Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.275.381/01 NOT
nummer eerste aanleg : 19-18 en 19-19
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 9 februari 2021
inzake
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
appellant,
gemachtigde: mr. R. Wisse,
tegen
1.[notaris 1] ,
notaris te [plaats] ,
2.
[notaris 2],
[notaris 2],
notaris te [plaats] ,
geïntimeerden,
gemachtigden: mr. E.M. Soerjatin en mr. D.J.C. Storm, advocaten te Amsterdam.
Partijen worden hierna het BFT en de notarissen genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Het BFT heeft op 10 maart 2020 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 12 februari 2020 (ECLI:NL:TNORDHA:2020:8). De notarissen hebben op 20 mei 2020 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.2.
Het hof heeft voorts de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 26 november 2020. Namens het BFT zijn verschenen mr. R. Wisse, voornoemd, en M.J. Visch RA. De notarissen, vergezeld van hun gemachtigden, zijn eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten gaat het hof van het volgende uit.
2.1.
Ingevolge artikel 110 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) heeft het BFT een onderzoek ingesteld naar het handelen van de notarissen en [notaris 3] . Allen zijn notarissen (geweest) bij [bedrijf X] (hierna te noemen: [bedrijf X] ).
2.2.
[bedrijf X] is een zelfstandige Limited Liability Partnership (LLP), waarin - op het moment van het onderzoek - de praktijkvennootschappen van drie notarissen en vijftien advocaten deelnamen en samenwerkten. Per 1 januari 2000 is [bedrijf X] (toen nog in de vorm van een maatschap onder de naam [maatschap A] ) een samenwerkingsverband aangegaan met [Y Belastingadviseurs] (destijds ook een maatschap onder de naam [maatschap B] ) (hierna te noemen: [Y] Belastingadviseurs ).
2.3.
Het onderzoek van het BFT is aangevangen op 17 januari 2017 en is op 11 mei 2017 afgesloten. Het onderzoek betrof een steekproefsgewijs thema-onderzoek ‘grote kantoren’, waarbij de nadruk lag op het toetsen van de interne procedures en werkvoorschriften. Het BFT heeft de bewaringspositie per 30 september 2016 onderzocht. Daarnaast zijn organisatorische aspecten van het kantoor onderzocht, zoals interne procedures en controlemaatregelen ten aanzien van derdengelden, betalingsorganisatie en de kantoororganisatie. Er is een registergoeddossier onderzocht, waarbij primair de financiële aspecten zijn beoordeeld. Tot slot heeft het BFT onderzoek ingesteld naar de kwaliteits- en integriteitsaspecten (onderzoeks- en rechercheplicht, onafhankelijkheid en onpartijdigheid).
2.4.
De conceptrapportage van het BFT was gereed op 17 augustus 2017, waarna op 19 december 2017 een aangepaste conceptrapportage is gestuurd. De definitieve rapportage was gereed op 12 maart 2018. Op 7 november 2018 heeft het BFT met de notarissen een zogenoemd pré-tuchtrechtelijk gesprek gevoerd. Naar aanleiding van dit gesprek hebben de notarissen op 30 november 2018 een nadere, schriftelijke toelichting verstrekt aan het BFT.
2.5.
Naar aanleiding van het onderzoek heeft het BFT een tuchtklacht ingediend tegen de notarissen van [bedrijf X] . Nu [notaris 3] niet meer aan [bedrijf X] is verbonden en notaris is in een ander ressort, wordt de klacht tegen hem behandeld bij een andere kamer voor het notariaat.
3.Standpunt van het BFT
De tuchtklacht is - volgens het BFT - ingediend om duidelijkheid te verkrijgen over de (on)toelaatbaarheid van de samenwerking tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs . Het BFT acht de wijze waarop de notarissen sinds 2000 praktisch invulling hebben gegeven aan deze samenwerking in strijd met de zelfstandigheid en onafhankelijkheid van een notaris.
