Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.293.726/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 24 augustus 2021
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLDING 3274 B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mr. J.P.M. Borsboomen
mr. F.C.J. Berkhout, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
mr. J.P.M. Borsboomen
mr. F.C.J. Berkhout, beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALLURE ENERGIE B.V.,
gevestigd te Beilen,
VERWEERSTER,
advocaten:
mr. J.J. Reizigeren
mr. S.S.F. van Renswoude, beiden kantoorhoudende te Assen,
mr. J.J. Reizigeren
mr. S.S.F. van Renswoude, beiden kantoorhoudende te Assen,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOPE B.V.,
gevestigd te Beilen,
verschenen bij haar bestuurder [A] ,
2.
[A],
[A],
wonende te [....] ,
in persoon verschenen,
BELANGHEBBENDEN.
1.
Het verloop van het geding
Het verloop van het geding
1.1 Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekster als Holding;
- verweerster als Allure;
- belanghebbenden ieder afzonderlijk als Mope en [A] .
1.2 Holding heeft bij verzoekschrift met producties van 4 mei 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Allure;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure
a. [A] te schorsen als bestuurder van Allure;
b. de door Mope gehouden aandelen in Allure ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;
c. andere onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer passend acht;
3. Allure te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3 Allure heeft bij verweerschrift met producties van 3 juni 2021 de Ondernemingskamer verzocht Holding niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel het verzoek van Holding af te wijzen en Holding te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.4 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 24 juni 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van eerder toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Aan het einde van de zitting hebben partijen de Ondernemingskamer verzocht de uitspraak aan te houden teneinde schikkingsonderhandelingen tussen hen een kans van slagen te geven.
1.5 Op 9 juli 2021 heeft mr. Reiziger namens Allure de Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen.
2 Inleiding
Deze zaak heeft betrekking op de vennootschap Allure, die zich bezighoudt met de (door)verkoop van energie (elektriciteit en gas) aan kleinverbruikers (deels bedrijven, deels consumenten). Tot 29 november 2019 had Allure één aandeelhouder, Mope. Holding is vanaf 29 november 2019 50% aandeelhouder geworden van Allure. Tussen Holding en aan Holding gelieerde vennootschappen enerzijds en Allure/Mope anderzijds zijn sinds 2017 diverse rechtszaken aanhangig.
3.Feiten
3.1
[B] (verder: [B] ) was enig aandeelhouder en bestuurder van Holding en is thans procuratiehouder met volledige volmacht. Holding is enig aandeelhouder van Energie I&V B.V. (verder: Energie I&V). Energie I&V drijft een onderneming die energie inkoopt en verkoopt aan grootverbruikers en wederverkopers van energie.
3.2
[B] heeft aan [A] en diens echtgenote financiële hulp geboden nadat in november 2013 de toenmalige onderneming van [A] was gefailleerd. Daarbij werd [A] de mogelijkheid geboden om met een nieuwe vennootschap, zijnde Allure, de energiemarkt voor kleinverbruikers te betreden. [B] en [A] hebben toen een aantal samenhangende (financiële) afspraken gemaakt (verder: de constructie). Onderdeel van de constructie was dat Holding een optierecht op 50% van de aandelen in de op te richten vennootschap zou verkrijgen en dat de vennootschap, zodra zij over een vergunning zou beschikken, exclusief energie zou gaan afnemen van I&V. Holding zou zich ten behoeve van Allure borg stellen voor € 500.000 (zie 3.4), omdat de Autoriteit Consument & Markt (verder: de ACM), die toezicht houdt op leveringen van energie aan kleinverbruikers, slechts een vergunning voor levering van energie aan kleinverbruikers afgeeft als de aanvrager kan aantonen over voldoende eigen vermogen te beschikken om aan haar verplichtingen te kunnen voldoen of een derde zich daarvoor borg stelt.
3.3
Mope is op 11 september 2013 opgericht.
3.4
Allure is op 30 december 2013 opgericht. Vanaf de oprichting tot 29 november 2019 (zie 3.18) is Mope enig aandeelhouder geweest. [A] is enig bestuurder van Allure en van Mope. Op 30 december 2013 is onder meer een overeenkomst gesloten waarbij Holding, als tegenprestatie voor de borgstelling, het recht verkreeg om 50% van de aandelen in Allure te kopen van Mope tegen een bedrag van € 500, zijnde de nominale waarde van de aandelen (de optieovereenkomst). Verder is een akte opgemaakt van een overeenkomst waarbij Holding aan Mope een krediet ter hoogte van € 50.000 ter beschikking heeft gesteld.
