Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.291.800/01 SKG
Zaaknummer rechtbank: C/13/696783 / KG ZA 21-87 DvH/MAH
arrest van de meervoudige familiekamer van 17 augustus 2021 inzake
[de man] ,
wonende te [plaats A] ,
appellant,
eiser in het incident,
advocaat: mr. R.M. Berendsen te Amsterdam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [plaats B] , Oostenrijk,
geïntimeerde,
verweerster in het incident,
advocaten: mr. M.W. Renzen en mr. A.I.M. van Mierlo te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
Het hof heeft bij arrest van 4 mei 2021 uitspraak gedaan in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 10 maart 2021.
Voor het verloop van de behandeling van het geschil tot de datum van dat arrest wordt hier verwezen naar dat arrest.
De behandeling van het kort geding ten gronde heeft plaatsgevonden op 24 juni 2021. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht. Van de zijde van de man producties 53 tot en met 55 met begeleidende brief van 17 juni 2021; van de zijde van de vrouw producties D18 tot en met D20, voorzien van een begeleidend schrijven van 16 juni 2021.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling doen bepleiten door hun advocaten; mr. Berendsen en mr. Renzen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De man heeft geconcludeerd dat het hof de vorderingen van de vrouw (alsnog) afwijst, en de eis in reconventie in eerste aanleg, behoudens de ingetrokken vordering onder c, toewijst en de vrouw veroordeelt in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, verhoogd met wettelijke rente en nakosten.
De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep en tot bekrachtiging - zo nodig onder aanvulling van de gronden - van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de man in de proceskosten, zulks met bepaling dat over deze proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na datum van het te dezen te wijzen arrest.
2.Feiten
2.1.
Voor de beoordeling van de vorderingen gaat het hof uit van de volgende feiten.
2.2.
De man en de vrouw zijn [in] 1998 met elkaar gehuwd. Het huwelijk is op 31 oktober 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 23 oktober 2013 in de registers van de burgerlijke stand. In deze beschikking is bepaald dat het aangehechte echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan daarvan onderdeel uitmaken.
2.3.
De man en de vrouw waren blijkens een notariële akte met huwelijkse voorwaarden van 30 oktober 1998 buiten elke vermogensrechtelijke gemeenschap van goederen gehuwd en hadden afgesproken om bij echtscheiding te verrekenen alsof een algehele gemeenschap van goederen tussen hen heeft bestaan.
2.4.
Partijen zijn in het onder 2.2 genoemde echtscheidingsconvenant, gedateerd 31 juli 2013, onder meer het volgende overeengekomen:
“
Artikel 4 Verrekening overeenkomstig artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden
Artikel 4 Verrekening overeenkomstig artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden
1. Partijen komen overeen dat de verrekening als bedoeld in artikel 10 zal plaatsvinden door één of meer deskundigen die de verrekeningsuitkering zal vaststellen. De wijze van verrekening en de vaststelling van een eventuele verrekeningsuitkering zal door de deskundige worden beschreven in een onderhandse akte die voor partijen bindend zal zijn. De wijze van benoeming en de werkwijze is overeenkomstig artikel 5.
2. Ter zake de afhandeling van de vermogensrechtelijke verhouding stemt de vrouw er nu reeds mee in dat de onroerende zaak in [plaats B] , Oostenrijk, zal worden overgedragen aan de man, waarbij partijen overigens alle rechten voorbehouden ten aanzien van hun stellingen omtrent de te verrekenen waarde van deze onroerende zaak en de eventuele als te verrekenen vermogen in aanmerking te nemen schulden.
Artikel 5 De benoeming en werkwijze van deskundigen
1. Partijen benoemen samen één deskundige. Indien partijen binnen twee weken nadat één der partijen daarom heeft gevraagd, (…) niet tot overeenstemming zijn gekomen over het benoemen van één deskundige, dan benoemen zij ieder uiterlijk op dat moment één deskundige. Beide deskundigen kunnen vervolgens gezamenlijk een derde deskundige benoemen (…).
