Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.265.609/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 15/269148/HAZA 18-42
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 september 2021
inzake
[appellante] ,
in haar hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [A] , alsmede pro se,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. A.C. Kool te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.H.P. Groot-van Ederen te Alkmaar,
[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
[Y] NOTARISSEN N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaat: mr. H.J. Delhaas te Amsterdam.
1.De zaak in het kort
In 1992 hebben [geïntimeerde] en [A] samen, ieder voor de onverdeelde helft, een woning in eigendom verkregen en een samenlevingsovereenkomst gesloten met daarin een verblijvensbeding, op grond waarvan de woning bij het overlijden van één van hen aan de ander zal verblijven. Vijfentwintig jaar later, in januari 2017, is ten overstaan van de kandidaat-notaris [X] een testament van [A] gepasseerd waarin zij haar eigen familie tot erfgenaam benoemt. Na het passeren van dit testament en het overlijden van [A] rekenden haar erfgenamen, waaronder [appellante] , erop dat de woning verkocht zou worden en de helft van de opbrengst aan hen zou toekomen. Doordat [geïntimeerde] uitvoering heeft gegeven aan en gebruik heeft gemaakt van de onherroepelijke volmacht betreffende het verblijvensbeding uit de eerder gesloten samenlevingsovereenkomst is [geïntimeerde] volledig eigenaar geworden van de woning en maakt het aandeel van [A] in de woning geen deel uit van haar nalatenschap. [appellante] verzet zich ertegen dat dit heeft kunnen gebeuren. Zij verwijt de kandidaat-notaris dat hij een beroepsfout heeft gemaakt bij het opstellen van het testament van [A] . Hij had rekening moeten houden met het verblijvensbeding in de samenlevingsovereenkomst. [appellante] stelt hem en zijn kantoor aansprakelijk voor de schade die zij daardoor lijdt samen met de overige erfgenamen van [A] . Ook spreekt [appellante] in deze procedure [geïntimeerde] aan. Van hem vordert zij, kort gezegd, dat hij alsnog bewerkstelligt dat de helft van de waarde van de woning aan de erfgenamen van [A] toekomt zoals [A] had gewild en partijen volgens haar zijn overeengekomen.
2.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] , [geïntimeerde] , [X] en [Y] Notarissen genoemd. [X] en [Y] Notarissen tezamen worden ook aangeduid als [X] c.s.
[appellante] is bij dagvaardingen van 2 respectievelijk 3 mei 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 6 februari 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en [X] als gedaagde in conventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord van de zijde van [geïntimeerde] ;
- memorie van antwoord van de zijde van [X] c.s.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Voor recht zal verklaren dat [X] c.s. jegens [appellante] pro se, jegens [A] (hierna: [A] ), althans jegens de gezamenlijke erfgenamen van [A] tekortgeschoten zijn in hun verplichtingen dan wel onrechtmatig hebben gehandeld door het begaan van de gestelde(beroeps)fout(en);
II. [X] c.s. zal veroordelen om aan [appellante] q.q. althans aan de nalatenschap van [A] , binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest, althans binnen een door het hof in redelijkheid te bepalen termijn, te voldoen een bedrag aan schadevergoeding van € 117.462,45,vermeerderd met de advocaatkosten van de eerste aanleg ad € 13.562,64 + PM aan advocaatkosten in onderhavig hoger beroep, althans een ander bedrag dat het hof in goede justitie meent te behoren;
III. [X] c.s. (hoofdelijk) zal veroordelen de buitengerechtelijke kosten alsmede de proceskosten waaronder de nakosten aan [appellante] althans aan de nalatenschap van [A] te voldoen;
En voor het geval het hof de vorderingen jegens [X] c.s. geheel of gedeeltelijk afwijst:
IV. Voor recht zal verklaren:
Primair:dat [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van zijn recht om een beroep te doen op het verblijvensbeding in het samenlevingscontract van 7 oktober 1992 tussen hem en [A] , althans dat [geïntimeerde] zijn recht heeft verwerkt om daarop een beroep te doen;
subsidiair:dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op het verblijvensbeding in het samenlevingscontract van 7 oktober 1992 tussen hem en [A] ;
meer subsidiair:a. dat [geïntimeerde] met [A] althans met de erfgenamen is overeengekomen dat [geïntimeerde] de woning aan de [adres] na het overlijden van [A] verkoopt en de helft van de verkoopopbrengst aan de erfgenamen betaalt;
b. dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst;
c. dat [geïntimeerde] gehouden is tot vergoeding van de schade – veroorzaakt door de tekortkoming in de nakoming – aan de nalatenschap van [A] althans aan de erfgenamen van [A] ;
nog meer subsidiair:dat de samenlevingsovereenkomst op grond van artikel 7 sub d is Pro ontbonden en [geïntimeerde] daarom geen beroep toekomt op het verblijvensbeding;