3.5
Mope is sinds 22 april 2014 enig aandeelhouder van Allure Grootverbruik B.V. (verder: Allure Grootverbruik). [A] is bestuurder van Allure Grootverbruik. Andere 100% dochtervennootschappen van Mope zijn Allure Dreams B.V., Allure Facilitair B.V., en Zeker Groen B.V. (hierna gezamenlijk met Allure Grootverbruik: de dochtervennootschappen).
3.6
Medio 2014 is tussen Energie I&V en Allure een overeenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop van energie door Energie I&V aan Allure. De nadien op basis van deze overeenkomst door Energie I&V geleverde energie heeft Allure doorverkocht aan haar klanten.
3.7
Op 26 juni 2014 zijn alle aandelen in Mope overgedragen aan Stichting Administratiekantoor Mope (verder: STAK), waarvan [A] enig bestuurder is. Nadien heeft STAK 30% van de aandelen in Mope overgedragen aan derden.
3.8
Vanaf januari 2017 is Allure gedeeltelijk gestopt met het betalen van de door Energie I&V voor de te leveren energie verstuurde voorschotnota’s. Het deel van de voorschotnota’s dat Allure nog wel betaald heeft, heeft zij voldaan onder protest daartoe gehouden te zijn, omdat het niet mogelijk zou zijn om op basis van de door Energie I&V verstrekte informatie het door Allure daadwerkelijk verschuldigde bedrag vast te stellen.
3.9
Bij brief van 27 februari 2017 heeft Allure de overeenkomst met Energie I&V opgezegd per 1 juli 2017.
3.1
Vanaf medio 2017 zijn tussen aan [B] gelieerde vennootschappen en aan [A] gelieerde vennootschappen geschillen ontstaan en zijn diverse juridische procedures, waaronder tegen Allure en Allure Grootverbruik, aanhangig gemaakt.
3.11
Energie I&V heeft op 20 december 2017 een bodemprocedure tegen Allure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam waarin zij veroordeling vorderde tot betaling van haar facturen voor aan Allure geleverde energie. Allure stelde zich op het standpunt dat de facturen van Energie I&V niet onderbouwd en niet controleerbaar zouden zijn en dat zij niet gehouden was tot betaling van de geleverde energie, totdat Energie I&V duidelijkheid hierover verschafte.
3.12
Op 15 februari 2018 heeft Allure een handhavingsverzoek ingediend bij de ACM, omdat Energie I&V volgens Allure energieaansluitingen van kleinverbruikers naar zichzelf zou hebben overgezet (‘geswitcht’) zonder dat deze kleinverbruikers Energie I&V hiertoe gemachtigd hadden en Energie I&V zou optreden als leverancier voor kleinverbruikers zonder de vereiste vergunning.
3.13
Medio 2018 heeft Energie I&V in kort geding van Allure een voorschot gevorderd op de openstaande facturen (waarvoor reeds een bodemprocedure aanhangig was) en gevorderd dat Allure een ander dan Energie I&V aanwijst als programmaverantwoordelijke partij (een vereiste verbonden aan de vergunning voor de levering van energie aan kleinverbruikers). De vorderingen van Energie I&V zijn bij vonnis van 26 maart 2018 door de rechtbank Rotterdam afgewezen. Aan die beslissing heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat het niet mogelijk was om in de procedure in kort geding de juistheid van de facturen vast te stellen.
3.14
Met ingang van april 2019 is Allure shirtsponsor van FC Groningen. Op grond van de sponsorovereenkomst betaalt zij voor het seizoen 2019/2020 een bedrag van € 147.678 excl. btw en voor het seizoen 2020/2021 € 169.500 excl. Btw.
3.15
Op 6 mei 2019 heeft Energie I&V een verzoek ingediend bij de ACM om handhavend op te treden tegen Allure omdat Allure niet meer zou voldoen aan de verplichting om een overeenkomst te hebben met een programmaverantwoordelijke partij.
3.16
Bij besluit van 18 juli 2019 heeft de ACM het verzoek tot handhaving van Energie I&V afgewezen en daartoe overwogen dat Allure een overeenkomst heeft met Energie I&V voor programmaverantwoordelijkheid en daarmee voldoet aan haar vergunningsverplichtingen op het punt van programmaverantwoordelijkheid. Energie I&V heeft bezwaar tegen deze beslissing ingesteld.
3.17
Bij sanctiebesluit van 26 augustus 2019 heeft de ACM aan Energie I&V een boete opgelegd naar aanleiding van het verzoek van Allure van 15 februari 2018. De ACM heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat Energie I&V energieaansluitingen van kleinverbruikers naar zichzelf heeft geswitcht zonder dat deze kleinverbruikers Energie I&V hiertoe gemachtigd hadden. Daarnaast is Energie I&V als leverancier voor kleinverbruikers opgetreden terwijl zij daarvoor niet de vereiste leveringsvergunning had.