De deskundige kan één of meer deskundigen benoemen voor het geven van advies over één of meer onderwerpen (…).
Artikel 9 Slotbepaling
1. (…)
2. De partijen verbinden zich deze overeenkomst geheel noch gedeeltelijk te zullen (laten) ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden, al dan niet met schadevergoeding”.
2.5.
Tussen de vrouw en de man zijn al verschillende procedures gevoerd. In deze procedures
speelt de woning gelegen aan de [adres] te [plaats B] , Oostenrijk (hierna ook te noemen: de woning), een centrale rol. De woning is tijdens het huwelijk van partijen gebouwd en zowel de woning als de daaraan verbonden hypotheekschuld bij De Raiffeisenbank Kitzbühel te [plaats B] (hierna te noemen: De Raiffeisenbank) van circa € 900.000,- staan op naam van de vrouw.
2.6.
Bij vonnis van 19 november 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de heer E.R. Lankester RA RV van het bureau Boringa & Lankester (hierna te noemen: Lankester) aangewezen als deskundige met als doel om als bindend adviseur de verrekeningsuitkering vast te stellen, zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 van het echtscheidingsconvenant.
2.7.
Bij vonnis van 12 februari 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vrouw verboden om de woning zonder medewerking van de man te vervreemden of (verder) te belasten zolang de verrekening als bedoeld in artikel 10 van de huwelijkse voorwaarden waarnaar is verwezen in artikel 4 lid 1 van het echtscheidings-convenant niet onherroepelijk is voltooid of partijen anders overeenkomen of een andere rechter anders beslist. Dit vonnis is bij arrest van dit hof van 4 april 2017 bekrachtigd.
2.8.
Bij vonnis van 11 november 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op vordering van de man een dwangsom van vijf miljoen euro verbonden aan het voormelde aan de vrouw opgelegde verbod tot het vervreemden of bezwaren van de woning.
2.9.
Op 26 maart 2020 heeft professor mr. F.M.J. Verstijlen (hierna: professor Verstijlen), aan wie Lankester advies heeft gevraagd over de economische eigendom van de woning, een (tweede) conceptadvies uitgebracht. Hierin concludeert professor Verstijlen dat het hem voldoende aannemelijk voorkomt dat tussen de vrouw en de ouders van de man een overeenkomst is gesloten met de strekking dat de ouders van de man de economische eigendom van de woning hebben.
2.10.
Op 19 mei 2020 is het faillissement van de man uitgesproken op verzoek van de vrouw wegens het niet betalen van alimentatie. Het faillissement is op 9 februari 2021 opgeheven bij gebrek aan baten.
2.11.
In een e-mail van 29 november 2019 van [medewerker] van De Raiffeissenbank staat (conform de overgelegde vertaling) vermeld:
“Geachte [de man] ,
De door u getroffen overeenkomst over het uitstel van de aflossing van de lening en de overname van de rentebetaling door u op eindigt 31-12-2019. Vanaf deze datum zult u de rente en kosten weer moeten betalen. Op dit ogenblik bedraagt de noodzakelijke rentebetaling ca. EUR 6.345,59. Wij verzoeken u ervoor te zorgen dat dit bedrag tijdig op uw girorekening staat.
Vanaf januari 2020 zou de kredietnemer, [de vrouw] , dan de contractueel overeengekomen aflossing van de lening moeten betalen. Aangezien [de vrouw] tot dusver heeft geweigerd om te betalen, hebben wij [de vrouw] resp. haar juridisch adviseur geïnformeerd dat de overeenkomst over het uitstel van betaling eindigt en haar tegelijkertijd verzocht aan te geven hoe zij zich het jaar 2020 voorstelt. (…)
Wij nemen aan dat de rechtbanken in Nederland nog steeds niet definitief hebben beslist wie het huis in [plaats B] krijgt. Als u dus nog tijd nodig hebt en ook in 2020 slechts rente (…) wilt betalen, zullen wij dit met de directie van onze bank voor u trachten te realiseren. Wij verzoeken u om ons mee te delen in welke richting uw overwegingen gaan.”