meest subsidiair:dat het testament van 9 januari 2017 van [A] , in samenhang met het samenlevingscontract van 7 oktober 1992 tussen [geïntimeerde] en [A] , zo moet worden uitgelegd dat het aandeel van [A] in de goederen die [A] en [geïntimeerde] in gezamenlijk eigendom hadden, in de nalatenschap van [A] valt;
V. In het geval dat uit de verklaring voor recht blijkt dat de gemeenschappelijke goederen althans de woning zowel aan [geïntimeerde] als aan de nalatenschap van [A] toekomen waardoor [geïntimeerde] en de erfgenamen van [A] daarin deelgenoten zijn:
a. [appellante] zal toestaan om de overige erfgenamen van [A] ex artikel 118 Rv Pro in het geding te roepen en:
primair: de woning aan de [adres] aan [geïntimeerde] toe te delen onder de voorwaarden dat hij de hypotheeklasten voor zijn rekening neemt en als eigen schuld voldoet en aan de erfgenamen van [A] toe te delen een vordering op [geïntimeerde] wegens overbedeling, met veroordeling van [geïntimeerde] om aan de erfgenamen van [A] althans aan [appellante] q.q. uit hoofde van overbedeling te voldoen de overwaarde ad € 106.309,63, althans een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met wettelijke rente;
subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair, meest subsidiair en uiterst subsidiair: een bepaalde wijze van verdeling van de woning aan de [adres] vast te stellen, althans [geïntimeerde] te veroordelen over te gaan tot (de medewerking aan) de verkoop, althans [appellante] te machtigen de woning te gelde te maken, althans [geïntimeerde] te veroordelen mede te werken aan een bepaalde wijziging in het kadaster;
zowel primair tot en met uiterst subsidiair:alle overige gemeenschappelijke goederen aan [geïntimeerde] toe te delen en aan de erfgenamen van [A] toe te delen een vordering op [geïntimeerde] wegens overbedeling, met veroordeling van [geïntimeerde] om aan de erfgenamen althans aan de nalatenschap van [A] uit hoofde van overbedeling een bedrag ad € 29.319,50, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, binnen twee weken na het in dezen te wijzen arrest en vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van de toedeling tot aan de dag der algehele voldoening;
VI. Voor zover uit de verklaring van recht blijkt dat geen gemeenschap van de gemeenschappelijke goederen van [A] en [geïntimeerde] bestaat tussen [geïntimeerde] en de erfgenamen van [A] , [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 117.462,45 aan schadevergoeding, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, aan [appellante] althans aan de nalatenschap van [A] , te voldoen binnen twee weken na het in dezen te wijzen arrest en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
VII. Voor zover het hof oordeelt dat er sprake is van een overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [A] althans de erfgenamen:
a. [geïntimeerde] zal veroordelen tot nakoming van de overeenkomst tussen hem en [A] althans de erfgenamen van [A] dat hij de woning aan de [adres] na het overlijden van [A] zal verkopen en de helft van de opbrengst zal betalen aan de erfgenamen van [A] ;
b. [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen 30 dagen na het in dezen te wijzen arrest de woning middels een door [appellante] of [appellante] en [geïntimeerde] aan te wijzen makelaar in onbewoonde staat te koop aan te bieden voor een door de makelaar vast te stellen en zo hoog mogelijke verkoopprijs;
c. [geïntimeerde] zal veroordelen om 50% van de verkoopopbrengst verminderd met de hypotheekschuld op het moment van overlijden van [A] rekening houdend met de spaarpolis met polisnummer [nummer] , te storten op de derdengeldrekening van mr. [B] , binnen veertien dagen nadat de woning aan de koper is overgedragen;
d. een onzijdig persoon zal benoemen die [geïntimeerde] , voor zover hij onwillig is, zal vertegenwoordigen bij de verkoop van de woning en te bepalen dat de onzijdig persoon zijn kosten ten laste van [geïntimeerde] brengt;
e. alles onder verbeurte van een dwangsom van €1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] met hetgeen waartoe hij veroordeeld wordt in gebreke blijft;
VIII. [geïntimeerde] en [X] c.s. hoofdelijk althans [X] dan wel [Y] Notarissen zal veroordelen tot vergoeding aan [appellante] van een bedrag ad € 13.562,64 aan schadevergoeding bestaande uit advocaatkosten en PM aan advocaatkosten in onderhavig hoger beroep, althans een ander bedrag dat het hof in goede justitie meent te behoren;
IX. [X] althans [Y] Notarissen zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellante] binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest van het bedrag ad € 3.200,- dat ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
X. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellante] binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest van het bedrag ad € 3.043,- dat ter uitvoering van het bestreden vonnis is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
XI. [geïntimeerde] en [X] c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten in alle instanties waaronder de nakosten.
