Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.272.286/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/675456 / KG ZA 19-1186
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 februari 2020
inzake
1.STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR CASTLE INVEST,
gevestigd te Amsterdam,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
VINCITORE HOLDINGS LTD,
gevestigd te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten,
3.
[appellant sub 3] ,
[appellant sub 3] ,
wonende te [woonplaats] , [land] ,
4.
[appellant sub 4] ,
[appellant sub 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in de hoofdzaak,
eisers in het incident ex art. 351 Rv.,
advocaat: mr. R.P. de Bruin te Gouda,
tegen
1.MR. PHILIP WILLEM SCHREURS,
kantoorhoudende te [plaats] ,
2.
MR. HENRICUS JOHANNES SCHOOL,
MR. HENRICUS JOHANNES SCHOOL,
kantoorhoudende te [plaats] ,
beiden in hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] ,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweerders in het incident ex art. 351 Rv.,
advocaat: mr. B. Rikkert te Eindhoven.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de Stak c.s. en de curatoren genoemd. Appellanten in de hoofdzaak zullen afzonderlijk worden aangeduid als de Stak, Vincitore, [appellant sub 3] en [appellant sub 4] .
De Stak c.s. zijn bij dagvaarding van 10 januari 2020 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 27 december 2019, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curatoren als eisers en de Stak c.s. als gedaagden. De appeldagvaarding bevat tevens de grieven, met producties. De curatoren hebben een memorie van antwoord met een productie ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 februari 2020 doen bepleiten, de Stak c.s. door mr. De Bruin, voornoemd, en de curatoren door mr. H.J. School, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
In het incident hebben de Stak c.s. gevorderd om de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis voor de duur van de procedure in hoger beroep te schorsen tot het hof arrest heeft gewezen.
De Stak c.s. hebben in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van de curatoren alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de curatoren – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. Verder hebben de Stak c.s. geconcludeerd dat het hof, indien het enige vordering van de curatoren zal toewijzen, het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
De curatoren hebben in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in het incident dat het hof de vordering van de Stak c.s. zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van de Stak c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.9 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Het zijn de volgende feiten.
2.1.
De curatoren zijn aangesteld in het faillissement van [X] , de echtgenote van [appellant sub 3] , die eveneens in staat van faillissement verkeert. Tegen hen beiden is aangifte gedaan van faillissementsfraude en lopen bevelen tot gerechtelijke inbewaringstelling. Zij wonen sinds 2013 of 2014 in [plaats] .
2.2.
[X] hield sinds de oprichting in 2001 alle aandelen in [Y] Holding B.V (hierna: [Y] ), van welke vennootschap zijzelf en Vincitore zelfstandig bevoegde bestuurders zijn. Vincitore is in Dubai opgericht door [appellant sub 3] en hij is de enige bestuurder van die vennootschap. [Y] houdt 50% van de aandelen in Rohaas B.V. (hierna: Rohaas). De overige 50% van de aandelen in Rohaas worden gehouden door F&B Holding B.V., de holding van [A] . In Rohaas wordt de (goedlopende) onderneming Restaurant [naam] gedreven, onder verantwoordelijkheid van [A] . Hij is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Rohaas.
2.3.
Op enig moment in of omstreeks 2011 heeft [X] besloten de aandelen in [Y] te certificeren. Daartoe is de Stak opgericht, op 19 oktober 2011. Het huidige gezamenlijk bevoegde bestuur van de Stak bestaat uit [appellant sub 3] en Vincitore. De statuten van de Stak bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“ARTIKEL 3
De stichting heeft ten doel:
a. het tegen toekenning van certificaten ten titel van beheer verwerven en administreren van aandelen in het kapitaal van de vennootschap;
b. het uitoefenen van alle rechten verbonden aan de aandelen bedoeld sub a, waaronder begrepen het stemrecht, voorkeursrechten, andere claimrechten, het ontvangen van dividend en andere uitkeringen, waaronder begrepen liquidatie-uitkeringen, onder de verplichting ontvangen uitkeringen aan de certificaathouders uit te keren, met dien verstande dat voor bonusaandelen of bij wege van stockdividend verkregen aandelen en voor aandelen die worden verkregen door de uitoefening van een voorkeursrecht of ander claimrecht, certificaten zullen worden toegekend;
c. het verzekeren van de continuïteit in het bestuur van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming(en) en het behartigen van de belangen van al diegenen die daarbij zijn betrokken;
d. het verrichten van alle handelingen die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.
(…)
ARTIKEL 16
(…)
Een besluit tot gehele of gedeeltelijke royering van certificaten (…) zal door het bestuur slechts kunnen worden genomen na de verkregen goedkeuring van de vergadering van certificaathouders, welke goedkeuring dient te worden verleend met een meerderheid van drie vierden van het aantal certificaten. Onder vergadering van certificaathouders wordt te dezen verstaan, voorzover het betreft de hiervoor bedoelde besluiten tot (…) gehele of gedeeltelijke royering van certificaten, de vergadering van houders van certificaten van aandelen in het kapitaal van de betreffende vennootschap. (…)”
2.4.