3.18
Nadat Holding kennis had gekregen van de aandelenoverdracht bedoeld onder 3.7 heeft zij op 19 november 2019 de notaris bericht het optierecht op 50% van de aandelen in Allure te willen uitoefenen. Na ontvangst van de koopprijs heeft de notaris op 29 november 2019 de leveringsakte van de betreffende aandelen gepasseerd. Mope heeft de geldigheid van de uitoefening van het optierecht door Holding en de rechtsgeldigheid van de overdracht van de aandelen betwist en is op 8 januari 2020 een kort geding procedure gestart. Daarnaast heeft zij een reconventionele vordering ingesteld in een door Holding jegens Mope op 2 december 2019 gestarte bodemprocedure waarin Holding - samengevat - veroordeling van Mope vordert tot betaling van € 36.000 aan hoofdsom, vermeerderd met een bedrag aan contractuele rente en kosten. Mope is bij vonnis in kort geding van 5 februari 2020 en bij vonnis in de bodemprocedure van 19 augustus 2020 door de rechtbank Rotterdam in het ongelijk gesteld. Mope heeft geen hoger beroep tegen deze vonnissen ingesteld.
3.19
Bij besluit van 19 december 2019 heeft de ACM het bezwaar van Energie I&V bedoeld onder 3.16 ongegrond verklaard. De ACM is van oordeel dat Allure voldoet aan haar verplichting op het punt van programmaverantwoordelijkheid.
3.2
De resultaten van Allure bedroegen in de periode 2016 – 2018 achtereenvolgens € 213.352, € 234.247 negatief en € 260.596.
3.21
Op 8 juli 2020 heeft Allure Grootverbruik bij de ACM een aanvraag voor een vergunning voor de levering van energie aan kleinverbruikers ingediend.
3.22
Bij besluiten van 27 augustus 2020 heeft de ACM aan Allure Grootverbruik een vergunning verleend voor het leveren van energie aan kleinverbruikers.
3.23
Op 6 november 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van Allure plaatsgevonden. Bij deze vergadering waren aanwezig [A] , [B] , [C] (verder: [C] ), de controller van Allure, en [D] , juridisch adviseur van Mope. [B] heeft vragen gesteld over de concept jaarrekening 2019 waarin een negatief resultaat staat vermeld van € 424.425, omdat hij deze op een aantal punten niet realistisch en/of begrijpelijk vond. Op deze vragen heeft Holding geen bevredigende antwoorden gekregen, aldus Holding. Holding heeft tegen de vaststelling van de jaarstukken 2019 en de décharge van [A] als bestuurder van Allure gestemd.
3.24
Bij vonnis van 25 november 2020 heeft de rechtbank Rotterdam, nadat een deskundigenbericht was uitgebracht, de vordering van Energie I&V tegen Allure (3.11) toegewezen tot een bedrag van € 495.669,72 inclusief btw, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5 % per maand vanaf vijf dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. Energie I&V heeft op 5 februari 2021 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, omdat zij – kort gezegd - van oordeel is dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat Allure de contractuele rente aan Energie I&V verschuldigd is vanaf de vervaldatum van de desbetreffende facturen.
3.25
Bij brief van 1 december 2020 heeft [A] aan Holding bericht dat “
nu de uitslag van de rechtbank een feit is” Allure op zoek gaat “
naar externe financiering om aan de verplichting te voldoen”. [A] heeft Holding verzocht om zich te onthouden van verdere juridische acties jegens Allure.
nu de uitslag van de rechtbank een feit is” Allure op zoek gaat “
naar externe financiering om aan de verplichting te voldoen”. [A] heeft Holding verzocht om zich te onthouden van verdere juridische acties jegens Allure.
3.26
Op 1 december 2020 heeft Allure aan Holding een ‘gecorrigeerde’ jaarrekening 2019 gestuurd met het verzoek deze buiten vergadering goed te keuren. Deze versie van de jaarrekening vermeldt een negatief resultaat over 2019 van € 608.712.
3.27
Bij e-mail van 4 december 2020 heeft [B] aan [A] bericht dat hij zich zal inzetten om het proces om externe financiering aan te trekken te doen slagen. In dit verband heeft hij om nadere gegevens gevraagd, waaronder de jaarstukken 2016 en 2017, de cijfers 2020 bijgewerkt tot in ieder geval 1 oktober 2020, de cashflow prognose voor de komende zes maanden, een omschrijving van het type investeerder dat wordt gezocht, de prospectus en een actueel business plan. [B] heeft, onder voorbehoud van rechten, laten weten dat hij bereid is terughoudend te zijn met de invordering van de schuld van Allure aan Energie I&V.