[X] c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
[appellante] en [X] c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] richt zich met haar grieven 1 tot en met 5 tegen bepaalde onderdelen van deze feitenvaststelling en tegen het ontbreken van andere onderdelen. Deze grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het aan de rechtbank is om de naar haar oordeel voor haar beslissing relevante feiten te selecteren, zoals het thans aan het hof is om de naar zijn oordeel voor de beslissing relevante feiten te selecteren. Het hof zal in het hierna volgende overzicht van de feiten rekening gehouden met grieven 1 en 2. Het hieronder in 3.4 opgenomen feit waarvan grief 1 vermelding verlangt, te weten dat [X] niet aan [A] , [geïntimeerde] of [appellante] naar de samenlevingsovereenkomst heeft gevraagd, heeft de rechtbank blijkens de motivering van haar beoordeling niet miskend. Of op verzoek van [A] contact is gezocht met [X] c.s. of dat [appellante] dit heeft voorgesteld, tegen welke vaststelling grief 2 zich richt, is voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet relevant en kan dus buiten beschouwing blijven. Evenmin relevant voor de beoordeling van dit geschil acht het hof het testament van [geïntimeerde] en zijn wensen daaromtrent, waarop grief 3 ziet. Dat [geïntimeerde] de bedoeling had om na het overlijden van [A] de helft van de woning naar haar erfgenamen te laten gaan alsook om de woning te verkopen en de opbrengst te delen met haar erfgenamen, zoals grieven 4 en 5 bij de feitenvaststelling opgenomen wensen te zien, wordt door [geïntimeerde] uitdrukkelijk betwist en verdient dan ook geen vermelding bij de vaststelling van de feiten. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
[A] (ook [A] genoemd, hierna: [A] ) is op [overlijdensdatum] 2017 te Purmerend overleden.
3.2.
[A] woonde tot haar overlijden samen met [geïntimeerde] in de woning aan de [adres] (hierna: de woning). Deze woning hadden zij op 15 september 1992 samen in eigendom verkregen. Zij waren niet gehuwd en hadden geen kinderen.
3.3.
Op 7 oktober 1992 zijn [A] en [geïntimeerde] , ten overstaan van kandidaat-notaris mr. [kandidaat-notaris] , een samenlevingsovereenkomst met verblijvensbeding overeengekomen. Artikel 8 lid 1 van Pro deze overeenkomst vermeldt:
“1. Indien (…) de overeenkomst eindigt door overlijden van één van de partijen, verblijven alle gemeenschappelijke goederen en schulden aan de andere partij. (…)”
3. Voor het geval van verblijving na overlijden, verlenen partijen elkaar over en weer volmacht ter uitvoering van de verplichting tot levering van de verbleven gemeenschappelijke bezittingen. Deze volmacht is onherroepelijk.”
Artikel 7 van Pro de overeenkomst vermeldt:
“Deze overeenkomst wordt ontbonden:
a. door opzegging door één van de partijen op het tijdstip tegen welke de opzegging is gedaan. De opzegging geschiedt bij aangetekend schrijven aan de wederpartij waarbij een opzegtermijn van tenminste een maand in acht genomen moet worden.
b. door overlijden van één van de partijen (…)”
3.4.