Het geconstateerde gebrek aan waarborgen voor de onafhankelijkheid en zelfstandigheid ziet volgens het BFT op de volgende elementen:
a.
intensieve samenwerking tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs ten aanzien van de bedrijfsvoering
intensieve samenwerking tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs ten aanzien van de bedrijfsvoering
[bedrijf X] neemt bijna alle bedrijfsvoeringsfaciliteiten af van [Y] Belastingadviseurs . Zo maakt [bedrijf X] gebruik van zowel kantoorruimte, spreekkamers, kantoormeubilair, receptie, telefooncentrale, beveiliging, schoonmaak etc. van [Y] Belastingadviseurs . Ook maakt [bedrijf X] gebruik van de ITinfrastructuur van [Y] Belastingadviseurs . Op het gebied van informatietechnologie is sprake van gezamenlijke abonnementen. Op het gebied van de administratie maakt [bedrijf X] gebruik van het pensioenbureau en salarisadministratie van [Y] Belastingadviseurs en is [bedrijf X] meeverzekerd onder de polissen van [Y] Belastingadviseurs . Ook beheert [Y] Belastingadviseurs de contracten van leaseauto’s van [bedrijf X] en verzorgt [Y] Belastingadviseurs de partneradministratie. Ten behoeve van de herkenbaarheid wordt ook het bedrijfslogo en de huisstijl gedeeld.
Hoewel volgens [bedrijf X] geen sprake is van een IDS-verband (een verband als bedoeld in de Verordening interdisciplinaire samenwerking 2015 (hierna: Verordening IDS 2015)), maar slechts van een ‘strategische alliantie’ tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs , werken echter alle onderdelen van [Y] (waaronder [Y] Belastingadviseurs valt) samen. Dit blijkt onder meer uit de geconsolideerde jaarrekening van de [Y] -entiteiten. Een geconsolideerde jaarrekening gaat uit van intensieve samenwerking tussen de verschillende ondernemingen.
[bedrijf X] geeft aan dat alle faciliteiten worden afgenomen op basis van Service Level Agreements (SLA’s). Echter, tot het moment van het onderzoek door het BFT was van schriftelijke SLA’s geen sprake. De SLA’s dateren pas vanaf april/mei 2017. Bovendien is het de vraag of op zakelijke grondslag wordt betaald voor de afgenomen diensten, zoals door de notarissen wordt beweerd. [bedrijf X] heeft aangegeven aanpassingen te hebben gedaan. Zo zijn het kennismanagementsysteem en het websitebeheer inmiddels aan derden uitbesteed. Deze aanpassing acht het BFT echter marginaal.
Zonder zakelijke SLA’s is sprake van een gedeelde zeggenschap over de bedrijfsvoering, althans de zeggenschap over de bedrijfsvoering ligt niet volledig bij de notarissen. Daarmee is volgens de Verordening IDS 2015 sprake van een IDSsamenwerkingsverband, met alle rechten en verplichtingen van dien. Zo is het voor notarissen slechts mogelijk samen te werken met de beroepen genoemd in artikel 2 van Pro de Verordening IDS 2015. In de samenwerking tussen [bedrijf X] en [Y] is sprake van een verboden samenwerking, nu via [Y] Belastingadviseurs sprake is van samenwerking met accountants;
fiscale eenheid
Sinds 1 januari 2003 en mogelijk vanaf 1 januari 2000, is sprake van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting tussen [bedrijf X] , [Y] Belastingadviseurs en andere entiteiten binnen [Y] , waaronder [Y] Accountants. In de brief van 28 mei 2008 van [maatschap B] aan de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam wordt de Belastingdienst door [maatschap B] geïnformeerd over de wijziging van de structuur van [maatschap B] en [maatschap A] in verband met de fiscale eenheid voor de omzetbelasting;
contingent liability betalingen
Vanaf 2000 heeft [bedrijf X] jaarlijks omvangrijke bedragen betaald aan [Y] Belastingadviseurs die zijn toegelicht onder “Contingent liability” in de jaarrekeningen. Over de periode 1 januari 2000 tot en met 30 juni 2016 is door [bedrijf X] circa € 17,2 miljoen vermeerderd met € 4,8 miljoen aan rente aan [Y] Belastingadviseurs voldaan. De notarissen hebben toegelicht dat dit een vergoeding betreft voor het voldoen van de uittreedvergoeding van circa € 13,6 miljoen die in 1999 is afgesproken en een naverrekening van kosten van circa € 0,9 miljoen op jaarbasis voor een tijdsperiode van vijf jaren. De uittreedvergoeding is vastgelegd in de overeenkomst van geldlening van 1 augustus 2000. In deze overeenkomst is aangegeven dat de lening eindigt op 31 december 2004. Vanaf dat moment vervalt de lening en wordt hetgeen niet is afbetaald aan rente en hoofdsom kwijtgescholden. Tot 30 juni 2005 was door [bedrijf X] circa € 4,8 miljoen van de afgesproken vergoeding van € 13,6 miljoen voldaan. Desondanks is de overeenkomst tweemaal verlengd, namelijk met de allonges van 19 oktober 2004 en 16 december 2009 en zijn de betalingen van [bedrijf X] aan [Y] Belastingadviseurs doorgegaan “om een goede en betrouwbare partner te willen zijn voor [Y] ”. Het BFT beoordeelt deze betalingen als niet zakelijk. Een overtuigende verklaring voor het blijven doorbetalen na 1 januari 2005, terwijl er zou worden kwijtgescholden na het einde van deze termijn, ontbreekt.
