Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.280.444/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/678071 / FA RK 20-25 (HH/MD)
Beschikking van de meervoudige kamer van 22 juni 2021 inzake
[de vrouw] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoekster in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.E. Muller te Haarlem,
en
[de man] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
verzoeker in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. E. Uijt de boogaardt te Lelystad.
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
Als belanghebbende zijn door het hof aangemerkt:
de na te noemen minderjarige [kind 1] (hierna: [kind 1] );
de na te noemen minderjarige [kind 2] (hierna: [kind 2] ).
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 1 april 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 1 juli 2020 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 1 april 2020.
2.2
De man heeft op 26 augustus 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 7 oktober 2020 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een e-mail van de zijde van de vrouw van 6 januari 2021, ingekomen op dezelfde datum;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 15 januari 2021, met bijlage, ingekomen op 18 januari 2021;
- een bericht van de zijde van de vrouw van 19 januari 2021 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;
- een e-mail van de zijde van de vrouw van 20 januari 2021 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 22 januari 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man en de vrouw, bijgestaan door hun beider advocaten. Voor de man is de heer K. Manuelyan opgetreden als tolk in de Turkse taal. De raad is ter zitting vertegenwoordigd door mevrouw J. Ibrahim.
2.6
Ter zitting is aan partijen de gelegenheid gegeven om na de zitting alsnog in onderling overleg overeenstemming te bereiken met betrekking tot de zorgregeling van de man en de kinderen.
De man heeft bij journaalbericht van 9 februari 2021 aan het hof bericht dat partijen geen overeenstemming hebben weten te bereiken. De vrouw heeft bij journaalbericht van 10 februari 2021 voornoemd bericht bevestigd en het hof verzocht een beschikking te geven op dit punt.
2.7
Met betrekking tot het door de vrouw bij e-mail van 20 januari 2021 ingezonden eigen relaas (productie 4 van het hoger beroepschrift) heeft het hof reeds ter zitting beslist dat dit stuk buiten beschouwing wordt gelaten.
3.De feiten
3.1
Uit de -inmiddels verbroken- relatie van de man en de vrouw zijn geboren:
- [kind 1] , geboren [in] 2010;
- [kind 2] , geboren [in] 2012.
De man en de vrouw oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
3.2
Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 5 januari 2017 zijn de kinderen in het kader van een voorlopige voorziening aan de vrouw toevertrouwd. Daarbij is een omgangsregeling tussen de man en de kinderen vastgelegd van eenmaal per veertien dagen op zondag van 10:00 uur tot 17:00 uur in de woning van de man in [plaats B] en eenmaal per veertien dagen op zondag van 12:00 tot 17:00 uur in Ballorig te [plaats A] . Aan de raad is advies gevraagd over de definitieve gezags- en omgangssituatie.
3.3
Bij beschikking van 1 november 2017 is een voorlopige omgangregeling vastgelegd waarbij de man de kinderen de ene week op vrijdag na school ophaalt en hen op zondag om 18:30 uur weer terugbrengt naar de vrouw. De andere week haalt de man de kinderen op woensdagmiddag uit school en brengt hen om 18:00 uur weer terug naar de vrouw. De beslissing op de verzoeken omtrent het gezag, de hoofdverblijfplaats, de definitieve omgangsregeling en de kinderalimentatie zijn aangehouden.
3.4
Bij beschikking van 22 mei 2019 is bepaald dat de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over de kinderen. Voorts is de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vrouw bepaald. Ook is een zorgregeling vastgelegd waarbij de kinderen eenmaal in de veertien dagen van vrijdag na school tot zondag 17:30 uur bij de man verblijven, waarbij de man de kinderen op vrijdag uit school haalt en de vrouw de kinderen op zondag bij de man haalt. In de andere week haalt de man de kinderen op woensdagmiddag uit school en brengt hen om 18:00 uur terug naar de vrouw. Tenslotte is met ingang van 1 januari 2019 bepaald dat de man een bedrag van € 200,- per kind per maand aan kinderalimentatie zal voldoen.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders als volgt bepaald. Met ingang van de datum van de bestreden beschikking verblijven de kinderen eenmaal per veertien dagen van vrijdag na school tot zondag 17:30 uur bij de man, waarbij de man de kinderen van school ophaalt en de vrouw op zondag de kinderen bij de man ophaalt in [plaats B] . Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de vakanties en feestdagen worden verdeeld tussen partijen zoals weergegeven onder rechtsoverweging 5.5 van de bestreden beschikking. Het verzoek van de vrouw haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen is door de rechtbank afgewezen.