Nadat [A] ongeneeslijk ziek was geworden, heeft [X] na daartoe te zijn uitgenodigd door [appellante] en/of haar echtgenoot op 4 januari 2017 een bezoek gebracht aan [A] in de woning.
Bij dit gesprek waren naast [X] en [A] ook [geïntimeerde] , [appellante] en haar echtgenoot aanwezig. Tijdens dit gesprek is door [X] met [A] en [geïntimeerde] gesproken over de mogelijkheid van een testament met vruchtgebruik ten behoeve van [geïntimeerde] . Het verblijvensbeding in de samenlevingsovereenkomst is niet ter sprake gekomen. [X] had op zijn kantoor wel gezien dat [A] en [geïntimeerde] een samenlevingsovereenkomst hadden gemaakt, maar hij had deze overeenkomst niet opgevraagd en niet inhoudelijk bekeken. Evenmin heeft hij ernaar gevraagd bij een van de aanwezigen. [appellante] was in het bezit van een exemplaar van de samenlevingsovereenkomst.
3.5.
Bij e-mailbericht van 6 januari 2017 heeft [X] de concepttestamenten aan de echtgenoot van [appellante] gestuurd. [X] schrijft daarbij voor zover hier relevant:
“Naar aanleiding van het gesprek dat ik heb gehad met de tante van uw echtgenote (verder uw tante) en haar partner, mede in verband met telefoongesprek van donderdag 5 januari 2017, ontvangt u bijgaand van mij [met uitdrukkelijk toestemming van uw tante en haar partner] de ontwerptestamenten, ontwerpversie 06012017.
U heeft aangegeven dat u een nader gesprek met uw tante en haar partner heeft gehad en dat zij tot de conclusie zijn gekomen dat het de bedoeling is de woning te verkopen, indien een van hen mocht komen te overlijden.
Reden daarvoor is dat, nu zowel uw tante als haar partner de eigen familie tot enig/enige erfgenaam/erfgenamen benoemt voor het aandeel in de gemeenschappelijke woning, de verschuldigde erfbelasting kan worden voldaan uit de verkoopopbrengst van de woning. (…)”
3.6.
Op 9 januari 2017 is het testament (zonder vruchtgebruik) ten overstaan van [X] gepasseerd. In dit testament legateert [A] aan [geïntimeerde] , onder vermelding dat zij met hem een gemeenschappelijke huishouding voert en met hem een samenlevingsovereenkomst is aangegaan:
a. de eigendom van al haar tot de inboedel behorende zaken in de zin van artikel 3:5 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), aanwezig in de gezamenlijke woning, voor zover deze zaken niet aan [geïntimeerde] toebehoren’;
b. de saldi van de bankrekeningen en de (premie)depots inzake hypothecaire leningen, voor zover deze op naam van beiden zijn gesteld (de zogeheten en/of rekeningen).
Tot enige erfgenamen, voor gelijke delen, worden in dit testament benoemd: haar zuster [C] , nicht [appellante] en neef [D] . [appellante] wordt tevens tot executeur benoemd, welke benoeming door haar is aanvaard.
3.7.
Op 31 januari 2017 is de verklaring van erfrecht opgesteld. Daarin is opgenomen dat het aandeel van [A] in de woning tot de nalatenschap behoort. Op diezelfde dag heeft [geïntimeerde] zich beroepen op het verblijvensbeding in de samenlevingsovereenkomst.
3.8.
Op 10 maart 2017 is [X] door [appellante] aansprakelijk gesteld voor schade die zij stelt te hebben geleden.