Artikel 10 van de administratievoorwaarden van de Stak luidt als volgt:
“Slechts het bestuur is bevoegd te besluiten tot royering van de certificaten tegen afgifte van de geadministreerde aandelen, op de wijze als uiteengezet in artikel 15 van de statuten van de stichting.”
2.5.
De certificaten van alle aandelen in [Y] behalve één zijn op 19 oktober 2011 uitgegeven aan [X] . Zij heeft daarnaast één aandeel behouden. Op 2 oktober 2014 is één aandeel in [Y] uitgegeven aan [appellant sub 4] , een zoon van [appellant sub 3] en [X] . De Stak houdt op dit moment 98,9% van de aandelen in [Y] en [X] en [appellant sub 4] de overige 1,1% (ieder één aandeel).
2.6.
Artikel 10, eerste lid, van de statuten van [Y] luidt als volgt:
“Een aandeelhouder, die één of meer aandelen wenst over te dragen, is verplicht van zijn voornemen daartoe bij aangetekende brief kennis te geven aan de directie onder opgave van de naam van de voorgestelde verkrijger(s) en van het aantal over te dragen aandelen; deze kennisgeving geldt als aanbieding van het aandeel of de aandelen aan de overige aandeelhouders in voege als hierna is omschreven.”
Deze aanbiedingsplicht is uitgewerkt in artikel 10 lid 2 en verder van de statuten.
2.7.
[X] is op eigen verzoek bij vonnis van 14 juni 2016 toegelaten tot de schuldsaneringsregeling conform de WSNP. Bij vonnis van 19 april 2018 is de schuldsaneringsregeling beëindigd en omgezet in een faillissement. Die beslissing is in appel bekrachtigd op 30 augustus 2018 en heeft kracht van gewijsde met ingang van 7 september 2018. Op de dag van het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding was in het faillissement een bedrag aan vorderingen ingediend ter hoogte van circa
€ 35,5 miljoen, nog afgezien van boedelschulden.
2.8.
[Y] heeft een enquêteprocedure tegen Rohaas gevoerd bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, stellende dat er gegronde redenen waren voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Rohaas. De Ondernemingskamer heeft de vorderingen van [Y] op
19 juli 2018 afgewezen en heeft [Y] veroordeeld in de daadwerkelijke proceskosten van Rohaas, omdat het verzoek evident ongegrond was en [Y] relevante feiten had achtergehouden.
2.9.
In een brief van 1 april 2019 aan de besturen van de Stak en [Y] hebben de curatoren die besturen gesommeerd te besluiten tot decertificering van de aandelen in [Y] . Aan dat verzoek is geen gevolg gegeven.
3.Beoordeling
3.1
In dit kort geding heeft de voorzieningenrechter op vordering van de curatoren
(i) de Stak veroordeeld om binnen één week na betekening van het vonnis alle aandelen in [Y] over te dragen aan de curatoren (in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [X] ) onder gelijktijdige intrekking door de Stak van alle certificaten van deze aandelen, (ii) bepaald dat het vonnis in de plaats zal treden van de voor de levering van de aandelen en intrekking van alle certificaten vereiste wilsverklaringen van de Stak, [appellant sub 3] en Vincitore en (iii) de blokkeringsregeling uit artikel 10 van de statuten van [Y] buiten toepassing gesteld bij de onder (i) bedoelde aandelenoverdracht en bepaald dat de curatoren de aandelen in [Y] niet aan [appellant sub 4] hoeven aan te bieden, met veroordeling van de Stak c.s. in de proceskosten.
De voorzieningenrechter heeft hiertoe, samengevat, het volgende overwogen. De curatoren hebben een voldoende spoedeisend belang. De belangen die door decertificering worden gediend wegen (gezien de in rov. 4.11 - 4.13 van het vonnis geschetste omstandigheden) aanzienlijk zwaarder dan de belangen die bij behoud van de bestaande toestand zijn betrokken. Om die reden kan geen redelijk handelend bestuurder van de Stak in de gegeven omstandigheden weigeren gevolg te geven aan het verzoek dan wel de vordering tot decertificering van curatoren. De blokkeringsregeling van artikel 10 van de statuten van [Y] dient buiten toepassing te worden verklaard bij de overdracht aan de curatoren in het kader van de decertificering en de curatoren hoeven (naar het hof begrijpt) de aandelen niet aan [appellant sub 4] aan te bieden omdat de belangen van de curatoren als bedoeld in artikel 2:195 lid 7 BW dat bepaaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet onevenredig worden geschaad. Hiertegen is het hoger beroep gericht met zes grieven.