Principaal hoger beroep
4.2
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat het gezamenlijk gezag van partijen wordt beëindigd en dat zij met het eenhoofdig gezag over de kinderen wordt belast. Voorts verzoekt de vrouw te bepalen dat er een verdeling van de vakanties en overige dagen geldt zoals aangegeven in het inleidend verzoekschrift onder de punten 29 tot en met 36, met dien verstande dat de omgang op zondag om 17:00 uur eindigt. Daarnaast verzoekt zij aanvullend te bepalen dat ten tijde van een virus, zoals COVID-19, partijen ofwel bij helfte de zorg voor de opvang tijdens uitgevallen lessen delen ofwel opvang voor de kinderen regelen, wegens het vitale beroep van de vrouw, waarbij de man zich schikt naar de breng- en haaltijden van de kinderen.
4.3
De man verzoekt, naar het hof begrijpt, de bestreden beschikking te bekrachtigen op het punt van het gezag.
Incidenteel hoger beroep
4.4
De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover dit de afwijzing van zijn verzoek met betrekking tot de wijziging van de zorgregeling betreft. De man verzoekt te bepalen dat de kinderen voortaan drie van de vier weekenden van vrijdagmiddag uit school tot zondag 18:00 uur bij hem verblijven. De man verzoekt te bepalen dat de man de kinderen op vrijdag uit school ophaalt in [plaats A] en de vrouw de kinderen op zondag bij de man in [plaats B] ophaalt. Ter zitting heeft de man verzocht een regeling te bepalen die frequenter is dan zijn huidige omgangsregeling van eens in de veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot zondagavond 17:30 uur.
4.5
De vrouw verzoekt te bepalen dat de man niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn incidenteel hoger beroep, althans, dat dit incidenteel hoger beroep wordt afgewezen.
5.De motivering van de beslissing
5.1
De vrouw betoogt dat het gezag van de man dient te worden beëindigd en dat zij met het eenhoofdig gezag dient te worden belast. Zij voert daartoe aan dat de kinderen klem en verloren raken tussen partijen. Partijen kunnen sinds het uiteengaan in 2017 niet goed met elkaar communiceren. Partijen hebben een hulpverleningstraject bij Ouderschap Blijft doorlopen, maar dit heeft niet het gewenste effect gehad. De vrouw ervaart aanhoudende tegenwerking door de man in gezagskwesties. De man geeft geen of niet tijdig toestemming in zaken die belangrijk zijn voor de kinderen, zoals inschrijving bij een sportclub of het bijwonen van een huwelijk in het buitenland. Gezagswijziging kan daarom volgens de vrouw een oplossing bieden.
Daarnaast wenst de vrouw de vakanties te verdelen zodat hier geen discussie over kan bestaan. De vrouw wil de laatste drie weken van de zomervakantie toebedeeld krijgen, zodat de kinderen bij haar kunnen acclimatiseren voordat de school weer begint. Ook wil de vrouw de kinderen op zondag uiterlijk om 17:00 uur bij de man ophalen. De vrouw vraagt daarnaast flexibiliteit van de man in de ophaaltijden van de kinderen, nu zij door haar vitale beroep soms genoodzaakt is af te wijken van de afgesproken tijden.
De vrouw wil daarnaast graag betrokkenheid van de man bij de kinderen zien. De vrouw wil graag dat de man bij ziekenhuisbezoeken aanwezig is, de helft van het thuisonderwijs gedurende een (toekomstige) schoolsluiting voor zijn rekening neemt en de kinderen tijdens studiedagen van school opvangt.
Ten slotte wenst de vrouw de kinderen zonder toestemming van de man te kunnen aanmelden voor de noodopvang van de school dan wel crèche, indien dat nodig is bij de uitbraak van een virus, zoals COVID-19.