2.12.
In een brief van 9 januari 2020 van de Duitse advocaat van de vrouw, RA Mag. M. Tuncer, aan voornoemde [medewerker] staat (conform de overgelegde vertaling) onder meer:
“(…) Cliënte gaatnietakkoord met de overige afspraken. (…) Ik stel vast dat onze cliënte nog meer aanzienlijke (rente)schade lijdt ten gevolge van het beschreven uitstel van betaling van aflossingen en rente resp. de verlenging van de looptijd van de lening, hetgeen zij niet accepteert. (…)
Tenslotte verzoek ik u namens onze cliënte om in de toekomst geen gesprekken te voeren of over overeenkomsten te onderhandelen die cliënte betreffen zonder voorafgaand overleg met cliënte.”
2.13.
In een e-mail van de [medewerker] van De Raiffeissenbank van 13 januari 2020 gericht aan de man en zijn ouders [vader van de man] en [moeder van de man] , staat (vertaald):
“Bijgevoegd sturen wij u een brief van de advocaat van [de vrouw] en werd de Raiffeisenbank (…) verzocht om geen verdere afspraken meer met u te maken. Wij hebben deze zaak besproken en wensen geen discussies over mogelijke schadeclaims te voeren met [de vrouw] .
Wij proberen momenteel van de advocaat van [de vrouw] te vernemen wat zijn cliënte wil, maar wij gaan ervan uit dat de gedwongen verkoop van de onroerende zaak via de rechter zal worden nagestreefd. De kosten zouden in dit geval zeer hoog zijn, maar uiteindelijk wil [de vrouw] de onroerende zaak in [plaats B] absoluut in welke vorm dan ook verkopen. Voorlopig zullen wij geen actie ondernemen, maar gezien de huidige ontwikkeling kunnen wij dit niet uitsluiten.”
2.14.
De [medewerker] van De Raiffeissenbank heeft in een e-mail van 5 januari 2021 aan de vrouw bericht (volgens de overgelegde vrije vertaling):
“(…) De Raiffeisenbank (…) zal geen verdere opschorting van rente en aflossing voor het lopende jaar 2021 meer toestaan. Om die reden wordt vanaf januari 2021 de invorderingsprocedure gestart, als de rente en aflossing door u niet wordt betaald. (…) In ons laatste gesprek heeft u aangegeven dat het voor u belangrijk is dat de Raiffeisenbank (…) u toezegt dat betalingen van derden mbt de lopende kredieten enkel met uw toestemming gebruikt [aangenomen; hof] mogen worden. (…).”
2.15.
In een e-mail van 17 maart 2021 van de [medewerker] van De Raiffeissenbank staat (vertaald):
“U (…) hebt ons meegedeeld dat tegen dit vonnis in Nederland hoger beroep is ingesteld. De procedure zal naar verluidt ongeveer twee maanden duren in afwachting van een beslissing van de rechterlijke beroepsinstantie. Wij zullen daarom de uitkomst van deze procedure afwachten, alvorens juridische stappen voor de verkoop te ondernemen, maar niet langer dan tot eind mei 2021. Mocht de desbetreffende beslissing echter binnen de gestelde termijn door de hogere rechter worden bevestigd, dan zal het waarschijnlijk niet nodig zijn om juridische stappen te ondernemen omdat [de vrouw] het huis in [plaats B] dan zonder verdere beperkingen zal kunnen verkopen.
In dit verband delen wij u ook mee dat de [de man] gisteren betalingen heeft overgemaakt ten gunste van de kredieten van [de vrouw] , die wij echter in haar opdracht hebben teruggeboekt.”