4.Beoordeling
4.1.
Het hof leest de bestreden beslissing van de kamer aldus dat de kamer de klacht van het BFT niet-ontvankelijk heeft verklaard op grond van artikel 99 lid 21 Wna Pro. Volgens de kamer is vast komen te staan dat drie jaar na het ontstaan van de strategische alliantie de Verordening interdisciplinaire samenwerking 2003 (hierna: Verordening IDS 2003) tot stand is gekomen, en later de Verordening IDS 2015. Tussen het BFT en de notarissen is vanaf 2004 meerdere malen contact geweest over de toelaatbaarheid van deze intensieve samenwerking. Ook hebben diverse controles plaatsgevonden door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) op het kantoor. Verder was het algemeen bekend dat de notarissen een dergelijke intensieve samenwerking hadden met [Y] Belastingadviseurs . In al die jaren heeft de KNB geen aanleiding gezien het samenwerkingsverband af te keuren. Het BFT komt als toezichthouder na al die jaren geen beroep op het tuchtrecht toe. De kamer is dan ook niet toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de klacht.
4.2.
Het BFT betoogt in hoger beroep dat zijn tuchtklacht wel degelijk ontvankelijk is. Hiertoe voert het BFT drie gronden aan:
1.
de wettelijke rol van het BFT
de wettelijke rol van het BFT
Er is geen sprake geweest van meerdere contacten over de toelaatbaarheid van de samenwerking tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs . Tot 2013 had het BFT geen enkele bevoegdheid om samenwerkingen te toetsen, aangezien het toezicht van het BFT tot dat moment beperkt was tot het financiële toezicht en het toezicht op de naleving van de Verordening IDS 2003. De kamer gaat er ten onrechte vanuit dat het BFT ook vóór 2013 ‘integraal toezicht’ uitoefende en in die rol periodiek de volledige jaarstukken van notarissen beoordeelde. Ten slotte overweegt de kamer ten onrechte dat het algemeen bekend was dat de notarissen van [bedrijf X] een ‘dergelijke intensieve’ samenwerking hadden met [Y] Belastingadviseurs . De intensiteit van deze samenwerking en daarmee de strijdigheid met de onafhankelijkheid van de notaris was juist níet algemeen bekend;
2.
de rol/bevoegdheid van de KNB
de rol/bevoegdheid van de KNB
De principiële vraag is in hoeverre een onafhankelijk toezichthouder als het BFT beperkt kan worden in zijn klachtrecht door (mogelijke) resultaten uit ‘kwaliteitsbevorderende activiteiten’ van een beroepsorganisatie. Uit niets blijkt dat de auditor van de KNB specifiek aandacht heeft besteed aan de toelaatbaarheid van de intensiteit van de samenwerking tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs . De kamer gaat voorts voorbij aan de beperkte taken van de KNB op het gebied van het beoordelen van samenwerkingsverbanden. Het is het BFT onbekend op grond waarvan de kamer stelt dat het samenwerkingsverband tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs ter goedkeuring aan de KNB zou zijn voorgelegd;
3.
aan de tuchtklacht ten grondslag liggende elementen en bekendheid met feiten
aan de tuchtklacht ten grondslag liggende elementen en bekendheid met feiten
De kamer heeft de feiten (klachtelementen) waarop de tuchtklacht is gebaseerd onjuist geïnterpreteerd. De tuchtklacht is namelijk niet gestoeld op de informatie uit de jaarstukken, maar op de informatie die in 2017 ter plaatse is gebleken en is verwerkt in de onderzoeksrapportage van 12 maart 2018. Pas tijdens het onderzoek ter plaatse in 2017 bleek de intensiteit van de samenwerking tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs .
