Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.287.175/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/690141 / KG ZA 20-852
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 juli 2021
inzake
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. A.L. Bremmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
vertegenwoordigd door zijn wettelijke vertegenwoordiger
[wettelijke vertegenwoordiger],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna ABN AMRO en [geïntimeerde] genoemd.
ABN AMRO is bij dagvaarding van 4 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 9 november 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en ABN AMRO als gedaagde.
Tegen [geïntimeerde] is verstek verleend.
ABN AMRO heeft daarna een memorie van grieven ingediend en arrest gevraagd.
ABN AMRO heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, met uitzondering van rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.6 en 4.12 voor zover het oordeel betrekking heeft op [geïntimeerde] ’s vordering tot herstel van de bankrelatie, en ‒ uitvoerbaar bij voorraad ‒ haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.
ABN AMRO heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.13 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
2.1
[geïntimeerde] is geboren op [geboortedatum] (thans 16 jaar oud ) en had een Jongerengroeirekening bij ABN AMRO. Deze betaalrekening had [geïntimeerde] sinds augustus 2012 en aan de betaalrekening was een betaalpas gekoppeld met een vertrouwelijke pincode. Op 13, 14 en 15 maart 2020 zijn zeven bedragen van in totaal € 1.080,00 bijgeschreven op de betaalrekening. Dit geld is van fraudes afkomstig. Van de fraudes is aangifte gedaan door benadeelden. Nadat het geld op [geïntimeerde] ’s rekening was overgemaakt, is het geld direct opgenomen, waarbij de bij de bankpas behorende pincode steeds in één keer goed is ingetoetst. ABN AMRO heeft de betaalpas op 15 maart 2020, vanwege vermoeden van fraude, geblokkeerd en op 17 maart 2020 [geïntimeerde] per brief hierover geïnformeerd.
2.2
Bij brief van 17 juni 2020 aan de moeder van [geïntimeerde] heeft ABN AMRO bericht
dat zij in verband met fraude met [geïntimeerde] ’s betaalrekening de relatie met [geïntimeerde] stopte, de gegevens van [geïntimeerde] in haar incidentenregister (ICR) had gezet en zijn naam en geboortedatum in het Extern Verwijzingsregister (EVR) zette, met de mededeling dat de gegevens acht jaar in beide registers zouden blijven staan.
2.3
Namens [geïntimeerde] heeft een advocaat bij ABN AMRO per brief van 30 juli 2020 aangegeven dat [geïntimeerde] meent zelf slachtoffer te zijn geweest van andere partijen die frauduleus hebben gehandeld, geen enkele link of band met deze partijen heeft en minderjarig is. Daarbij heeft hij ABN AMRO gesommeerd zijn persoonsgegevens uit het ICR en het EVR te verwijderen en om de bankrelatie weer te hervatten.
3.Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg kort gezegd gevorderd dat ABN AMRO wordt veroordeeld zijn persoonsgegevens uit het ICR en EVR te verwijderen en de bankrelatie met hem te hervatten zoals deze was voor de getroffen maatregelen op 17 juni 2020, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] in zoverre toegewezen dat zij ABN AMRO heeft veroordeeld om de persoonsgegevens van [geïntimeerde] te verwijderen uit het EVR en de registratie van [geïntimeerde] in het ICR te beperken tot drie jaar.
3.2
ABN AMRO komt met zeven grieven op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de persoonsgegevens van [geïntimeerde] te verwijderen uit het EVR.
3.3
Grief IV, die het hof als eerste zal behandelen, strekt tot betoog dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] ’s vorderingen niet-ontvankelijk had moeten verklaren. ABN AMRO heeft in hoger beroep gesteld dat zij per brief van 20 augustus 2020 het verzoek van [geïntimeerde] om zijn persoonsgegevens te verwijderen uit het ICR en het EVR heeft afgewezen. Het had volgens ABN AMRO derhalve op de weg van [geïntimeerde] gelegen om deze afwijzing aan te vechten via de verzoekschriftprocedure van artikel 35 Uitvoeringswet Pro Algemene verordening gegevensbescherming (UAVG). Daarvoor zou zijn vereist dat [geïntimeerde] zijn verzoekschrift binnen zes weken indiende na ontvangst van de afwijzingsbrief. Nu [geïntimeerde] ervoor heeft gekozen om binnen de termijn van zes weken een kort geding te starten in plaats van een verzoekschriftprocedure diende [geïntimeerde] zijn spoedeisend belang in kort geding te onderbouwen tegen de achtergrond van het stelsel van artikel 21 Algemene Pro verordening gegevensbescherming (AVG) en artikel 35 UAVG Pro. Door dit na te laten dienen de vorderingen van [geïntimeerde] te stranden wegen niet-ontvankelijkheid, aldus ABN AMRO.