2.16.
Bij brief van 17 februari 2021 heeft Lankester de overeenkomst van opdracht (bindend advies) per direct opgezegd en zich daarmee teruggetrokken als bindend adviseur.
2.17.
De ouders van de man hebben de vrouw gedagvaard om te verschijnen voor het Landesgericht te Innsbruck, blijkens een dagvaarding van maart 2021. In deze procedure vorderen de ouders onder andere de overdracht door de vrouw van de woning aan hen, op grond van het bestaan van een zogenaamde “Treuhandverhältnis” ten behoeve van de ouders.
3.Beoordeling
omvang van het geschil in hoger beroep
3.1
Allereerst dient het hof te oordelen over de omvang van het geschil in hoger beroep.
3.1.1.
De vrouw heeft in eerste aanleg primair gevorderd het vervreemdings- en bezwaringsverbod onder dwangsom, zoals aan haar opgelegd in de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2016 en 11 november 2016 en het arrest van dit hof van 4 april 2017, op te heffen, zodat de man geen rechten meer aan voornoemde vonnissen kan ontlenen, alsmede een machtiging tot het bewerkstellingen van de doorhaling van de inschrijving van het vervreemdings- en bezwaringsverbod bij het Landesgericht lnnsbruck. Subsidiair vorderde de vrouw haar toestemming te verlenen om haar medewerking te verlenen aan het ondertekenen van een notariële akte, op grond waarvan de Raiffeissenbank zonder taxatie en gerechtelijke procedure kan overgaan tot executoriale verkoop van de woning.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter - uitvoerbaar bij voorraad - het hiervoor beschreven vervreemdings- en bezwaringsverbod onder dwangsom opgeheven, in die zin dat de man geen rechten meer aan voornoemde uitspraken kan ontlenen, en de vrouw gemachtigd tot doorhaling van de inschrijving van het vervreemdings- en bezwaringsverbod bij het Landesgericht Innsbruck.
3.1.2.
De man heeft in zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg een eis in reconventie geformuleerd. De man heeft daarbij - voor zover in hoger beroep van belang - gevorderd bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
a. de vrouw te veroordelen om binnen acht dagen na het te wijzen vonnis alles te doen dat nodig is om de woning in volle eigendom over te dragen aan de man, op straffe van verbeurte van een dwangsom aan de man van € 50.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de vrouw daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 5.000.000,-;
b. de vrouw te veroordelen om binnen acht dagen na het wijzen van het vonnis schriftelijk aan de Raiffeissenbank mee te delen dat zij zich niet en nooit meer zal verzetten tegen betaling door derden van rente en/of aflossing op door haar aangegane leningen voor de woning en daarvan de advocaat van de man nog dezelfde dag een kopie te zenden, op straffe van verbeurte van een dwangsom aan de man van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat de vrouw daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 5.000.000,-;
(…)
d. een andere deskundige aan te wijzen die voor partijen bindend de verrekeningsuitkering en de omvang van de onderhoudsbijdragen overeenkomstig het echtscheidingsconvenant vaststelt dan wel de man te machtigen zodanige deskundige aan te wijzen en mede namens de vrouw aan deze de opdracht tot het bindend advies te geven;
e. de vrouw te verbieden de echtscheidingsbeschikking van 23 oktober 2013 als tussen partijen gewezen ten uitvoer te leggen voor onderhoudsbijdragen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
f. te bepalen dat de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw in de zin van het echtscheidingsconvenant met ingang van 23 oktober 2013 nihil bedraagt en zal blijven bedragen totdat een adviseur tussen partijen bindend anders heeft geadviseerd dan wel een rechter ander heeft vastgesteld;
onder veroordeling van de vrouw in de proceskosten van beide instanties, verhoogd met wettelijke rente en nakosten.
3.1.3.