Nu de tuchtklacht is gebaseerd op informatie die ten tijde van het onderzoek in 2017 boven water is gekomen, is de tuchtklacht ruimschoots binnen de vervaltermijn van drie jaar als bedoeld in artikel 99 lid 21 Wna Pro ingediend, aldus het BFT. De nadere vervaltermijn van één jaar is in dat geval niet van toepassing.
De notarissen hebben deze drie gronden gemotiveerd weersproken.
4.3.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 93 lid 1 Wna Pro zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Uit dit artikel 93 valt Pro af te leiden dat het tuchtrecht tot doel heeft ten behoeve van het algemeen belang een goede wijze van beroepsbeoefening te bevorderen door toe te zien op concrete gedragingen van en/of bezwaren tegen individuele notarissen.
4.4.
Het BFT heeft - zoals gezegd - de tuchtklacht ingediend om duidelijkheid te verkrijgen over de (on)toelaatbaarheid van de samenwerking - door de notarissen steevast aangeduid als strategische alliantie - tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs , vanuit de eis van zelfstandigheid en onafhankelijkheid van een notaris. De notarissen maken weliswaar deel uit van meergenoemd samenwerkingsverband, doch de enkele vraag naar de toelaatbaarheid van dit samenwerkingsverband is, gelet op hetgeen hiervoor in 4.3. uiteengezet is, onvoldoende om de notarissen in dit geval aan het notariële tuchtrecht te onderwerpen. Daarvan zou alleen sprake kunnen zijn, indien dit samenwerkingsverband zou zijn te herleiden tot concrete gedragingen van de individuele notarissen. Enkel het deel uitmaken van een (al dan niet toelaatbaar) samenwerkingsverband - dat bovendien reeds sinds 2000 bestaat en dat al bestond toen ieder van de notarissen tot notaris werd benoemd - geldt niet als een dergelijke concrete gedraging van (ieder van) de notarissen.
4.5.
De informatie die volgens het BFT uit het onderzoek in 2017 naar voren is gekomen en waarop het BFT naar eigen zeggen de tuchtklacht heeft gebaseerd, heeft volgens het BFT toen pas de intensiteit van de samenwerking tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs aangetoond. Het hof ziet echter ook in de aangevoerde intensiteit van de samenwerking tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs nog geen concrete gedraging van een individuele notaris. Het hof oordeelt dan ook dat ook uit het onderzoek van het BFT met betrekking tot ieder van de notarissen niets anders naar voren is gekomen dan dat zij deel uitmaken van het samenwerkingsverband.
4.6.
De aanleiding voor het onderzoek van het BFT was ook niet een serieuze indicator met betrekking tot een handelen of nalaten van (een van) de notarissen, maar een themaonderzoek ‘grote kantoren’. Het BFT plaatst het gestelde tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van de notarissen kennelijk in de sleutel van de (on)toelaatbaarheid van de samenwerking tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs , en wel vanuit de eis van zelfstandigheid en onafhankelijkheid van een notaris. Op grond van hetgeen het BFT heeft aangevoerd, zijn naar het oordeel van het hof echter geen concrete tot de individuele notarissen te herleiden gedragingen gebleken, die vanuit een oogpunt van zelfstandigheid en onafhankelijkheid tuchtrechtelijk verwijtbaar zijn. Anders gezegd, het hof is van oordeel dat het BFT niet aannemelijk heeft gemaakt dat (een van) de notarissen hun ambt niet zelfstandig en onafhankelijk hebben uitgeoefend in het kader van de samenwerking tussen [bedrijf X] en [Y] Belastingadviseurs .
4.7.
Nu het BFT zijn klacht niet heeft geconcretiseerd door een gedraging of gedragingen van (een van) de notarissen te noemen die in strijd is of zijn met artikel 93 Wna Pro, kan het hof niet anders beslissen dan tot nietontvankelijkheid van de door het BFT ingediende klacht. Hetgeen het BFT verder nog naar voren heeft gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
4.8.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof, evenals de kamer maar op andere gronden, van oordeel is dat de klacht van het BFT niet-ontvankelijk is. Het hof zal de beslissing van de kamer derhalve bevestigen.
5.Beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. C.H.M. van Altena, A.R. Sturhoofd en J.L.G.M. Mertens en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2021 door de rolraadsheer.