5.2
De man verweert zich als volgt. Anders dan de vrouw stelt is de communicatie tussen partijen verbeterd door het hulpverleningstraject bij Ouderschap Blijft. Meestentijds verloopt de communicatie goed en is deze ook constructief. De man betwist dat de vrouw hem altijd informeert over de ontwikkeling van de kinderen. Ook betwist hij dat hij de uitoefening van het gezamenlijk gezag tegenwerkt. Daarnaast betwist hij dat hij geen medewerking verleent aan inschrijving bij een sportclub. Het door de vrouw gedane voorstel was alleen niet altijd praktisch haalbaar voor hem. De man is bereid zich flexibel op te stellen indien de vrouw een beroep op hem doet vanwege haar baan. Echter, wel binnen de mogelijkheden die hij in verband met zijn eigen bedrijf heeft. De vrouw dient zelf, als hoofdverzorger, zorg te dragen voor het thuisonderwijs. De opvang is aangepast aan het werk van de vrouw en de man kan geen gebruik maken van de noodopvang.
Met betrekking tot de vakantieregeling is de man bereid de kinderen enkele dagen eerder naar de vrouw te brengen zodat zij kunnen acclimatiseren, indien hij de kinderen de laatste weken van de vakantie heeft. Dit onder de voorwaarde dat de vakantieregeling dan ook enkele dagen eerder ingaat. De vrouw heeft niet onderbouwd waarom de omgang tot zondag 17:00 uur zou moeten duren, aldus de man.
5.3
De raad heeft het hof geadviseerd de bestreden beschikking met betrekking tot het gezag te bekrachtigen en aldus het gezamenlijk gezag in stand te laten. Eenhoofdig gezag is volgens de raad niet in het belang van de kinderen. Hoewel het vervelend kan zijn indien er ruis in de communicatie is, is niet gebleken dat de kinderen thans klem of verloren raken tussen de ouders. Het gaat nu goed met [kind 1] en hij heeft zich ingeschreven voor de KIES-training. Hij lijkt dan ook niet te lijden onder de soms verstoorde communicatie tussen zijn ouders. Ook adviseert de raad partijen samen een traject bij ‘Samen Doen’ te doorlopen, waardoor zij hun communicatie en hun vermogen om afspraken met elkaar te maken kunnen verbeteren.
Gezag
5.4
Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt van de wetgever is dat beide ouders van een kind gezamenlijk het gezag hebben. Voor gezamenlijk gezag is echter wel vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over het kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Uit het bovenstaande volgt dat een gebrekkige communicatie tussen ouders in beginsel geen beletsel hoeft te vormen voor een gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, zolang dit maar niet ten koste gaat van, of schadelijk is voor de minderjarige.
5.5
Uit de stukken in het dossier en ter zitting in hoger beroep is gebleken dat er tussen de ouders al geruime tijd een moeizame verstandhouding bestaat. Partijen communiceren met name via e-mail en WhatsApp waarbij soms misverstanden ontstaan. Desondanks is er een uitgebreide omgangsregeling die door partijen wordt nagekomen en al sinds 2017 doorgaans naar tevredenheid verloopt.
Ten tijde van de bestreden beschikking vertoonde [kind 1] zorgelijk gedrag; hij was brutaal, zocht conflicten, sliep slecht en toonde zich vermoeid op school. Voorafgaand aan de lockdown is [kind 1] opgegeven voor de KIES-training en de kinderen volgden ten tijde van de zitting thuisonderwijs. Thans gaat het goed met de kinderen. Ter zitting is gebleken dat [kind 1] thans geen probleemgedrag meer vertoont.
De door de vrouw gestelde problemen in de communicatie, te weten te late of uitblijvende instemming voor inschrijving op een sportclub in [plaats A] of het bijwonen van een huwelijk in het buitenland, zijn naar het oordeel van het hof, gelet op de omstandigheid dat partijen over het algemeen in staat zijn redelijk uitvoering te geven aan een ruime omgangsregeling, dan ook niet voldoende dragend om af te wijken van het wettelijke uitgangspunt van gezamenlijk gezag. Anders dan de vrouw betoogt, is niet gebleken dat de kinderen klem of verloren raken door het gezamenlijk gezag van de ouders. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking met betrekking tot het gezag bekrachtigen.
Het voorgaande laat onverlet dat de communicatie van partijen wel verbetering behoeft. Het hof gaat er dan ook van uit dat partijen, zoals geadviseerd ter zitting door de raad, zich zullen wenden tot een traject via ‘Samen Doen’ teneinde de communicatie te verbeteren.