De voorzieningenrechter heeft deze eis in reconventie niet in behandeling genomen (“niet aanvaard”) wegens strijd met de goede procesorde, omdat het om zes uiteenlopende vorderingen ging en deze te laat (minder dan 24 uur voor de zitting) waren aangekondigd.
3.1.4.
De man komt met zijn derde grief op tegen deze beslissing van de voorzieningenrechter. De man wijst er op dat de advocaat van de vrouw – overeenkomstig het procesreglement waarin een termijn is genoemd van uiterlijk twee dagen na ontvangst van dagbepaling – de advocaat van de man uiterlijk op 1 februari 2021 dag en tijdstip van de mondelinge behandeling en een conceptdagvaarding had moeten sturen, maar dat hij dat – in strijd dus met genoemd procesreglement - pas op 5 februari 2021 heeft gedaan. De voorzieningenrechter heeft het verzoek tot het verplaatsen van het kort geding afgewezen, waarop de advocaat van de man een conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie heeft ingediend. De man geeft aan dat hij op 16 februari om 16.13 uur de conclusie per e-mail heeft ingediend en aan de wederpartij heeft gezonden, dat de zitting op 17 februari 2021 eerst na 16.30 uur is uitgeroepen en dat de conclusie daarmee meer dan 24 uur voor de aanvang van de zitting is ingediend.
De vrouw voert verweer. Daarop zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
3.1.5.
Het hof wijst er op dat uit de stellingen van de man zelf reeds voortvloeit dat de man zijn eis in reconventie niet uiterlijk 24 uur voor de (beoogde aanvang van de) mondelinge behandeling heeft ingediend. De advocaat zond de stukken immers bij e-mail van 16.13 uur, terwijl de aanvang van de mondelinge behandeling stond gepland voor 16.00 uur de volgende dag. In deze zin voldeed de man niet aan het gestelde in artikel 7.2 van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie. De omstandigheid dat de zaak die dag uiteindelijk 30 minuten later is uitgeroepen, maakt dat niet anders.
Het hof overweegt dat van de zijde van de man ook ter zitting in hoger beroep geen duidelijkheid kon worden verschaft waarom het niet is gelukt bijtijds aankondiging te doen van zijn eis in reconventie. Duidelijk moet zijn geweest dat voor een goede behandeling van het geschil, dus vanwege de eisen van een goede procesorde, een tijdige mededeling aan de wederpartij en de voorzieningenrechter op zijn plaats was. De man diende een conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie in van maar liefst 31 pagina’s, vergezeld van 43 (volgens het bestreden vonnis: 42) producties. Deze handelwijze leidde, gelet op de gebruikelijke en vooraf bekende tijdsduur van een behandeling in kort geding, tot het - voorzienbare - gevolg dat tijdens de mondelinge behandeling de conclusie van antwoord in conventie niet in zijn geheel kon worden voorgedragen, waarna met instemming van partijen de voorzieningenrechter op basis van de stukken heeft beslist. De man stelde bovendien in de eis in reconventie ook geheel andere onderwerpen aan de orde dan door de vrouw in conventie werden aangesneden. Reeds op voorhand moet duidelijk zijn geweest dat onder deze omstandigheden geen deugdelijk hoor en wederhoor zou kunnen worden toegepast voor de reconventie.
3.1.6.
De voorzieningenrechter heeft – na te hebben overwogen dat de door de man ingestelde eis in reconventie te laat is ingediend, zodat deze niet wordt aanvaard wegens strijd met de goede procesorde – niet beslist op die eis. Daaruit volgt dat in eerste aanleg niet (tijdig) een vordering in reconventie is ingediend en dat geen beslissing daaromtrent is genomen, waarvan de man in hoger beroep kon komen. Het bepaalde in het laatste zinsdeel van artikel 353 lid 1 Rv, erop neerkomende dat niet in hoger beroep voor het eerst een eis in reconventie kan worden ingesteld, staat thans in de weg aan het alsnog instellen van een eis in hoger beroep door de man. De man zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vorderingen.
inhoudelijke beoordeling
3.2.1
Vanwege het voorgaande is de inzet van dit hoger beroep beperkt tot de vordering van de man die ertoe strekt dat de vorderingen (in eerste aanleg) van de vrouw alsnog worden afgewezen, en daarnaast de door partijen over en weer gevorderde proceskostenveroordeling. Ook over de proceskosten in het incident dient nog te worden beslist.