3.2
Grief 1 en 2 komen op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de curatoren een belang hebben bij hun vorderingen en dat dit belang voldoende spoedeisend is.
3.3
Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de certificaten in [Y] bij verkoop minder zullen opleveren dan de aandelen in [Y] (of, waar het de curatoren uiteindelijk om draait omdat dit het enige actief is van [Y] : de aandelen van [Y] in Rohaas). Dit is het geval omdat aan certificaathouders geen stemrecht toekomt. Dat klemt in dit geval te meer omdat voldoende aannemelijk is dat in Rohaas op aandeelhoudersniveau een impasse (volgens de curatoren) of in ieder geval duidelijke meningsverschillen (volgens de Stak c.s.) zijn ontstaan en certificaathouders (door het ontbreken van stemrechten) daarop geen invloed kunnen uitoefenen.
Dat [appellant sub 4] voor de certificaten in [Y] dezelfde prijs zal willen (en kunnen) betalen als bij verkoop van de aandelen in [Y] (of in Rohaas) door de curatoren zal kunnen worden gerealiseerd, is niet voldoende aannemelijk. De Stak c.s. hebben ook in hoger beroep hun stellingen op dit punt niet geconcretiseerd en geen enkel indicatief bedrag genoemd dat [appellant sub 4] voor deze certificaten zal willen (en kunnen) betalen. Dat mocht wel van hen worden verwacht. Gezien het vorenstaande is het belang van de curatoren bij hun vorderingen gegeven.
3.4
Het belang van de curatoren is voorts voldoende spoedeisend. Een faillissement moet, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, voortvarend worden afgewikkeld. De omstandigheid dat de curatoren de certificaten in [Y] te gelde kunnen maken, maakt, anders dan de Stak c.s. betogen, niet dat de curatoren geen spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. De curatoren beogen met hun vorderingen immers niet om de certificaten te verkopen, maar om de beschikking te krijgen over de aandelen in [Y] (en daarmee indirect de deelneming in Rohaas), waarbij zij, zoals hiervoor is overwogen, een belang hebben nu voldoende aannemelijk is dat bij verkoop van die aandelen een hogere waarde (dan bij verkoop van de certificaten) zal kunnen worden gerealiseerd.
Grief 1 en 2 zijn tevergeefs voorgesteld.
3.5
Grief 3 heeft betrekking op het oordeel van de voorzieningenrechter dat de belangen die door decertificering worden gediend in de gegeven omstandigheden aanzienlijk zwaarder wegen dan de belangen die bij behoud van de bestaande toestand zijn betrokken.
3.6
Vooropgesteld wordt dat, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, de Stak een eigen belang heeft waarnaar het bestuur van de Stak zich dient te richten. Dat belang wordt in de eerste plaats gegeven door de doelomschrijving in de statuten van de Stak. Het bestuur van de Stak dient zich voorts jegens degenen die bij haar organisatie zijn betrokken, waaronder de certificaathouders, te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (artikel 2:8 lid 1 BW).
3.7
Wat betreft de statutaire doelomschrijving van de Stak hebben de Stak c.s. gewezen op het bepaalde in artikel 3 aanhef en onder c van de statuten van de Stak. Volgens die bepaling heeft de Stak mede ten doel het verzekeren van de continuïteit van het bestuur van Sypesteyn en de daarmee verbonden ondernemingen en het behartigen van de belangen van al diegenen die daarbij zijn betrokken, waarbij de Stak c.s. hebben gewezen op de belangen van Daan Lips.
3.8
Het hof is, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat in het onderhavige geval aan het belang van de continuïteit van het bestuur van [Y] geen groot gewicht kan worden toegekend. Het bestuur van [Y] bestaat uit, of wordt gecontroleerd door, [appellant sub 3] , de echtgenoot van [X] , die – net als [X] – in staat van faillissement verkeert. Dat [Y] en de aan haar verbonden ondernemingen belang hebben bij continuïteit van hun bestuur hebben de Stak c.s., in het licht van de niet bestreden stelling van de curatoren dat besluitvorming in Rohaas (het enige actief van [Y] ) al jarenlang niet mogelijk is, onvoldoende toegelicht.
Het bestuur van de Stak moet voorts, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, waken voor de belangen van de vennootschap [Y] en de certificaathouders. Voldoende aannemelijk is dat ook deze belangen zijn gediend bij decertificering. Het voortduren van de impasse/meningsverschillen op aandeelhoudersniveau in Rohaas komt de vennootschap [Y] (met als enig actief het belang in Rohaas) niet ten goede. Dat het bestuur van de Stak niet genegen is de belangen van de curatoren (als houders van de certificaten) in het oog te houden volgt afdoende uit het in rov. 4.11 van het bestreden vonnis overwogene.