Vakantieregeling
5.6
In rechtsoverweging 5.5 van de bestreden beschikking heeft de rechtbank de verdeling van de vakanties en feestdagen bepaald. Het hof acht het verzoek van de vrouw om gedurende de zomervakantie de laatste drie weken de kinderen bij haar te laten verblijven, zolang [kind 2] nog naar de basisschool gaat, begrijpelijk en niet onredelijk. In dat geval kunnen de kinderen immers ‘acclimatiseren’ bij de vrouw voordat zij weer naar school gaan. De man heeft geen zwaarwegende bezwaren aangevoerd tegen het verzoek van de vrouw. Als [kind 2] naar het voortgezet onderwijs gaat, zal de door de rechtbank in de bestreden beschikking bepaalde regeling weer gaan gelden. Het hof zal omwille van de duidelijkheid de bestreden beschikking op het punt van de verdeling van de vakanties en feestdagen vernietigen en de regeling in zijn geheel vermelden in het dictum van deze beschikking.
Verdeling overige dagen
5.7
Het hof overweegt in aanvulling op de bestreden beschikking, dat partijen vóór de eerste schooldag van het nieuwe schooljaar de studiedagen in onderling overleg bij helfte verdelen. De overige niet-planbare dagen van opvang, zoals gedurende een schoolstaking, schoolsluiting door een eventuele (toekomstige) lockdown of andere onverwachte vrije dagen voor de kinderen dienen in onderling overleg tussen partijen te worden verdeeld. Hierbij dient de vrouw rekening te houden met de omstandigheid dat het ook voor de man soms lastig is om op korte termijn de kinderen op te vangen.
De reguliere zorgregeling
5.8
In incidenteel hoger beroep verzoekt de man te bepalen dat de kinderen drie van de vier weekenden van vrijdagmiddag uit school tot zondagavond 18:00 uur bij hem verblijven. De man wil graag betrokken blijven bij de kinderen en ziet ze nu te weinig. Daarnaast voetballen de kinderen in [plaats B] , de woonplaats van de man. De man begrijpt niet waarom de omgang op woensdagmiddag is stopgezet. De kinderen hebben op die dag immers geen reisbewegingen aangezien de omgang in en rond [plaats A] plaatsvindt.
5.9
De vrouw verweert zich als volgt. De man heeft zelf verzocht het contactmoment op woensdag te laten vervallen. Met betrekking tot het verzoek van de man om de kinderen drie weekenden per maand bij hem te laten verblijven stelt de vrouw dat de kinderen gewend zijn om en om in het weekend bij de ouders te verblijven. Ook zij wil leuke dingen met de kinderen kunnen ondernemen in het weekend. Bij de door de man voorgestelde regeling is dat nauwelijks mogelijk. De man vangt in geval van calamiteiten, zoals de noodzaak tot opvang in verband met COVID-19, de kinderen alleen op als zijn onderneming gesloten is. De vrouw wenst de kinderen op zondag om 17:00 uur doch uiterlijk 17:30 uur op te halen. Dan hebben de kinderen nog voldoende tijd om thuis te acclimatiseren.
5.1
De raad adviseert een zorgregeling te bepalen, zoals ter zitting met partijen is besproken, waarbij de kinderen vijf van de acht weekenden bij de man verblijven. Het door de man gedane voorstel waarbij de kinderen drie van de vier weekenden bij hem verblijven betekent dat de vrouw nauwelijks de mogelijkheid heeft om ook zelf in een weekend leuke activiteiten met de kinderen te ondernemen.
5.11
Op grond van artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Dit kan onder meer betrekking hebben op de toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken.
5.12
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de zorgregeling waarbij de man iedere woensdagmiddag met de kinderen in [plaats A] verblijft, zonder verblijfadres, met de groeiende autonomie van de kinderen niet werkbaar is en aanleiding vormt de bestaande regeling te wijzigen. De door de man verzochte wijziging, waarbij de kinderen drie van de vier weekenden bij hem verblijven, zou betekenen dat de vrouw te weinig mogelijkheden zou hebben om ’s weekends ook tijd met de kinderen door te brengen. Dit acht het hof niet in het belang van de kinderen. De kinderen dienen ook de gelegenheid te hebben om na een schoolweek leuke activiteiten te kunnen ondernemen met de vrouw. Het hof heeft daarom ter zitting aan partijen voorgelegd in plaats van de verzochte regeling een regeling te bepalen, waarbij de kinderen vijf van de acht weken bij de man verblijven. Bij deze regeling hebben de kinderen de gelegenheid om met beide ouders iets te ondernemen, zijn er minder reisbewegingen door de week als de kinderen naar school en sportclubjes gaan en is de man meer betrokken bij de zorg voor de kinderen. De man heeft ter zitting aangegeven te kunnen instemmen met deze regeling.