3.2.2.
Met zijn eerste grief komt de man op tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter onder rechtsoverweging 2.5, waar deze vaststelt dat “
Oostenrijks recht (…) het begrip “economisch eigendom” niet [(er)kent]”. Het hof heeft in het voorgaande de feiten vastgesteld die voor de beoordeling van de vorderingen in dit geding in hoger beroep van belang zijn. Deze grief heeft in dat licht bezien geen zelfstandige betekenis.
Oostenrijks recht (…) het begrip “economisch eigendom” niet [(er)kent]”. Het hof heeft in het voorgaande de feiten vastgesteld die voor de beoordeling van de vorderingen in dit geding in hoger beroep van belang zijn. Deze grief heeft in dat licht bezien geen zelfstandige betekenis.
3.3.1.
De tweede grief van de man richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de man geen (rechtens te respecteren) belang heeft bij handhaving van het in 2016 aan de vrouw opgelegde verkoopverbod. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat de man ter zitting heeft verklaard dat hij de woning wenst te verkrijgen om deze dan te kunnen overdragen aan zijn ouders, die daartoe gerechtigd zijn, want zij zijn immers economisch eigenaar. De ouders van de man zijn – aldus de voorzieningenechter - geen partij in deze procedure en deze ‘afspraak’ met de ouders van de man levert geen rechtens te respecteren belang van de man op om de (executie)verkoop van de woning tegen te houden.
Volgens de man dient de vrouw – zo begrijpt het hof zijn toelichting op de grief – het beding op grond waarvan de man aanspraak kan maken op levering van de woning, na te komen.
3.3.2.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Partijen hebben in het echtscheidingsconvenant afspraken gemaakt. Deze komen - kort gezegd - erop neer dat een bindend adviseur de verrekeningsuitkering zal vaststellen alsmede dat - zo volgt ook uit de overgelegde uitspraken vanwege de eerdere gedingen die tussen partijen zijn gevoerd - bij de afrekening van die verrekeningsuitkering de woning aan de man zal worden overgedragen. Dit betekent dat partijen tot het moment waarop de verrekeningsuitkering door een bindend adviseur is vastgesteld – en partijen inmiddels niet anderszins zijn overeengekomen, hetgeen op dit moment niet het geval is - zijn gehouden zich te gedragen naar die afspraak.
3.3.3.
Het hof overweegt voorts dat het enkele feit dat de man het beding dat de woning aan hem zal worden overgedragen heeft gemaakt ten behoeve van zijn ouders, niet betekent dat hij geen rechtens te respecteren belang daarbij heeft. Zoals hiervoor uiteengezet, hebben de man en de vrouw in het echtscheidingsconvenant voorzien in een bindend advies waardoor hun rechtsverhouding nader wordt vastgesteld. Teneinde hiertoe te kunnen overgaan, dient onder andere nog te worden vastgesteld wat de aanspraken van de ouders van de man op de woning zijn, zodat de tussen de man en de vrouw te verrekenen waarde van de woning kan worden bepaald. In dit verband hecht het hof waarde aan de omstandigheid dat de bindend adviseur Lankester, die eerder in opdracht van partijen bezig was de verrekeningsuitkering vast te stellen, professor Verstijlen heeft gevraagd over de economische eigendom van de woning een advies uit te brengen en dat deze laatste, zoals reeds in rechtsoverweging 2.9. aangehaald, op basis van door partijen aangeleverde gegevens heeft gerapporteerd dat het hem voldoende aannemelijk voorkomt dat tussen de vrouw en de ouders van de man een overeenkomst is gesloten met de strekking dat de ouders van de man de economische eigendom van de woning hebben. Uit de door de vrouw overgelegde producties valt af te leiden dat de ouders van de man inmiddels voor zichzelf zijn opgekomen bij het Landesgericht te Innsbruck en daarmee de gelegenheid nemen hun aanspraken, die vooralsnog worden ondersteund door het advies van professor Verstijlen, in rechte te doen vaststellen jegens de vrouw. Nadat de (aard van de) aanspraken van de ouders op de woning zijn komen vast te staan, kan een door partijen (opnieuw) aan te stellen bindend adviseur de verrekeningsuitkering vaststellen.