4.Beoordeling
4.1.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] jegens [X] c.s. en jegens [geïntimeerde] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank – in de kern samengevat – overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat het de bedoeling van [A] en [geïntimeerde] is geweest om het verblijvensbeding opzij te zetten en dat dit een weloverwogen beslissing is geweest en dat evenmin geoordeeld kan worden dat [geïntimeerde] hiervan afstand heeft gedaan of zijn recht hierop heeft verwerkt, aangezien het verblijvensbeding in het geheel niet ter sprake is geweest. Dit houdt in dat het [geïntimeerde] vrij stond een beroep te doen op het verblijvensbeding en dat de redelijkheid en billijkheid hieraan niet in de weg staan. Niet is komen vast te staan dat, indien [X] het verblijvensbeding wel met [A] en [geïntimeerde] had besproken, zoals van hem kon worden verwacht, zij daarvan schriftelijk afstand zouden hebben gedaan. Eenzijdig tenietdoen of ongeldig verklaren van de overeenkomst door [A] is niet mogelijk. Ook al zijn [X] c.s. toerekenbaar tekortgeschoten jegens [A] en/of [geïntimeerde] , dit betekent nog niet dat [A] hierdoor schade heeft geleden, laat staan dat [X] c.s. ook jegens [appellante] en/of de overige erfgenamen van [A] onrechtmatig hebben gehandeld.
4.2.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. Het vijftal grieven dat zich tegen de feitenvaststelling richt, is reeds hierboven onder 2 afgedaan. Met de zesde tot en met achtste grief komt [appellante] op tegen de afwijzing van de vorderingen jegens [X] c.s. De overige acht grieven zijn voorwaardelijk ingesteld en komen eerst aan de orde indien de vorderingen jegens [X] c.s. geheel of gedeeltelijk worden afgewezen. Zij bestrijden de afwijzing van de vorderingen jegens [geïntimeerde] .
4.3.
Het hof constateert dat [appellante] haar eis in hoger beroep heeft gewijzigd in die zin dat zij deze op punten heeft aangescherpt en uitgebreid. Daarbij is uitgegaan van een hogere waarde van de woning en wordt terugbetaling gevorderd van de door haar q.q. voldane proceskosten. Deze eiswijziging is niet in strijd met de eisen van de goede procesorde, zodat het hof op de gewijzigde eis recht zal doen.
4.4.
De rechtbank heeft geoordeeld dat [X] toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [A] en/of [geïntimeerde] , omdat het op zijn weg als kandidaat-notaris had gelegen zich te verdiepen in de samenlevingsovereenkomst en om de inhoud en consequenties daarvan en het hierin opgenomen verblijvensbeding met [A] en [geïntimeerde] te bespreken. Tegen dit oordeel wordt alleen voorwaardelijk door [X] c.s. gegriefd voor het geval een van de grieven van [appellante] zou slagen. Vooralsnog gaat het hof er dan ook van uit dat [X] c.s. toerekenbaar tekortgeschoten zijn tegenover [A] en/of [geïntimeerde] .
4.5.
Met de rechtbank is het hof echter ook van oordeel dat deze beroepsfout niet tot de schade heeft geleid waarvan [appellante] in deze procedure vergoeding vordert.
Hierbij moet worden vooropgesteld dat de schadevergoedingsvorderingen van [appellante] jegens [X] c.s. pas voor (gedeeltelijke) toewijzing in aanmerking kunnen komen, indien [appellante] voldoende stelt en bij betwisting voldoende aannemelijk maakt dat [X] c.s. aansprakelijk zijn jegens haar en/of de erfgenamen van [A] en dat zij als gevolg van de beroepsfout schade hebben geleden. De stelplicht en bewijslast ter zake van de tekortkoming dan wel onrechtmatige daad, de schade en het causaal verband rusten op [appellante] . [X] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat zij onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld en dat [appellante] als gevolg van enige fout van hun zijde schade heeft geleden waarvoor zij aansprakelijk zijn. Dit brengt mee dat [appellante] in ieder geval aannemelijk moet maken dat [geïntimeerde] afstand zou hebben gedaan van het verblijvensbeding indien [X] het bestaan en de consequenties daarvan wel met hem (en [A] ) had besproken en zijn zorglicht dienaangaande niet had geschonden (in de hypothetische situatie zonder fout).
4.6.