3.28
Op 11 december 2020 heeft Allure aan Holding toegezegd de gevraagde informatie uiterlijk op 18 december 2020 te zullen toesturen.
3.29
Bij e-mail van 18 december 2020 heeft Allure haar verzoek aan Holding van 1 december 2020 om een ‘gecorrigeerde’ jaarrekening 2019 buiten vergadering goed te keuren herhaald en bericht dat de jaarrekening is gedeponeerd.
3.3
Bij e-mail van 24 december 2020 heeft [C] in reactie op de e-mail bedoeld onder 3.27 aan [B] informatie (waaronder de jaarrekeningen 2016 en 2017 van Allure) gestuurd en bericht dat de prospectus en het business plan pas kunnen worden opgesteld wanneer een meer-jaren forecast gereed is en dat wordt gezocht naar “
een investeerder in de breedste zin van het woord”.
een investeerder in de breedste zin van het woord”.
3.31
Bij e-mail van 14 januari 2021 heeft [C] aan Holding verzocht om de jaarrekening 2019 alsnog buiten vergadering goed te keuren.
3.32
Bij e-mail van 26 januari 2021 heeft [B] aan [C] geschreven dat hij het tijdens de aandeelhoudersvergadering van 6 november 2020 op een aantal punten niet eens was met de toen gepresenteerde concept jaarrekening 2019 en zijn goedkeuring daaraan heeft onthouden. De e-mail vermeldt:
“
De voornaamste punten waren:
De voornaamste punten waren:
1. de stijging van 2018 op 2019 van EUR 500k in de door de zusterbedrijven aan Allure doorberekende kosten is onverklaarbaar, zeker nu die stijging niet wordt gedekt door een corresponderende stijging van de omzet, en daarmee van de bruto marge;
2. een aflossing aan Allure door Mope BV, 50% aandeelhouder van Allure en 100% aandeelhouder van de zusterbedrijven, van dezelfde orde van grootte als de stijging van die doorberekende kosten;
3. een (op vreemde wijze, en pas in 2019 geboekte) voorziening van slechts EUR 175.000 in verband met de rechtszaak (…), terwijl die voorziening ten minste EUR 500k zou moeten bedragen, nu Allure op 31 maart 2020 voor dat bedrag door de deskundige in het ongelijk is gesteld; gelet op de vordering tegen Allure zou die voorziening eigenlijk EUR 1 mio moeten bedragen.
Mijn standpunt ter vergadering was dat, gelet op die punten, Holding 3274 de jaarrekening 2019 van Allure in die vorm niet zou goedkeuren.
In de toegezonden definitieve jaarrekening die, naar ik begrijp, op 24 december 2020 is gedeponeerd, zijn bovenstaande punten niet aangepast.
Dat, terwijl Allure op 25 november 2020, dus ruim vóór deponering van de jaarrekening, in de rechtszaak is veroordeeld EUR 500k te betalen, en de termijn voor hoger beroep nog niet is verstreken. Evenmin heb ik alsnog een verklaring ontvangen over de bovengenoemde punten. Ik zie dus geen reden mijn ter vergadering ingenomen standpunt te wijzigen.”
3.33
Bij brief van 15 februari 2021 heeft [A] aan Holding geschreven dat Allure (in het kader van een oplossing van de geschillen) een potentiële investeerder c.q. een overname kandidaat heeft gevonden die bereid is te kijken “
naar de investerings/overname mogelijkheid. Als onderdeel van dit voornemen is het arrangeren van een gesprek met u als medeaandeelhouder noodzakelijk. Hiervoor ontvang ik graag een aantal data (…)”.
naar de investerings/overname mogelijkheid. Als onderdeel van dit voornemen is het arrangeren van een gesprek met u als medeaandeelhouder noodzakelijk. Hiervoor ontvang ik graag een aantal data (…)”.
3.34
Bij brief van 18 februari 2021 heeft [B] zijn verhinderdata aan [A] doorgegeven en hem verzocht om ter voorbereiding van het gesprek met de potentiële investeerder de gevraagde financiële gegevens te verstrekken.
