op [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , tot op heden begroot op nihil.

De zaak zal worden verwezen naar de rechtbank om de vorderingen in reconventie, voor zover daarop nog niet is beslist, af te doen.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling van € 130.000, te vermeerderen met de wettelijke rente over de jaarlijkse schade van € 13.000, vanaf 31 oktober van elk jaar volgend op dat waarin [appellante] deze schade heeft geleden, zulks vanaf 31 oktober 2009 tot en met 31 oktober 2018, tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling van € 310.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende data waarop de verschillende transacties zijn aangegaan tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat [appellante] geen partij is bij het Memorandum of Understanding en dat daaruit derhalve geen verplichtingen voor haar kunnen voortvloeien;

verklaart voor recht dat de gecorrigeerde jaarcijfers over 2007, in die zin dat het werkelijke resultaat na belasting € 1.970.144 bruto te verminderen met het hierover verschuldigde bedrag aan belastingen is, de basis dienen te zijn voor de berekening van de winstdeling van [geïntimeerde 1] ;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [appellante] begroot op € 5.010,25 aan verschotten en € 7.740 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 35.933,71 aan verschotten en € 25.729 voor salaris;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , tot op heden aan hun zijde begroot op nihil;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders in conventie gevorderde;

verwijst de zaak naar de rechtbank om de vorderingen in reconventie, voor zover daarop nog niet is beslist, af te doen.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, G.C.C. Lewin en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.