3.4
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ontvankelijk is in zijn vorderingen in kort geding. [geïntimeerde] heeft voldoende spoedeisend belang bij de beoordeling van zijn vordering tot hervatting van de bankrelatie. In verband met deze hoofdvordering kan ook het verzoek tot verwijdering van de registraties uit het ICR en het EVR in dit kort geding worden beoordeeld. Daar komt bij dat de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 24 september 2020, derhalve binnen zes weken na de afwijzingsbrief van ABN AMRO van 20 augustus 2020, welke brief ABN AMRO als productie heeft overgelegd en die in hoger beroep niet is bestreden, en ABN AMRO in haar afwijzingsbrief niet heeft vermeld dat [geïntimeerde] een termijn van zes weken had om bezwaar te maken tegen de in die brief vervatte afwijzende beslissing van ABN AMRO om op zijn verzoek zijn gegevens te verwijderen uit het ICR en het EVR. Daarom faalt de vierde grief van ABN AMRO.
3.5
De eerste drie grieven hebben betrekking op de feiten die de voorzieningenrechter tot uitgangspunt heeft genomen. Daarmee heeft het hof rekening gehouden.
3.6
ABN AMRO betoogt met haar vijfde en zesde grief dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering tot verwijdering van [geïntimeerde] ’s persoonsgegevens uit het EVR heeft toegewezen. Het hof overweegt daarover als volgt. Voor verwerking in overeenstemming met het “Protocol van strafrechtelijke persoonsgegevens” in bestanden als de onderhavige registers die onder het regime van de toenmalige Wet bescherming persoonsgegevens vielen, is vereist dat sprake is van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van art. 350 Wetboek Pro van strafvordering kunnen dragen (HR 25 mei 2009, ECLI:NL:H:2009:BH4720). Dat betekent dat te verwerken strafrechtelijke persoonsgegevens in voldoende mate moeten vast staan. Daarnaast is een belangenafweging nodig overeenkomstig artikel 6 lid 1 aanhef Pro en onder f AVG. Voor gevallen als de onderhavige is die belangenafweging uitgewerkt in het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (PIFI). In het kader van deze belangenafweging weegt daarbij mee dat een hogere mate van bescherming toekomt aan minderjarigen.
3.7
In het midden kan blijven of de handelwijze van [geïntimeerde] kan worden aangemerkt als een strafbaar feit. Uit het navolgende blijkt dat opname in het EVR niet voldoet aan alle vereisten die daaraan in artikel 5.2.1 van het PIFI zijn opgenomen. In artikel 5.2.1 is het volgende bepaald:
“5.2.1 De Deelnemer dient de Verwijzingsgegevens van (rechts)personen die aan de hierna onder a en b vermelde criteria voldoen en na toepassing van het onder c genoemde proportionaliteitsbeginsel op te nemen in het Extern Verwijzingsregister.
a.
a) De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede de (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector.
a) De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede de (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector.
b) In voldoende mate staat vast dat de betreffende (rechts)persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Deze vaststelling betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte of klachten wordt gedaan bij een opsporingsambtenaar.
c) Het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen. Dit houdt in dat Veiligheidszaken vaststelt, dat het belang van opname in het Externe Verwijzingsregister prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor de Betrokkene als gevolg van opname van zijn Persoonsgegevens in het Extern Verwijzingsregister.”