3.35
Bij brief van 19 maart 2021 heeft Holding aan Mope haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken bij Allure kenbaar gemaakt. Daarbij gaat Holding onder meer in op de jaarrekening 2019, het aantrekken van nieuw eigen vermogen en de financiële situatie. Holding heeft haar verbazing uitgesproken over het gebrek aan voortvarendheid waarmee Allure op zoek is gegaan naar “
nieuw geld”. Holding verzoekt Mope aan haar toe te zenden (a.) een herzien concept van de jaarrekening ter vaststelling, (b.) de prospectus, (c.) het business plan, (d.) de meer-jaren (inclusief cash flow) prognose, (e.) een overzicht van de benaderde en nog te benaderen investeerders en (f.) de (voorlopige) jaarcijfers 2020. De brief eindigt met het verzoek aan Mope de volgende vragen te beantwoorden:
nieuw geld”. Holding verzoekt Mope aan haar toe te zenden (a.) een herzien concept van de jaarrekening ter vaststelling, (b.) de prospectus, (c.) het business plan, (d.) de meer-jaren (inclusief cash flow) prognose, (e.) een overzicht van de benaderde en nog te benaderen investeerders en (f.) de (voorlopige) jaarcijfers 2020. De brief eindigt met het verzoek aan Mope de volgende vragen te beantwoorden:
“g. op welke gronden zijn over 2016, 2017 en 2018 aanzienlijke mutaties 'reservering inkopen voorgaande jaren' gedaan?
h. waarom zijn de totale kosten van Allure van 2018 op 2019 gestegen met bijna EUR 550.000, terwijl de omzet slechts met EUR 100.000 is gestegen en uit welke componenten bestond die stijging;
i. blijkens de concept jaarrekening 2019 heeft Mope een aflossing gedaan van EUR 500.000. Waarom is dat geld niet gebruikt om de vordering aan Energie I&V te voldoen, die een rente kent van 1,5% per maand;
j. waardoor is het resultaat over 2019, dat tot en met november 2019 EUR 1.123.000 bedroeg, in de maand december 2019 met een kleine EUR 500.000 verslechterd;
k. waarom is, ondanks het vonnis van 25 november 2020, de vordering van Energie I&V in de concept jaarrekening 2019 niet voor dat bedrag als voorziening opgenomen;
l. hoe zijn de verliezen over 2019 en 2020 (tot en met november 2020 EUR 214.000) gefinancierd?”
3.36
Bij brief van 30 maart 2021 heeft Allure geregeerd op de gestelde vragen (3.35) en onder meer bericht dat de resultaten al jaren onder druk staan en dat de gestegen uitgaven doorgaan, terwijl de geprognotiseerde groei achterblijft.
3.37
Bij e-mail van 15 april 2021 heeft [C] aan [B] een concept winst- en verliesrekening 2020 gezonden. Daarin staat een verlies over 2020 van ruim € 400.000.
4.De gronden van de beslissing
4.1
Holding heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Allure en dat de toestand van de vennootschap vereist dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Holding – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
De resultaten van Allure zijn over 2019 ten opzichte van 2018 sterk gedaald door doorbelastingen van kosten van ongeveer € 550.000 (op een omzet van € 1,5 miljoen) van de dochtervennootschappen waarvan Mope 100% aandeelhouder is, voor welke doorbelastingen geen zakelijke grond wordt verantwoord.
Mope heeft op haar rekening courant schuld aan Allure en Mope ongeveer € 500.000 afgelost. Het geld is ten onrechte niet gebruikt om de onder 3 genoemde vordering te betalen, terwijl Allure dringend nieuw eigen vermogen behoeft.
Op 24 december 2020 is een (niet vastgestelde) jaarrekening 2019 gedeponeerd die geen melding maakt van het vonnis van 25 november 2020, waarin staat dat Allure bijna € 500.000 aan Energie I&V moet voldoen.
Het is onverklaarbaar waarom het resultaat na belastingen over 2019 ongeveer € 900.000 slechter is dan in 2018, met een gelijkblijvende omzet van ongeveer € 1,5 miljoen.
[A] is doende bestaande en potentiële klanten van Allure onder te brengen in Allure Grootverbruik, een 100% dochtervennootschap van Mope. Allure Grootverbruik had tot 27 augustus 2020 uitsluitend grootverbruikers als klant en beschikt na die datum over een vergunning om aan kleinverbruikers te leveren. Door deze wijze van handelen komt de continuïteit van Allure (verder) in gevaar.
Aan Holding wordt informatie onthouden en Allure weigert informatie te verschaffen ondanks verzoeken van Holding daartoe. Vragen van Holding omtrent het beleid en de gang van zaken, waaronder over de door of voor rekening van Allure gemaakte kosten en gerealiseerde opbrengsten worden door Allure ( [A] ) onvolledig en/of onbegrijpelijk beantwoord.
Het bestuur van Allure ( [A] ) ontplooit geen activiteiten om de benodigde financiering te krijgen om haar continuïteit te verzekeren en wimpelt geïnteresseerde partijen af.