Naar het oordeel van het hof kan, anders dan [appellante] meent, niet met redelijke mate van waarschijnlijkheid (“met voldoende zekerheid”) worden aangenomen dat [A] en [geïntimeerde] afstand zou hebben gedaan van het verblijvensbeding, indien [X] het verblijvensbeding met hen had besproken. Vaststaat dat niet over het verblijvensbeding en ook niet over afstand van (de rechten uit) het verblijvensbeding is gesproken. Enige voorlichting hierover heeft niet plaatsgevonden. Niet aannemelijk is dat [A] en [geïntimeerde] zich begin 2017 bewust waren van de inhoud van hun samenlevingsovereenkomst die vijfentwintig jaar daarvoor was gesloten, of geacht konden worden daarmee bekend te zijn, laat staan dat zij wisten wat de betekenis van het verblijvensbeding was. Dat de samenlevingsovereenkomst zich in een kist in de woning bevond doet daaraan niet af. Om die reden kan ook niet worden aangenomen dat de wens om eigen familie tot erfgenaam te benoemen, het eigen aandeel in gemeenschappelijke goederen naar de tot erfgenaam benoemde familie te laten gaan en dit te bepalen in een testament, impliceren dat [A] en [geïntimeerde] daarmee ook afstand beoogden of hebben gedaan van het verblijvensbeding. Ook niet als vorenbedoelde wens vaker dan eens is besproken en ook niet als zou zijn gesproken over de consequenties zoals verkoop van de woning en verdeling van de opbrengst noch al wat [appellante] verder in dit kader heeft gesteld. Afstand van een recht dat men niet kent is in beginsel niet mogelijk. Dat [A] en/of [geïntimeerde] hadden begrepen en onder de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat zij zich van die bevoegdheid bewust waren, is onvoldoende aannemelijk geworden in het licht van het vorenstaande. Bij een zorgvuldige voorlichting over de inhoud van het verblijvensbeding en de gevolgen daarvan is het niet waarschijnlijk dat [geïntimeerde] na vijfendertig jaar een affectieve relatie te hebben gehad met [A] , met haar vanaf 1992 in de hen gezamenlijk toebehorende woning te hebben gewoond met de wetenschap dat [A] eerder dan hij zou overlijden, zijn recht op het aandeel in de gemeenschappelijke goederen zou prijsgeven ten behoeve van de familie van [A] met als verstrekkende consequentie dat hij de woning uit zou moeten. Dat over vertrek uit de woning is gesproken in het kader van het testament van [A] maakt dit niet anders, juist omdat de gebondenheid van [A] aan het verblijvensbeding ten tijde van het opmaken van het testament niet aan de orde is geweest. [A] kon immers niet eenzijdig afstand doen van het verblijvensbeding, terwijl bij het maken van het testament juist de testeervrijheid voorop staat en [geïntimeerde] daarop niets kon afdingen. Voor zover in de stellingen van [appellante] ligt besloten dat [X] , bij correcte uitvoering van zijn opdracht, niet alleen zou hebben geadviseerd tot het doen van afstand van het verblijvensbeding, maar dat [geïntimeerde] en Van [A] dat advies ook zouden hebben opgevolgd, heeft zij die stelling onvoldoende concreet onderbouwd. Immers, in dat geval had de notaris met [A] en [geïntimeerde] de inhoud en strekking van het beding moeten bespreken en de voor- en nadelen moeten schetsen van het doen van afstand. Niet gemotiveerd is gesteld welke voor- en nadelen dan aan de orde zouden zijn gesteld en hoe daarop door [geïntimeerde] en [A] zou zijn gereageerd. Daarmee is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat na een zorgvuldige voorlichting met een bespreking van de voor- en nadelen het doen van afstand voor [geïntimeerde] en [A] te adviseren was, althans dat een dergelijk advies door [geïntimeerde] en [A] zou zijn opgevolgd. De handelwijze van [geïntimeerde] nadat hij, kort na het overlijden van [A] , bekend raakte met het verblijvensbeding en zijn daaruit voortvloeiend recht, zijn volhardend beroep op het verblijvensbeding en zijn stellingnames in deze procedure, wijzen in ieder geval niet in de richting van het doen van afstand daarvan. In het licht van het vorenstaande heeft [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het causaal verband kan worden aangenomen tussen de normschending en de door [appellante] gestelde schade. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.
4.7.
Voor toepassing van het leerstuk van de kansschade is, anders dan [appellante] bepleit, in de onderhavige casus geen aanleiding. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is en hierna wordt overwogen, bestaat er naar het oordeel van het hof geen reële kans dat de door [appellante] gewenste uitkomst waarbij [geïntimeerde] geen beroep toekomt op het verblijvensbeding, zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd in de hypothetische situatie dat de beroepsfout achterwege was gebleven. Dat er een kans bestaat dat [geïntimeerde] zonder de beroepsfout van [X] c.s. afstand zou hebben gedaan van het verblijvensbeding, wordt door [geïntimeerde] zelf gemotiveerd betwist. Bij gebreke aan voldoende stellingen op basis waarvan een condicio-sine-qua-non-verband kan worden vastgesteld tussen de normschending en het verlies van een kans op een beter resultaat, strandt het betoog van [appellante] .