3.8
Op grond van artikel 5.2.1 onder b PIFI dient voldoende aannemelijk te zijn dat [geïntimeerde] betrokken is bij de fraude die via zijn bankrekening heeft plaatsgehad. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ’s betrokkenheid bij de fraude in voldoende mate vaststaat en licht dit als volgt toe. Het hof acht het zonder toelichting, die ontbreekt, onaannemelijk dat [geïntimeerde] zijn bankpas na 5 maart 2020, de dag waarop [geïntimeerde] stelt zijn pinpas voor het laatst te hebben gebruikt, niet heeft gemist. Het gebruik van zijn rekening in andere periodes toont namelijk aan dat [geïntimeerde] zijn bankpas doorgaans enkele malen per week gebruikte voor kleine uitgaven, met name tijdens schooldagen. Verder volgt [geïntimeerde] ’s betrokkenheid bij de fraude in voldoende mate uit de door ABN AMRO overgelegde bankafschriften van de betaalrekening van [geïntimeerde] . Zo betrof het saldo op de betaalrekening per 28-02-2020 € 22,96 en is er op 5 maart 2020 € 20,00 opgenomen van deze betaalrekening. Vervolgens heeft er op 8 maart 2020 een overboeking plaatsgevonden van € 3,75 naar de zus van [geïntimeerde] , waarna [geïntimeerde] ook op 8 maart 2020 weer € 0,79 heeft ontvangen van zijn zus. Met deze overschrijvingen kwam het saldo op de betaalrekening van [geïntimeerde] , daags voor de frauduleuze overschrijvingen, uit op exact € 0,00. Verder acht het hof het onaannemelijk dat [geïntimeerde] geen weet had van de koppelingen van de nieuwe telefoons aan zijn rekening op 5 en 12 maart 2020, eveneens daags voor de frauduleuze overschrijvingen, nu er een identificatiecode gekozen moet worden en hij een waarschuwingsbericht per SMS daarvan heeft ontvangen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] ook geen verklaring gegeven voor het feit dat (volgens hem) anderen over zijn pincode beschikten. Voldoende aannemelijk is dus dat [geïntimeerde] op zijn minst heeft toegelaten dat zijn bankrekening werd gebruikt voor handelingen waarvan hij minst genomen moest begrijpen dat er een aanmerkelijke kans bestond dat dit frauduleuze handelingen waren. Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 5.2.1 onder b PIFI.
3.9
Genoemde gedragingen, waarvan [geïntimeerde] een verwijt treft, vormen in beginsel een bedreiging voor de (financiële) belangen van cliënten van ABN AMRO en van ABN AMRO zelf en voor de integriteit en (afhankelijk van de schaal zelfs) voor de continuïteit van de financiële sector. Doordat [geïntimeerde] heeft toegelaten dat zijn bankrekening werd gebruikt voor de frauduleus gebleken handelingen, heeft hij er immers een belangrijke bijdrage aan geleverd dat de fraudes tot uitvoering werden gebracht. Daarmee is eveneens voldaan aan artikel 5.2.1 onder a van het PIFI.
3.1
Ter beoordeling staat of opname van de gegevens van [geïntimeerde] in het EVR proportioneel is. Ten tijde van de verweten gedragingen was [geïntimeerde] vijftien jaar oud . Op die leeftijd hebben velen slechts beperkt inzicht in de ernst van gedragingen als hier aan de orde en slechts beperkt oog voor de gevolgen daarvan voor anderen en voor de continuïteit en integriteit van de financiële sector. Het gedrag van [geïntimeerde] heeft ertoe geleid dat zijn bankrekening stopgezet is geweest en dat zijn gegevens opgenomen zijn (geweest) in twee registers, waardoor hij geconfronteerd is (geweest) met de dreiging dat hij voor langere tijd bij alle financiële instellingen grote problemen zou ondervinden met het doen en ontvangen van betalingen, ook eventuele betalingen in de toekomst voor studiefinanciering of loon. Ook heeft hij zich, in aanwezigheid van zijn vader en moeder, voor de voorzieningenrechter moeten verantwoorden. De verweten gedragingen hebben zich afgespeeld in een periode van slechts enkele dagen (13-15 maart 2020). Niet is gesteld dat [geïntimeerde] eerder bij enige fraude betrokken is geweest. Onder deze omstandigheden acht het hof het risico dat [geïntimeerde] zich opnieuw schuldig zal maken aan dit soort gedragingen niet zodanig substantieel dat dit de verdere opname in het EVR rechtvaardigt. Bij afweging van dat risico in dit concrete geval tegen de gevolgen die opname in het EVR voor [geïntimeerde] kan hebben, verenigt het hof zich met het oordeel van de voorzieningenrechter dat opname van de gegevens van [geïntimeerde] in het EVR in dit geval niet proportioneel is. Er is dus niet voldaan aan artikel 5.2.1 onder c van het PIFI.
3.11
Gelet op het voorgaande dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. Dat betekent dat grief VII die ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg evenmin doel treft. Nu het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, is er geen grond om [geïntimeerde] in de kosten van dit hoger beroep te veroordelen.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het geding hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, G.C.C. Lewin en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2021.