4.2
Allure heeft aangevoerd dat Holding niet ontvankelijk is in haar verzoek, omdat Holding in de kern een vermogensrechtelijk geschil met Allure heeft. Verder heeft Allure ook inhoudelijk verweer gevoerd tegen de door Holding aangevoerde bezwaren. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op het verweer ingaan.
4.3
De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
ontvankelijkheid
4.4
De door Holding aan haar verzoek ten grondslag gelegde bezwaren betreffen (ook) het functioneren van (de organen van) de vennootschap en het miskennen door (het bestuur van) de vennootschap van de belangen van Holding als 50% aandeelhouder. Van een zuiver vermogensrechtelijk geschil is daarom geen sprake. Het is evident dat tussen partijen ook vermogensrechtelijke geschillen (hebben) bestaan, dat over een aantal geschilpunten procedures aanhangig zijn (gemaakt) en dat een aantal van die geschillen ook in het enquêteverzoek een rol speelt, maar dat betekent niet dat Holding misbruik maakt van haar bevoegdheid een enquête te verzoeken en/of niet in haar verzoek kan worden ontvangen.
inhoudelijke beoordeling
4.5
Uit de hiervoor weergegeven feiten en de stellingen van partijen blijkt dat in de loop van de tijd tussen Holding ( [B] ) en Allure ( [A] ) steeds meer wantrouwen is ontstaan en dat de onderlinge verstandhouding inmiddels ernstig is verstoord. [B] en [A] maken elkaar over en weer verwijten en zijn via aan hen gelieerde vennootschappen verwikkeld (geweest) in allerlei juridische procedures. In de onderhavige procedure gaat het met name om de volgende punten waarover partijen van mening verschillen: doorbelasting van kosten van de dochtervennootschappen van Mope, de jaarrekening 2019, informatievoorziening aan Holding, overheveling van klanten van Allure naar Allure Grootverbruik en inspanningen van het bestuur van Allure om in aanvullende financiering te voorzien.
4.6
Aan te nemen valt dat het voortduren van de geschillen tussen de aandeelhouders (en de aan hen gelieerde vennootschappen) het beleid en de gang van zaken van Allure in negatieve zin beïnvloedt. Zo is het de algemene vergadering (nog) niet gelukt de jaarrekeningen 2019 en 2020 vast te stellen en bij de huidige stand van zaken is te voorzien dat ook bij vaststelling van de jaarrekening 2020 de stemmen zullen staken.
tegenstrijdige belangen
doorbelasten van kosten
4.7
[A] is zowel (indirect) bestuurder en aandeelhouder van Mope en haar dochtervennootschappen als bestuurder en 50% aandeelhouder van Allure, waarin Holding eveneens voor 50% participeert. De belangen van Mope en Allure lopen derhalve niet parallel. [A] heeft als enig bestuurder en aandeelhouder van Mope én van Allure potentieel tegenstrijdige belangen te dienen en er bestaat een risico dat de verwevenheid van functies en belangen van [A] leidt tot benadeling van Allure en daarmee Holding ten opzichte van Mope. In de gronden van het verzoek komt dit aspect in verschillende toonaarden terug. Grond voor twijfel op dit punt is de doorbelasting van kosten door de dochtervennootschappen aan Allure, die heeft geresulteerd in een stijging van de totale kosten van € 384.516 in 2018 tot € 930.006 in 2019, bij een ongeveer gelijkblijvende omzet. Een afdoende verklaring hiervoor is door Allure niet gegeven. Daarbij komt dat het er op lijkt dat Mope haar schuld aan Allure deels heeft afgelost (de vordering van Allure op Mope is gedaald van € 1.020.527 naar € 510.422) met het bedrag dat door de dochtervennootschappen in rekening bij Allure is gebracht, nu de balans geen vorderingen van hen laat zien. Een en ander roept gerede twijfel op of de verdeling van kosten tussen Allure en de dochtervennootschappen en de keuze van het bestuur van Allure om vorderingen van de dochtervennootschappen wel en bijvoorbeeld Energie I&V (nog) niet te voldoen, berust op eenduidige, zakelijke en controleerbare criteria. Voorts roept de gang van zaken de vraag op of er een verband bestaat tussen de door de dochtervennootschappen aan Allure in rekening gebrachte kosten en de (financiering van) de aflossing van de schuld van Mope aan Allure. Niet gebleken is dat [A] als bestuurder van Allure voldoende oog heeft gehad voor het tegenstrijdig belang dat bij deze kwesties speelt en de door hem in dat kader - mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW Pro - met betrekking tot de belangen van Holding als aandeelhouder te betrachten zorgvuldigheid. Van bijzondere waarborgen of zorgvuldigheidsmaatregelen (bijvoorbeeld het betrachten van een ruime mate van transparantie en het zo nodig inschakelen van onafhankelijke derden) of specifiek in verband hiermee gemaakte afwegingen door [A] ter voorkoming van benadeling van Allure (en daarmee ook van Holding) is niet gebleken.
