4.3Het hof zal de vorderingen afwijzen. Deze beslissing steunt op twee gronden, die elk zelfstandig de beslissing kunnen dragen. De eerste grond is dat NGen onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat, indien de tekortkomingen achterwege waren gebleven, het octrooi zou zijn verlengd (rov. 4.4.1-4.4.14 hierna). De tweede grond is dat NGen onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat, indien het octrooi zou zijn verlengd, het onderzoek tot de ontwikkeling van een of meer succesvolle nieuwe toepassingen zou hebben geleid (rov. 4.5.1-4.5.6 hierna).
Het octrooi zou niet zijn verlengd
4.4.1Het hof zal eerst het partijdebat (verkort) weergegeven, voor zover van belang voor de beoordeling van de vraag of indien de tekortkomingen achterwege waren gebleven, het octrooi zou zijn verlengd.
4.4.2Bij inleidende dagvaarding in de schadestaatprocedure heeft NGen onder meer het volgende gesteld. In 2007 had zij een businessplan in ontwikkeling. In 2010 hebben NGen en All Capital afgesproken dat de uitvoering van het businessplan drie jaar zou worden uitgesteld tot het tweede kwartaal van 2012 en dat in de tussentijd een solide basis zou worden gecreëerd door middel van een nader onderzoek door onder meer ACTA (2.9-2.11). De tekortkomingen van All Capital hebben het gereedkomen van het ACTA-rapport vertraagd met 18 maanden (3.11). Indien het ACTA-rapport tijdig zou zijn gereedgekomen, zou NGen succesvol financiering voor het uitvoeren van haar businessplan hebben kunnen aantrekken en zou zij een
supplementary protection certificate(aanvullend beschermingscertificaat) hebben aangevraagd op
basis van een door haar te ontwikkelen
orphan drug(weesgeneesmiddel) en/of via de versnelde testprocedure en markttoelating van de orale indicaties
periodontitisen
peri-implantitis. Reeds op basis van één van deze drie toepassingen zou NGen een aanvullend beschermingscertificaat hebben verkregen. Daarmee zou het octrooi met vijf jaar zijn verlengd (3.14).
4.4.3Bij conclusie van antwoord heeft All Capital aangevoerd dat ook bij wegdenken van haar tekortkomingen NGen geen aanvullend beschermingscertificaat zou hebben verkregen, onder meer omdat voor de verkrijging daarvan vereist is dat men over een handelsvergunning voor een geneesmiddel beschikt (12.63) en de voorbereiding van de aanvraag daarvan een langdurig proces is, waaraan NGen nog niet was begonnen, waarna ook de behandeling van de aanvraag nog enige tijd duurt (12.63-12.73 en 12.92-12.94).
4.4.4Bij conclusie van repliek heeft NGen aangevoerd dat in het businessplan een versneld ontwikkelingstraject van 2,5 jaar was voorzien. In die periode zou een
orphan drugop de markt gebracht worden voor de indicatie
orale mucositis, waarmee het octrooi zou zijn verlengd met vijf jaren (5.1-5.6). Het businessplan bevat op p. 45 een schematische weergave van het ontwikkelingsplan. In 2010 is besloten de uitvoering van het businessplan met drie jaar uit te stellen. Omdat daardoor minder tijd resteerde voor het verlengen van het octrooi, is in 2010 ook besloten om (in afwijking van de schematische weergave in het businessplan, zo begrijpt het hof uit de woorden “niet afgebeeld”) prioriteit te geven aan de ontwikkeling van een toepassing van Ardox-X voor een
orphan drugvoor de behandeling van
orale mucositis(5.9-5.13).
4.4.5Bij conclusie van dupliek heeft All Capital aangevoerd dat het businessplan (op p. 19) slechts voor de indicatie
periodontitisin een versneld ontwikkelingstraject van 2,5 jaar voorziet en voor de indicatie
orale mucositisniet. Voor de ontwikkeling van een toepassing voor de indicatie
orale mucositishad NGen volgens All Capital de preklinische fase en de klinische fasen moeten doorlopen (10.83-10.84), ongeacht of die toepassing de status van
orphan drugzou hebben verkregen (10.91). NGen zou die status niet hebben verkregen (10.92), had die status ook niet aangevraagd en had een dergelijke aanvraag ook niet voorbereid (10.93).
4.4.6De rechtbank heeft geen beslissing gegeven over de vraag of het octrooi zou zijn verlengd in de hypothetische situatie met wegdenken van de tekortkomingen. Zij heeft wel een overweging gewijd aan de vraag waarom het in werkelijkheid niet is gelukt verlenging van het octrooi te verkrijgen (rov. 4.9 van het bestreden vonnis). Die overweging is niet van belang voor het oordeel van het hof.