Het hof zal de beschikking op het punt van de reguliere zorgregeling vernietigen en bepalen dat de kinderen vijf van de acht weekenden bij de man verblijven. Gelet op het feit dat het hof heeft bepaald dat de zorgregeling van de man voor wat betreft het aantal weekenden uitgebreid wordt, kan het meer subsidiaire verzoek van de man om de zorgregeling op woensdag te herstellen verder onbesproken blijven.
5.13
Het hof ziet geen aanleiding het tijdstip van het ophalen van de kinderen bij de man op zondag te wijzigen naar 17:00 uur, dan wel 18:00 uur zoals onderscheidenlijk door de vrouw en de man is verzocht. In de huidige zorgregeling worden de kinderen om 17:30 uur op zondag bij de man opgehaald. Dit tijdstip zijn de kinderen dus gewend. Het hof acht het in het belang van de kinderen om hier zo min mogelijk wijzigingen in aan te brengen. Ook bij een ophaaltijd van 17:30 uur zijn de kinderen, uitgaande van ongeveer een uur reistijd, ruim op tijd thuis bij de vrouw, zodat zij kunnen acclimatiseren en op tijd naar bed kunnen gaan. Het hof wijst de verzoeken van de vrouw en de man dan ook af en bekrachtigt de bestreden beschikking op dit punt, met dien verstande dat het hof het in het belang van de kinderen acht om indien de kinderen op tweede paasdag of tweede pinksterdag bij de man verblijven, het tijdstip van ophalen eveneens op 17:30 uur te bepalen.
6.Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor wat betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, de verdeling van de vakanties en feestdagen daaronder begrepen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt, met wijziging in zoverre van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2019, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders vast als volgt:
- de kinderen verblijven in een cyclus van 8 weken 5 weekenden bij de man, te weten het 1e, 3e, 4e, 6e, en 8e weekend, van vrijdag na school tot zondag 17:30 uur, waarbij de man de kinderen van school ophaalt en de vrouw op zondag de kinderen bij de man ophaalt in [plaats B] ;
- voor de vakanties en feestdagen geldt de volgende regeling:
in de zomervakantie verblijven de kinderen, zolang [kind 2] nog op de basisschool zit, de eerste drie weken bij de man en de laatste drie weken bij de vrouw;
vanaf het moment dat [kind 2] naar het voortgezet onderwijs gaat, verblijven de kinderen in de even jaren de eerste drie weken van de zomervakantie bij de vrouw en de laatste drie weken bij de man en in de oneven jaren is dat omgekeerd;
tijdens tweeweekse schoolvakanties verblijven de kinderen in de oneven jaren de eerste week bij de vrouw en de tweede week bij de man. In de even jaren verblijven de kinderen in de eerste week bij de man en de tweede week bij de vrouw;
tijdens een eenweekse vakantie verblijven de kinderen tot woensdagmiddag 12:00 uur bij die ouder waar zij het voorafgaande weekend volgens de reguliere zorgregeling ook verblijven en vervolgens vanaf 12:00 uur bij de andere ouder;
de kinderen verblijven op Vaderdag bij de man en op Moederdag bij de vrouw. Indien eerste paasdag en eerste pinksterdag in een zorgweekend van de man vallen, dan verblijven de kinderen tot en met tweede paasdag respectievelijk tweede pinksterdag tot 17:30 uur bij de man;
- studiedagen worden in onderling overleg tussen partijen bij helfte verdeeld. Partijen overleggen daartoe jaarlijks vóór de eerste schooldag. Niet-planbare dagen van opvang worden in onderling overleg tussen partijen verdeeld;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Miedema, mr. A.N. van de Beek en mr. P.A.M. Jongens-Lokin, in tegenwoordigheid van mr. L.S. van Tol als griffier en is op 22 juni 2021 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.