het overhevelen van klanten van Allure naar Allure Grootverbruik
4.8
Uit de overgelegde stukken (met name uit de door Holding ingebrachte producties 29 en 36 tot en met 39) en de over en weer ingenomen stellingen volgt dat er aanwijzingen zijn dat de activiteiten van Allure Grootverbruik met die van Allure concurreren. [A] lijkt doende te zijn kleinverbruikers die van oudsher (dus voordat Holding aandeelhouder werd) door Allure werden bediend, onder te brengen bij Allure Grootverbruik, dat zich volgens Energie I&V en zoals ook de naam lijkt te suggereren, voorheen slechts richtte op grootverbruik klanten. Het betreft niet alleen nieuwe klanten, maar ook bestaande klanten die van Allure naar Allure Grootverbruik zijn gegaan. Allure Grootverbruik heeft op 8 juli 2020 vergunningen bij de ACM aangevraagd, om naast grootverbruik klanten, ook kleinverbruik klanten te mogen (be)leveren. De vergunningen zijn verleend op 27 augustus 2020. Direct daarna, zelfs al in augustus 2020, stappen kleinverbruik klanten die voorheen door Allure werden bediend over naar Allure Grootverbruik. Dat proces zet zich voort in de maanden daarna. De Ondernemingskamer wijst verder op een door Holding overgelegd screenshot van de website van Allure, waaruit blijkt dat nieuwe kleinverbruik klanten zich niet op de website van Allure kunnen aanmelden of een offerte kunnen opvragen en alleen bestaande klanten nog zaken kunnen regelen via de website van Allure. Verder laat de website van Allure Grootverbruik zien dat zakelijke kleinverbruik klanten bij Allure Grootverbruik aan het juiste adres zijn en worden deze niet doorverwezen naar Allure. De stelling van Allure die inhoudt dat ruim de helft van de klanten in enkele maanden tijd uit eigen beweging zou zijn overgestapt naar Allure Grootverbruik (en naar andere leveranciers) is onvoldoende geconcretiseerd en ook overigens niet aannemelijk, nu van het overstappen tot augustus 2020 niets te zien was. Dat het verdwijnen van klanten naar Allure Grootverbruik een gevolg zou zijn van de kosten die Allure heeft moeten maken in juridische procedures die door [B] zijn gestart en van het ‘onder zware druk komen te staan van de leveringszekerheid’ is zonder concrete onderbouwing, die ontbreekt, evenmin aannemelijk. Dit alles wijst er op dat [A] als bestuurder van Allure zijn eigen belangen en die van de aan hem gelieerde vennootschap Allure Grootverbruik laat prevaleren boven het belang van Allure en dat de kernactiviteit van de onderneming van Allure wordt overgeheveld naar een andere vennootschap. Daarmee komt de continuïteit van de onderneming van Allure in gevaar.
jaarrekening 2019
4.9
De Ondernemingskamer plaatst met Holding vraagtekens bij de deugdelijkheid van de op 18 december 2020 gedeponeerde jaarrekening van Allure over 2019. Onduidelijk is op welke grondslagen de doorbelasting van kosten van de dochtervennootschappen heeft plaatsgevonden en wat de criteria en tarieven daarvoor zijn en of deze berusten op eenduidige, zakelijke en controleerbare afwegingen. Verder heeft de rechtbank Rotterdam in het vonnis van 25 november 2020, na een deskundigenbericht van maart 2020 waarin door de deskundige reeds was bevestigd dat de facturen van I&V juist waren, een vordering van Energie I&V op Allure van € 500.000 toegewezen. Deze vordering lijkt niet te zijn verwerkt in de jaarrekening 2019, nu daarvoor geen post (schuld aan leverancier en/of voorziening) aan de passieve zijde van de balans is opgenomen. Dat bij de niet in de jaarrekening verwerkte verplichtingen staat dat het dispuut met Energie I&V per ultimo 2019 minimaal € 175.000 bedraagt is naar het oordeel van de Ondernemingskamer, mede bezien in het licht van het feit dat Allure al in maart 2020 bekend was met het deskundigenbericht, niet begrijpelijk.