4.4.7Bij memorie van grieven heeft NGen aangevoerd dat ACTA haar eindrapport eind maart 2012 zou hebben opgeleverd (7.3 onder (ii)) en dat het dan 2,5 jaar geduurd zou hebben om de
orphan drugvoor
orale mucositisgereed te krijgen om op de markt te brengen. Dit zou eind 2014, uiterlijk begin 2015 gereed zou zijn geweest. Dat zou tijdig geweest zijn om het octrooi te kunnen verlengen (7.3 onder (v)).
4.4.8Bij memorie van antwoord heeft All Capital nogmaals aangevoerd dat NGen niet had gepland om in maart 2012 een aanvullend beschermingscertificaat te verkrijgen (10.20) en dat zij dit ook niet zou hebben verkregen (11.69-11.74).
4.4.9Het hof oordeelt als volgt.
4.4.10Tussen partijen is niet in geschil dat slechts financiering voor de verdere uitvoering van het businessplan verkregen zou kunnen worden, indien het vooruitzicht bestond dat de werking van het octrooi tijdig voor 22 februari 2016 zou kunnen worden verlengd. In het businessplan was voorzien dat verlenging van het octrooi verkregen zou worden door het aanvragen van
supplementary protection certificatesvoor de te ontwikkelen specifieke medische producten. All Capital heeft onbetwist gesteld dat voor een aanvullend beschermingscertificaat eerst een markttoelating voor een specifiek product verkregen moest worden en dat het aanvullend beschermingscertificaat ook uitsluitend voor dat product zou gelden. In het businessplan was voorzien dat voor de indicaties
periodontitisen
peri-implantitisop een termijn van 2,5 jaar klinische testen van fase II afgerond zouden zijn en in het vierde kwartaal van 2011
proof of conceptverkregen zou worden, waarna voor het derde kwartaal van 2013 markttoelating van een specifiek product werd verwacht. Voor de indicatie
orale mucositisvermeldt het businessplan dat een klinische studie pas zal volgen nadat
proof of conceptis verkregen, waarna ook voor deze indicatie in het derde kwartaal van 2013 markttoelating voor een specifiek product was voorzien.
4.4.11Vast staat dat partijen in 2010 hebben besloten dat de uitvoering van het businessplan met drie jaar zou worden uitgesteld. Voor de indicaties
periodontitisen
peri-implantitisbetekende dit dat markttoelating van een specifiek product pas in het derde kwartaal van 2016 verwacht kon worden en dat daarmee een aanvullend beschermingscertificaat niet tijdig vóór 22 februari 2016 verkregen zou kunnen worden. NGen erkent dit ook in haar memorie van grieven onder 7.3 (viii).
4.4.12NGen betoogt echter dat in 2010 niet alleen nader is overeengekomen dat de uitvoering van het businessplan drie jaar werd uitgesteld, maar ook dat inhoudelijk van het businessplan werd afgeweken doordat voorrang werd gegeven aan het ontwikkelen van een
orphan drugvoor de indicatie
orale mucositis. All Capital heeft dit zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist. Zij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de indicatie
orale mucositisniet in aanmerking zou komen voor de status van
orphan drug, dat niet is gesteld of gebleken dat NGen een aanvraag voor die status voor
orale mucositisheeft gedaan, dat ook met die status nog steeds geldt dat voor een aanvullend beschermingscertificaat eerst een markttoelating voor een specifiek product verkregen moet worden, dat ook daarvoor eerst de preklinische fase en de klinische fase II afgerond hadden moeten zijn en
proof of conceptverkregen had moeten worden en dat uit niets blijkt dat vervolgens voor een
orphan drugvoor de indicatie
orale mucositiswel tijdig voor 22 februari 2016 markttoelating verkregen zou zijn, waarbij bovendien geldt dat het aanvullende beschermingscertificaat dan alleen voor dat specifieke product zou hebben gegolden.