3.9
Het belang van [appellant sub 4] , bestaat, zoals ter zitting in hoger beroep is toegelicht, niet uit het exploiteren van een horecabedrijf, maar met name uit het beheren en behouden van een (indirect) belang in Rohaas. Dat [appellant sub 4] nog een ander (emotioneel) belang heeft waarmee het bestuur van de Stak bij zijn beslissing om niet mee te werken aan decertificering van de aandelen rekening heeft te houden, is door de Stak c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt.
3.1
De curatoren hebben toegelicht dat hun belang bij decertificering is gelegen in het optimaal te gelde kunnen maken van het enige actief in het faillissement van [X] (zijnde het indirecte belang in Rohaas). Het betoog van de Stak c.s. dat [X] geen crediteuren heeft, is, gezien de stellingen van curatoren dat voor een bedrag van € 35,5 miljoen aan vorderingen in het faillissement is ingediend, onvoldoende toegelicht en moet worden verworpen.
3.11
Het hof komt, net als de voorzieningenrechter, tot de slotsom dat de belangen die door decertificering worden gediend in de gegeven omstandigheden aanzienlijk zwaarder wegen dan de belangen die bij behoud van de bestaande toestand zijn betrokken. De weigering van het bestuur van de Stak om mee te werken aan het verzoek dan wel de vordering van de curatoren, is in feite ingegeven door de wens [appellant sub 3] als (indirect) bestuurder van [Y] aan te laten blijven en komt in de geschetste omstandigheden in strijd met hetgeen de redelijkheid en billijkheid van het bestuur van de Stak jegens de andere bij de Stak betrokkenen (met name: de curatoren als houders van alle certificaten) vordert. Geen redelijk handelend bestuurder kan in de gegeven omstandigheden weigeren gevolg te geven aan het verzoek/de vordering tot decertificering van de curatoren.
Grief 3 is tevergeefs voorgesteld.
3.12
Grief 4 en 5 komen op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat artikel 2:195 lid 7 BW ook moet worden toegepast op de overdracht door de Stak aan de curatoren in het kader van een decertificering en dat in het onderhavige geval de belangen van curatoren bepaaldelijk vorderen dat de aanbiedingsplicht buiten toepassing blijft. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.13
Uit het bepaalde in artikel 2:195 lid 7 BW volgt dat een rechter een statutaire aanbiedingsplicht buiten toepassing kan verklaren in geval van onder meer faillissement. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat die bepaling niet alleen geldt in het geval dat de curatoren de aandelen aan een derde willen verkopen, maar ook indien door een Stak uitgegeven certificaten in de failliete boedel vallen en de aandelen in het kader van een decertificering door de Stak worden overgedragen aan de curatoren/de failliete boedel, zoals hier aan de orde. Daarbij dient wel te zijn voldaan aan de in artikel 2:195 lid 7 BW gestelde eisen, namelijk dat de belangen van de verzoeker bepaaldelijk vorderen dat de desbetreffende bepalingen geheel of ten dele buiten toepassing blijven en dat de belangen van anderen door de toewijzing niet onevenredig worden geschaad.
3.14
Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de belangen van de curatoren bepaaldelijk vorderen dat de aanbiedingsplicht buiten toepassing blijft. Dit stelt de curatoren in staat om een zo hoog mogelijke opbrengst voor het enige actief in de boedel te realiseren. De belangen van anderen, waarbij met name moet worden gedacht aan het belang van [appellant sub 4] als medeaandeelhouder in [Y] , worden daardoor niet onevenredig geschaad. Het belang van [appellant sub 4] om de aandelen (van de Stak en/of curatoren) te kunnen kopen, moet gezien hetgeen in rov. 3.3 is overwogen worden gerelativeerd. De daadwerkelijke bereidheid van [appellant sub 4] om de aandelen in [Y] te willen (en kunnen) kopen is te weinig aannemelijk gemaakt. De voorzieningenrechter heeft op juiste gronden beslist dat de statutaire blokkeringsregeling en aanbiedingsplicht buiten toepassing dienen te blijven.
De grieven 4 en 5 falen.
3.15
Grief 6 is eveneens tevergeefs voorgesteld. Het belang van de curatoren bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement (zie rov. 3.4 hiervoor) weegt (ook thans nog) zwaarder dan het belang van de Stak c.s. bij behoud van de bestaande situatie totdat op een rechtsmiddel is beslist. De uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordeling dient derhalve in stand te blijven. De incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis behoeft geen bespreking meer.
3.16
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De incidentele vordering zal worden afgewezen. De Stak c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak en in het incident
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de Stak c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curatoren begroot op € 332,- aan verschotten en € 2.148,-voor salaris;
wijst de vordering in het incident ex art. 351 Rv. af;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, G.C.C. Lewin en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.