informatievoorziening
4.1
Op grond van artikel 2:8 BW Pro moeten de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. In een situatie als de onderhavige, waarin slechts een van de beide aandeelhouders ook bestuurder is, rust daarom op (het bestuur van) de vennootschap een bijzondere zorgplicht. Die zorgplicht brengt mee dat het bestuur van Allure jegens Holding als aandeelhouder die geen deel uitmaakt van het bestuur, ruimhartig openheid van zaken moet verschaffen met betrekking tot het reilen en zeilen van Allure. Dit geldt te meer als - zoals hiervoor is overwogen - (mogelijk) sprake is van tegenstrijdige belangen. Het bestuur van Allure heeft die ruimhartigheid niet betracht. Allure heeft de terughoudendheid in de informatieverstrekking toegelicht door te benadrukken dat Holding actief is in dezelfde branche, dat (aan) Holding (gelieerde vennootschappen) een geschil heeft (hebben) met Allure en dat de financiële positie van de onderneming zo slecht en onzeker is dat het vervaardigen van prognoses voor een prospectus, businessplan en meerjarenplan niet mogelijk is. Het merendeel van de door Holding gewenste en gevraagde informatie ziet echter op het verleden en op de interne (financiële) verantwoording. Het door Allure gestelde kan daarom geen voldoende zwaarwegende grond opleveren om die informatie niet aan Holding te verschaffen. Verder geldt dat indien het bestuur van Allure meende dat zwaarwegende gronden bestonden om bepaalde informatie niet aan Holding te verschaffen, zij dat onder opgaaf van redenen aan Holding had moeten meedelen. In plaats daarvan worden de vragen van Holding ( [B] ) niet of slechts summier of ontwijkend door het bestuur van Allure ( [A] ) beantwoord. Daarmee wordt Holding onvoldoende geïnformeerd over de gang van zaken binnen Allure en komt (het bestuur van) Allure de informatie- en zorgvuldigheidsverplichting jegens Holding onvoldoende na.
financieringsbehoefte van Allure
4.11
De keuze voor de wijze van financiering van de onderneming behoort in beginsel tot de beleidsvrijheid van het bestuur en leent zich als zodanig slechts voor een terughoudende toetsing door de rechter. Allure heeft aangevoerd dat het bestuur wel degelijk het nodige heeft gedaan om de benodigde aanvullende financiering te verkrijgen, maar dat dit tot op heden niet is gelukt, niet in de laatste plaats door de voortdurende conflicten tussen partijen. Allure wijst er op dat het haar in 2019 wel is gelukt een kapitaalinjectie van € 350.000 per 1 februari 2020 te realiseren. Holding heeft daartegenover onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die, mede gelet de aan te leggen terughoudende toets, tot het oordeel kunnen leiden dat op dit punt gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid van Allure.
kosten functionarissen van de Ondernemingskamer
4.12
Allure heeft aangevoerd dat zij niet in staat is om het door Holding verzochte onderzoek en door de Ondernemingskamer aan te wijzen functionaris(sen) te betalen. Deze stelling is door Holding gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat niet op voorhand vast dat Allure over onvoldoende financiële middelen beschikt om de kosten van een onderzoek en de na te noemen door de Ondernemingskamer aan te wijzen functionaris te betalen. Daarbij komt dat Holding ter zitting heeft meegedeeld onder omstandigheden bereid te zijn de kosten (deels) voor te schieten. De Ondernemingskamer ziet dan ook geen reden om af te zien van het gelasten van een onderzoek en het treffen van de na te noemen onmiddellijke voorzieningen.
conclusie
4.13
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert wat hiervoor is vermeld onder 4.5 tot en met 4.10, mede in onderling verband en samenhang bezien, gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van Allure, die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen over de periode vanaf (zoals ter terechtzitting door Holding desgevraagd toegelicht) 1 januari 2019.
4.14
De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Allure zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zij zal een nader aan te wijzen persoon benoemen tot bestuurder bij Allure met beslissende stem, die bevoegd is om Allure zelfstandig te vertegenwoordigen en zonder wie Allure niet vertegenwoordigd kan worden. De Ondernemingskamer ziet vooralsnog geen aanleiding om daarnaast [A] te schorsen als bestuurder, zoals Holding heeft verzocht. De te benoemen bestuurder mag het mede tot zijn of haar taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.
4.15
Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.
slotsom en kosten
4.16
De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder voor rekening brengen van Allure.
4.17
De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen twee maanden na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.
4.18
De Ondernemingskamer zal Allure als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van de procedure.
5.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Allure Energie B.V. over de periode vanaf 1 januari 2019;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
houdt in verband met het bepaalde in 4.17 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Allure Energie B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn werkzaamheden zekerheid moet stellen;
benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Allure Energie B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Allure Energie B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Allure Energie B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van Allure Energie B.V. en bepaalt dat Allure Energie B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden;
veroordeelt Allure Energie B.V. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Holding 3274 B.V. begroot op € 4.114;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021.