4.4.13Het hof stelt vast dat NGen daartegenover weliswaar heeft gesteld dat met het op de markt brengen van een
orphan drugvoor de indicatie
orale mucositis2,5 jaar gemoeid zou zijn geweest, maar dat zij niet concreet heeft toegelicht waarop zij dat baseert. Zoals All Capital heeft opgemerkt, kan dit niet volgen uit het businessplan. De daarin genoemde periode van 2,5 jaar ziet op het bereiken van
proof of conceptvoor de indicaties
periodontitisen
peri-implantitisen niet op het aanvragen en verkrijgen van een status als
orphan drugvoor de indicatie
orale mucositisen het vervolgens verkrijgen van een markttoelating voor een
orphan drug. NGen heeft verder ook niet inhoudelijk weersproken dat de status van
orphan drugis voorbehouden aan geneesmiddelen voor de behandeling van zeer weinig voorkomend ziekten en dat de indicatie
orale mucositisniet aan die eis voldoet. Ook overigens heeft NGen onvoldoende gesteld ten betoge dat het daadwerkelijk mogelijk zou zijn geweest om voor 22 februari 2016 een markttoelating voor een geneesmiddel voor de indicatie
orale mucositiste verkrijgen, waardoor een verlenging van het octrooi voor dat specifieke product zou zijn verkregen. NGen heeft niet voldoende duidelijk gesteld dat zij op 17 juli 2011, toen de tekortkoming van All Capital een aanvang nam, al daadwerkelijk de stappen had gezet die nodig waren om, indien zij eind maart 2012 het eindrapport van ACTA zou hebben ontvangen, alsnog voor de indicatie
orale mucositisde status van
orphan drugte verkrijgen. Evenmin heeft zij onderbouwd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat in dat geval nog voldoende tijd zou hebben geresteerd om voor de indicatie
orale mucositiseerst de preklinische en klinische fasen te doorlopen en
proof of conceptte verkrijgen en vervolgens nog tijdig de markttoelating voor een
orphan drugte verkrijgen die nodig was om in aanmerking te komen voor een aanvullend beschermingscertificaat.
4.4.14Samengevat oordeelt het hof dus dat NGen tegenover de gemotiveerde betwisting door All Capital en in het licht van haar eigen producties onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat, indien de tekortkomingen achterwege waren gebleven, het vooruitzicht bestond dat het octrooi tijdig zou zijn verlengd.
Haar bij inleidende dagvaarding ingenomen stelling dat zij tijdig een aanvullend beschermingscertificaat zou hebben verkregen via de versnelde testprocedure en markttoelating van de indicaties
periodontitisen
peri-implantitis, heeft zij na gemotiveerde betwisting niet voldoende gemotiveerd gehandhaafd.
Indien moet worden aangenomen dat in 2012 niet alleen nader is overeengekomen dat de uitvoering van het businessplan drie jaar werd uitgesteld, maar ook dat inhoudelijk van het businessplan werd afgeweken doordat voorrang werd gegeven aan het ontwikkelen van een
orphan drugvoor de indicatie
orale mucositis(dat is betwist), dan nog heeft NGen onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het mogelijk zou zijn geweest dit zo tijdig te doen dat een verlenging van het octrooi zou zijn verkregen. NGen heeft niet voldoende duidelijk gesteld dat zij op 17 juli 2011, toen de tekortkoming van All Capital een aanvang nam, daadwerkelijk de stappen had gezet die nodig waren om, indien zij eind maart 2012 het eindrapport van ACTA zou hebben ontvangen, tijdig een aanvullend beschermingscertificaat te kunnen verkrijgen voor de
orphan drug. Zoals All Capital heeft opgemerkt, blijkt uit het businessplan niet dat dit in 2,5 jaar mogelijk zou zijn geweest. Ook overigens heeft NGen tegenover de gemotiveerde betwisting van ACTA onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat dit mogelijk zou zijn geweest.
Het kan daarom niet worden aangenomen dat de omstandigheid dat NGen geen financiering voor de verdere uitvoering van het businessplan heeft verkregen, het gevolg is van de aan All Capital toe te rekenen tekortkomingen.
Het onderzoek zou niet tot de ontwikkeling van een succesvolle nieuwe toepassing hebben geleid
4.5.1Hier begint het hof met de vaststelling van een feit en een (verkorte) weergave van het van belang zijnde gedeelte van het partijdebat.
4.5.2Op 20 april 2017 is [Y] gepromoveerd aan de Universiteit van Amsterdam op het proefschrift
“Growth and treatment of oral biofilms”. All Capital heeft het proefschrift overgelegd bij conclusie van dupliek.
4.5.3Bij conclusie van repliek van 22 februari 2017 heeft NGen reeds een pagina uit het proefschrift overgelegd en daaruit geciteerd (6.13). Kennelijk kwam die pagina uit een concept van het proefschrift.
4.5.4Bij conclusie van dupliek van 21 maart 2018 (4.9 onder (H)) heeft All Capital zich beroepen op een andere pagina van het proefschrift (p. 152). Die pagina maakt deel uit van de Nederlandstalige samenvatting van het proefschrift (p. 148-153). Daar staat onder meer het volgende:
“Alhoewel de resultaten in hoofdstuk 3 met het AX product veelbelovend lijken, blijven in vivo studies noodzakelijk.
(...)