4.8.
Dit betekent dat, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de handelwijze van [X] c.s. als een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis jegens [appellante] en/of de erfgenamen van [A] heeft te gelden, de vorderingen van [appellante] jegens [X] c.s. zoals hierboven weergegeven onder I tot en met III niet kunnen worden toegewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat deze handelwijze tot de door [appellante] gestelde schade heeft geleid. De vordering jegens [X] c.s. ter zake van de advocaatkosten, verdient evenmin toewijzing. Daargelaten dat [X] c.s. betwisten dat [appellante] deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, daarbij wijzend op haar rechtsbijstandsverzekering, en ook daargelaten het feit dat conform vaste jurisprudentie de regeling van de artikelen 237 tot en met 240 Rv. (die ziet op een vergoeding voor verrichtingen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak) derogeert aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijdt, volledig te vergoeden (zie onder meer HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:147), heeft [appellante] niet toegelicht, laat staan onderbouwd op welke grond [X] c.s. aansprakelijk zijn voor deze advocaatkosten. De grieven 6 en 8 falen daarom.
4.9.
Grief 7, waarmee [appellante] opkomt tegen de overweging van de rechtbank dat [appellante] het mede aan zichzelf te wijten heeft dat bij het opstellen en passeren van het testament van [A] geen rekening is gehouden met het verblijvensbeding, kan evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De vraag of [appellante] al dan niet blaam treft, speelt bij de onderhavige beoordeling van het hof geen rol. Overigens was deze overweging van de rechtbank ter zake van het verwijt dat [appellante] treft, ook niet dragend voor de beslissing van de rechtbank.
4.10.
Met de grieven 9 tot en met 16 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] zich met vrucht kan beroepen op het verblijvensbeding, dat de redelijkheid en billijkheid daaraan niet in de weg staan, dat niet is gebleken dat [A] en [geïntimeerde] overeengekomen zijn om geen beroep te doen op het verblijvensbeding en dat de vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerde] dienen te worden afgewezen. Zoals hierna uiteen wordt gezet, zijn ook deze grieven tevergeefs voorgesteld.
4.11.
Vertrekpunt in het geschil tussen [appellante] en [geïntimeerde] is, dat het testament van [A] geen wijziging of opzegging van de tussen [A] en [geïntimeerde] gesloten samenlevingsovereenkomst behelst. Anders dan [appellante] ingang wil doen vinden, heeft het testament het verblijvensbeding niet opzij gezet. Als [A] dit beding al opzij zou hebben willen zetten, waarvan zij geen blijk heeft geven – en ook niet heeft kunnen geven omdat zij zich niet bewust was van het verblijvensbeding – heeft zij met haar testament niet eenzijdig afstand kunnen doen van dit beding of dit kunnen herroepen. Van een rechtsgeldige beëindiging of ontbinding van de samenlevingsovereenkomst door opzegging is geen sprake.
4.12.
Dat [A] en [geïntimeerde] gezamenlijk bij mondelinge overeenkomst afstand hebben gedaan van het verblijvensbeding is niet aannemelijk. Herhaald zij dat in beginsel alleen afstand kan worden gedaan van rechten waarvan bekend is dat ze bestaan. Zoals hierboven onder rechtsoverweging 4.6 reeds is overwogen, staat vast dat het bestaan en de consequenties van het verblijvensbeding in de periode vlak voor het overlijden van [A] (en in het bijzonder bij het overleg over en het passeren van het testament van [A] ) niet ter sprake zijn gekomen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij niet op de hoogte was van het verblijvensbeding. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] en [A] daarvan wel op de hoogte waren of behoorden te zijn, maar – zoals ook in rechtsoverweging 4.6 aan de orde is gekomen – hebben zij geen feiten en omstandigheden gesteld die indien bewezen deze gevolgtrekking kunnen dragen, terwijl de wel vaststaande feiten anders suggereren. Nu aldus aannemelijk is dat [geïntimeerde] niet wist dat hij zijn recht uit het verblijvensbeding kon inroepen, heeft hij er geen afstand van kunnen doen.
