ECLI:NL:GHAMS:2021:305 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer benoemt tijdelijke bestuurder bij patst...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.287.498/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 8 februari 2021

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

beide gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. P.P.A. Vroegrijk, kantoorhoudende te Breda,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. V.G.G. Veldhuisen
mr. J. van Baaren, beiden kantoorhoudende te Breda,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1.[D] ,

2.
[E],

beiden wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

verschenen in persoon.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster 1 als [A] ;
verzoekster 2 als [B] ;
verzoekster 3 als [C] ;
belanghebbenden als [D] en [E] .

1.2

Verzoeksters hebben bij op 23 december 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer gezamenlijk verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [A] over de periode vanaf 1 januari 2018. Daarbij hebben zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van [A] met doorslaggevende stem en die zelfstandig bevoegd is [A] te vertegenwoordigen, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om de kosten van het geding te compenseren tussen de verschenen partijen.

1.3

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 januari 2021. Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft de behandeling plaatsgevonden ten overstaan van mr. G.C. Makkink als raadsheer-commissaris. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden nadere gezamenlijke producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.4

Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is gezonden. Daarbij is aan partijen gemeld dat de Ondernemingskamer mede op basis van het proces-verbaal een beschikking zal geven.

2.De feiten

2.1

[A] is op 20 april 2001 opgericht. [B] en [C] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [A] . [D] en [E] zijn broers, vormen samen het bestuur van [A] en zijn als bestuurders alleen/zelfstandig bevoegd [A] te vertegenwoordigen. [D] en [E] zijn enig aandeelhouder en enig bestuurder van respectievelijk [B] en [C] .

2.2

De onderneming van [A] , gestart in 1933, exploiteert een houtzagerij en levert houtproducten aan de meubel-, trappen- en houtverwerkende industrie alsmede interieurbouw en bouwmarkten. [A] heeft één parttime werknemer in loondienst.

2.3

Aanvankelijk hield de feitelijke arbeidsverdeling tussen de broers in dat [D] het zaagwerk deed, waarna [E] het hout schaafde tot balken en planken. Op naam van [A] werden de eindproducten geleverd en bij klanten in rekening gebracht.

2.4

Op het bedrijfsterrein van [A] staat een opstal met een (schaaf-)werkplaats, een droogkamer, een kantine, een opstal met een droogopslagloods, een zagerij/werkplaats, een binnenplaats en een strook grond – die aan [D] en [E] ieder voor de helft in eigendom toebehoort – voor de opslag van houtvoorraden. Op het bedrijfsterrein bevindt zich ook een bedrijfswoning die in eigendom is van [E] (en bewoond wordt door zijn dochter) en een woning die eigendom is van en bewoond wordt door de ouders van [D] en [E] .

2.5

Tussen [D] en [E] is onenigheid ontstaan, die is geëscaleerd, met onderlinge spanningen en confrontaties als gevolg, waarin ook hun ouders betrokken zijn geraakt.

2.6

Partijen hebben diverse wegen bewandeld om tot een minnelijke oplossing te komen. Medio 2018 hebben zij, zonder succes, gesprekken gevoerd onder leiding van een mediator. Eind 2018 hebben partijen aan drs. Ph.M. van Spaendonck RV (hierna: Van Spaendonck) gevraagd bij wijze van bindend advies te beslissen over een aantal geschilpunten. Van Spaendonck heeft op 25 februari 2020 een bindend advies uitgebracht. [D] heeft zich niet neergelegd bij dit bindend advies.

2.7

Partijen hebben onderhandeld over een definitieve oplossing in de vorm van een uitkoop van [E] door [D] door middel van een aandelenovername dan wel een activa-/passivatransactie. Het antwoord op de vraag welke van deze twee opties fiscaal gezien het gunstigst is, vormde een struikelblok, net zoals de uiteenlopende opvattingen van partijen over de waarde van het vastgoed. De bedrijfsmiddelen zijn in gezamenlijke opdracht van partijen door een onafhankelijk deskundige getaxeerd, maar [D] kan zich niet vinden in de uitkomst daarvan. Ook een (eventueel) overeen te komen relatie- en/of concurrentiebeding vormt een geschilpunt.