De resultaten van het in vitro gedeelte van deze studie lieten zien dat een mondspoelmiddel met AX de potentie heeft tot selectieve remming van orale bacteriën.
(...)
Zo toont het gebruik van een AX-product een selectieve remming van bepaalde mondbacteriën die mogelijk kan leiden tot een gezonder ecosysteem, een meer gezonde balans. Deze mogelijkheid behoeft echter verder onderzoek.
(...)
Toekomstig onderzoek naar de werking van AX
Het potentiële effect van een AX mondspoelmiddel product op het verminderen van zowel de klinische manifestatie van gingivitis, als de inhibitie of reductie van plak of plakpathogeniciteit moet nog bewezen worden. (...) Uiteindelijk zal met een 'in vivo' studie het klinische bewijs voor de effectiviteit en het nut van een product vastgesteld moeten worden.”
4.5.5De rechtbank heeft de promotie in haar feitenoverzicht vermeld, maar er verder geen overwegingen aan gewijd. In hoger beroep is er geen relevant partijdebat geweest over de betekenis van het proefschrift voor de vraag of, indien het octrooi zou zijn verlengd, het onderzoek tot de ontwikkeling van een succesvolle nieuwe toepassing zou hebben geleid.
4.5.6Het hof overweegt als volgt. De samenvatting van het proefschrift wekt de indruk dat het lang niet zeker is dat het onderzoek van NGen tot de ontwikkeling van een of meer succesvolle nieuwe toepassingen zou hebben geleid. Het had op de weg van NGen gelegen om haar stelling dat dit wel zou zijn gebeurd, nader toe te lichten met inachtneming van de bevindingen uit het proefschrift. Dat heeft zij onvoldoende gedaan. Daarom heeft zij onvoldoende gesteld om aan te nemen dat, indien het octrooi zou zijn verlengd, het onderzoek tot de ontwikkeling van een of meer succesvolle nieuwe toepassingen zou hebben geleid.
De schade wordt niet begroot op de verschillende door NGen verdedigde wijzen
4.6.1Het hof komt dus op twee zelfstandig dragende gronden tot de conclusie dat niet is gebleken dat indien de tekortkomingen niet hadden plaatsgehad, het businessplan succesvol had kunnen uitgevoerd en het onderzoek van NGen tot de ontwikkeling van een of meer succesvolle nieuwe toepassingen zou hebben geleid. De eventuele waarde die de relevante activa ten tijde van de tekortkomingen hadden, zou dus verloren zijn gegaan. Daarom moet de schade op nihil worden gesteld.
4.6.2De schade moet niet worden begroot door middel van een berekening van het waardeverlies van de activa in 2011 of in 2015 of op enig ander moment. Dit volgt uit het voorgaande en uit de omstandigheid dat de activa niet te gelde zijn gemaakt en onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat zij in de hypothetische situatie met wegdenken van de tekortkomingen wel te gelde zouden zijn gemaakt.
4.6.3De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer een kans op succes hem niet was ontnomen, bestaat slechts ruimte, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. De leer van de kansschade is niet geëigend voor deze zaak. NGen heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat er een reële kans op succes bestond. Daarom zal het hof de leer van de kansschade niet toepassen.
4.7.1Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen 1 en 2 terecht zijn afgewezen. De vorderingen 3 (kosten), 4 (vertragingsschade), 6 (wettelijke (handels)rente) en 8 (deskundigenkosten) zijn nevenvorderingen en delen dat lot.
4.7.2Vordering 5 betreft de garantie. NGen heeft in hoger beroep aangevoerd dat All Capital de garantie nooit heeft betaald, terwijl NGen wel de
standby feedaarvoor heeft voldaan (12.13 van de memorie van grieven). All Capital heeft de vordering bestreden door aan te voeren dat er geen causaal verband bestaat tussen de in de hoofdzaak vastgestelde tekortkomingen en de bij deze vordering gestelde schade (14.1 van de memorie van antwoord) en dat de vordering geen schade betreft, omdat het betaalde bedrag aan ACTA toekwam (22.1-22.5 van de memorie van antwoord).
Tegenover deze gemotiveerde bestrijding heeft NGen de vordering onvoldoende onderbouwd. Vordering 5 is daarom niet toewijsbaar.
4.7.3Voor vergoeding van de beslagkosten (vordering 7) is geen grondslag gesteld of gebleken.
4.7.4De klachten van NGen over de procesgang bij de rechtbank en de handelwijze van de rechtbank kunnen onbesproken blijven, omdat er in hoger beroep een nieuwe behandeling is geweest.
4.7.5De grieven behoeven ook voor het overige geen bespreking, omdat zij niet tot een andere uitkomst kunnen leiden.
4.7.6Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
4.7.7Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. NGen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.