3.3.4.
De stelling van de vrouw, dat het vervreemdings- en bezwaringsverbod onder dwangsom, zoals aan haar opgelegd in de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2016 en 11 november 2016 en het arrest van dit hof van 4 april 2017, moet worden opgeheven, omdat de bank de aan de woning verbonden hypothecaire schuld bij haar heeft opgeëist, acht het hof onvoldoende zwaarwegend in dit verband. Zoals het hof reeds in het vonnis in het incident van 4 mei 2021 onder rechtsoverweging 3.8. heeft overwogen, dient er in dit verband voorshands van te worden uitgegaan dat het de vrouw is die in de hand werkt dat de bank overgaat tot gedwongen verkoop van de woning (zie ook onder de feiten sub 2.11 t/m 2.15). Daarbij komt nog dat de ouders van de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep wederom hebben aangeboden de lasten van de woning te voldoen, zodat het hof ook hierin geen reden ziet om anders te beslissen.
3.3.5.
Het hof overweegt voorts dat ook de omstandigheid dat de man in staat van faillissement heeft verkeerd en volgens de vrouw niet in staat zal zijn de verrekeningsuitkering aan haar te voldoen, de voorgaande afweging niet anders maakt. Vooralsnog is onvoldoende aannemelijk geworden dat de man na het vaststellen van de verrekeningsuitkering per saldo een betalingsverplichting zal hebben aan de vrouw die hij niet na zal (kunnen) komen.
De tweede grief slaagt dan ook. Hetgeen de man overigens nog in zijn tweede grief heeft aangevoerd behoeft geen verdere bespreking meer. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en de primaire vordering van de vrouw zal alsnog worden afgewezen.
3.3.6
Ook de subsidiaire vordering van de vrouw is niet toewijsbaar. Volgens de vrouw heeft zij belang erbij mee te werken aan het afgeven van een notariële volmacht, zodat de taxatie en een gerechtelijke procedure in het kader van de executoriale verkoop van de woning achterwege kunnen blijven. Nu echter blijkens de thans in hoger beroep door de vrouw overgelegde stukken inmiddels een gerechtelijke procedure voor het verkrijgen van toestemming tot executoriale verkoop is gevoerd, heeft de vrouw geen belang meer bij deze vordering. De vrouw heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel moeten leiden.
3.4.
Partijen vorderen over en weer veroordeling in de proceskosten. Gelet echter op het gegeven dat partijen voormalig echtelieden zijn, ziet het hof aanleiding de kosten tussen partijen zowel in de hoofdzaak als in het incident te compenseren. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, ook op het onderdeel van de daarin opgenomen kostenveroordeling. Ook in eerste aanleg dienen de kosten tussen partijen op de aangegeven grond (alsnog) te worden gecompenseerd.
4.De beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn zelfstandige vorderingen in hoger beroep;
vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende:
wijst de door de vrouw ingestelde vorderingen af;
in het incident en in de hoofdzaak:
compenseert de proceskosten tussen partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. H.A. van den Berg, mr. A.R. Sturhoofd en mr. T.A.M. Tijhuis, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2021.