2.8

Teneinde tijdens voormelde onderhandelingen de rust op het bedrijfsterrein te doen terugkeren, hebben partijen overleg met elkaar gevoerd en een aantal maatregelen getroffen. Zo zijn de normale bedrijfsactiviteiten van [A] stilgelegd en zijn [D] en [E] medio 2020 hun eigen ondernemingen gestart op het bedrijfsterrein van [A] . Zij zijn tot het verdelen van de houtvoorraden overgegaan; deze verdeling is op enkele voorraden na afgerond. Verder hebben [D] en [E] getracht praktische werkafspraken met elkaar te maken om ervoor te zorgen dat ieder van hen onbelemmerd zijn bedrijfsactiviteiten zou kunnen uitoefenen, maar zij hebben geen overeenstemming bereikt over het gebruik van de beschikbare ruimte op het terrein en de opstallen.

2.9

De voortdurende escalaties tussen partijen hebben geleid tot het opwerpen van blokkades, waarbij houten balken en/of bedrijfsmiddelen zijn geplaatst voor houtvoorraden, doorgangen op het bedrijfsterrein en bedrijfsmiddelen om het gebruik ervan voor de ander onmogelijk te maken.

2.1

Eind 2020, toen de onderhandelingen tussen partijen op een laag pitje waren komen te staan, hebben [D] en [E] een ‘noodverband’ aangelegd in de vorm van afspraken om tot een werkbare situatie te komen door opgeworpen blokkades weg te nemen. Deze afspraken zijn volgens [D] geschonden door [E] , met als gevolg dat [D] weer blokkades heeft opgeworpen, zij over en weer sleutels van elkaars machines / bedrijfsmiddelen hebben weggenomen en zij elkaar ervan hebben beschuldigd maatregelen te treffen om de ander dwars te zitten.

2.11

De jaarrekening over het jaar 2016 van [A] is opgesteld, maar nog niet vastgesteld door de algemene vergadering. De jaarrekeningen over de jaren 2017, 2018 en 2019 zijn nog niet opgesteld.

2.12

Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling op 18 januari 2021 ten overstaan van de raadsheer-commissaris met elkaar afgesproken om de volgende dag om 9.00 uur samen op het bedrijfsterrein afspraken te maken over de wijze waarop beiden voorlopig op het terrein hun werkzaamheden kunnen verrichten.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Verzoeksters hebben aan hun gezamenlijke verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] en dat er, gelet op de toestand van de vennootschap, een onmiddellijke voorziening dient te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij naar voren gebracht dat [D] en [E] gebrouilleerd zijn geraakt en er doorlopend escalaties tussen hen plaatsvinden, zodanig dat zij het elkaar onmogelijk maken hun bedrijfsactiviteiten uit te voeren. [B/D] en [C/E] menen met betrekking tot verschillende onderwerpen over en weer diverse vorderingen op elkaar te hebben. Ten gevolge van hun conflict hierover is er binnen [A] sprake van een patstelling en is de onderneming van [A] feitelijk stil komen te liggen; in deze vennootschap bevinden zich nog slechts het onroerend goed, de bedrijfsmiddelen en liquide middelen. De huidige situatie blijft voortduren zolang [D] en [E] er niet in slagen om hun conflict op te lossen. Een bij wijze van onmiddellijke voorziening door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder met doorslaggevende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid kan orde op zaken te stellen binnen [A] en bewerkstelligen dat partijen tot een minnelijke regeling komen die een einde maakt aan hun conflict, aldus verzoeksters gezamenlijk.