4.13.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd uiteengezet dat hij zijn rechtspositie ten aanzien van de gezamenlijke vermogensbestanddelen waaronder in het bijzonder de woning, niet kende. Door [X] is hij daarop niet gewezen, nu (ook) [X] zich niet bewust was van het verblijvensbeding. Alle omstandigheden wijzen erop dat [geïntimeerde] bij het overleg over de testamenten in de relatief korte periode voorafgaande aan het overlijden van [A] is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat de helft van de woning die van [A] was, na haar overlijden haar erfgenamen toekomt en dat alleen de andere helft hem toekomt en na zijn overlijden zijn erfgenamen. Eind 2016 en begin 2017 is besproken wat er met de nalatenschap van [A] moest gebeuren waarbij de betrokken partijen ervan uitgingen dat het aandeel in de woning daartoe zou behoren. De opmerking of mogelijk zelfs toezegging van [geïntimeerde] dat hij na het overlijden van [A] zou verhuizen naar [plaats] en de woning zou verkopen zodat de opbrengst verdeeld zou kunnen worden, is gemaakt of gedaan in de veronderstelling dat hij geen recht had op het aandeel van [A] in de woning, maar dat dit, overeenkomstig haar laatste wil, haar erfgenamen toekwam. Deze veronderstelling was evenwel niet juist. De wilsovereenstemming die [appellante] ingang wil doen vinden, kan daarom niet uit deze opmerking of toezegging worden afgeleid. Nergens uit blijkt dat [geïntimeerde] er ook mee heeft willen instemmen dat de woning in afwijking van zijn uit de samenlevingsovereenkomst voortvloeiende rechten bij het overlijden van één van beiden aan elke partner c.q. diens erfgenamen voor de helft toekomt. Dat hij ermee kon instemmen om na het overlijden van [A] het deel waarvan hij dacht dat het de erfgenamen toekwam, te gelde te maken door te verhuizen, betekent nog niet dat hij ook, als hij had geweten dat dit deel niet de erfgenamen maar hemzelf toekwam, dit deel desondanks aan de erfgenamen van [A] zou weggeven, ondanks de verstrekkende consequenties daarvan voor hem. Niet aannemelijk is dat zijn wil gericht was op het doen van afstand van het verblijvensbeding op grond waarvan de woning bij het overlijden van [A] volledig aan hem toekomt. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat hij desgevraagd zou hebben ingestemd met een verdeling van de opbrengst van de woning als hij zou hebben geweten dat de woning hem volledig toekomt op grond van het verblijvensbeding. Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat [geïntimeerde] met [A] dan wel met haar erfgenamen een overeenkomst heeft gesloten die inhoudt dat hij in afwijking van de hem op basis van de samenlevingsovereenkomst toekomende rechten na het overlijden van [A] zou verhuizen, de woning zou verkopen en de helft van de verkoopopbrengst aan de erfgenamen van [A] zou betalen. Onder de gegeven omstandigheden is het beroep van [geïntimeerde] op het verblijvensbeding naar het oordeel van het hof niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Voor toewijzing van één of meer van de vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerde] bestaat dan ook geen aanleiding. Al hetgeen [appellante] verder in het kader van deze grieven heeft aangevoerd stuit op het voorgaande af en behoeft geen verdere bespreking.
4.14.
De bewijsaanbiedingen van [appellante] hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden. Als komt vast te staan wat volgens [X] de bedoeling was van [A] en [geïntimeerde] , dat tussen [X] , [A] en [geïntimeerde] – in de context van onbekendheid met het verblijvensbeding – is besproken dat de waarde van de woning voor de helft zou toekomen aan de erfgenamen van [A] , dat [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij naar [plaats] zou verhuizen en als de zus van [A] kan verklaren over hetgeen zij weet over de laatste wil van [A] , kan dit alles blijkens hetgeen hierboven is overwogen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
4.15.
De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de bij wege van eiswijziging in hoger beroep ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 741,- aan verschotten en € 2.031,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 2.020,- aan verschotten en € 2.031,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. A.L.M. Keirse, mr. J.F. Aalders en mr. C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.