3.2

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Tussen [D] en [E] bestaat al geruime tijd een diepgravend conflict, waaraan een wederzijds gebrek aan vertrouwen ten grondslag ligt. Over en weer verwijten zij elkaar zich te hebben gedragen op een wijze die de ander schade heeft berokkend; deze gedragingen vormen de basis van vorderingen die zij over en weer op elkaar (menen te) hebben. [D] en [E] verwijten elkaar onder meer: onttrekkingen van geld en houtvoorraden aan [A] , onterechte uitkeringen van dividend en management fee, het ten laste van [A] brengen van privékosten dan wel kosten van de eigen onderneming, het inzetten van goederen en personeel van [A] voor de eigen onderneming en het inkopen van partijen hout ten behoeve van de eigen onderneming, terwijl deze ten behoeve van [A] hadden moeten worden ingekocht. Ook menen [D] en [E] vorderingen op elkaar te hebben als gevolg van het niet nakomen van gemaakte onderlinge afspraken, het opwerpen van blokkades en andere ‘pesterijen’. Er heeft diverse malen overleg tussen partijen plaatsgevonden, niet alleen om tot een definitieve, alomvattende oplossing van hun geschil te komen, maar ook om voor de korte termijn werkafspraken te maken/een ’noodverband’ aan te leggen met als doel tot een werkbare situatie te komen voor de onderneming van [A] , dan wel de nieuwe ondernemingen van [D] en [E] . Dit alles heeft, vanwege (vermeende) schendingen van gemaakte afspraken en de reactie daarop door de ander, (nog) niet tot enig noemenswaardig resultaat geleid. De Ondernemingskamer constateert dat de verstoorde verhouding tussen [D] en [E] een patstelling in zowel het bestuur als de algemene vergadering tot gevolg heeft. De onderneming van [A] is ten gevolge van de escalaties tussen de broers stil komen te liggen, zodat daaruit geen inkomsten meer in de vennootschap vloeien. Voor het voortzetten van de ondernemingsactiviteiten van [A] door ieder van beide broers afzonderlijk dan wel – op termijn – door één van hen, is een ontvlechting van hun belangen in [A] nodig. Partijen blijken daar zelf niet toe in staat te zijn. Daar komt nog bij dat de jaarrekening over het jaar 2016 niet is vastgesteld door de algemene vergadering en dat de jaarrekeningen over de jaren 2017, 2018 en 2019 nog niet zijn opgemaakt. Het te laat doen van aangifte van vennootschapsbelasting heeft geleid tot boetes voor [A] .

3.3

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het voorgaande gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] en vergt de toestand van [A] dat een onmiddellijke voorziening wordt getroffen in de vorm van een tijdelijk bestuurder.

3.4

Ter zitting hebben partijen toegelicht dat hun verzoek ertoe strekt dat de Ondernemingskamer een bestuurder benoemt die met partijen in overleg zal treden opdat partijen binnen beperkte tijd tot algehele overeenstemming (over de waardering en overdracht aandelen en het onroerend goed) komen. Partijen hebben toegezegd de OK-bestuurder niet aansprakelijk te stellen. Voorts hebben zij afgesproken dat, als er op korte termijn geen overeenstemming wordt bereikt over een ontvlechting, zij (op grond van artikel 2:337 lid 2 BW Pro) een geschillenregelingsprocedure bij de Ondernemingskamer in eerste aanleg aanhangig zullen maken, waarin partijen alle geschilpunten in één keer aan de orde zullen stellen.

3.5

Met het oog op deze uitlatingen en afspraken zal de Ondernemingskamer de beslissing tot het gelasten van een onderzoek aanhouden en thans slechts (in toewijzende zin) beslissen op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

3.6

De Ondernemingskamer zal een tijdelijk bestuurder benoemen (naast [D] en [E] ) aan wie in het bestuur van [A] – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is [A] te vertegenwoordigen en zonder wie [A] niet vertegenwoordigd kan worden.

3.7

Gelet op de hierboven genoemde uitlatingen en afspraken ter zitting, is het de bedoeling dat de tijdelijk bestuurder, naast de taken als bestuurder, beziet of tussen beide broers alsnog overeenstemming kan worden bereikt over een algehele ontvlechting. Partijen hebben er aandacht voor gevraagd dat het, vanwege het wederzijds gebrek aan vertrouwen tussen [D] en [E] , raadzaam is een grote mate van transparantie te betrachten in de communicatie tussen de tijdelijk bestuurder en de beide broers.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [A] met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [A] te vertegenwoordigen en dat [A] niet zonder deze bestuurder vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van [A] en bepaalt dat [A] voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en prof. dr. A.J.C.C.M Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2021.