ECLI:NL:GHAMS:2021:3602 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep: invoeren cocaïne met gebruikmaking van onwe...

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000456-20

datum uitspraak: 9 november 2021

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 6 februari 2020 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 15-105867-18 en 15-224639-18 (gevoegd) tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1977,

adres: [adres]

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
26 oktober 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlasteleggingen

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

in de zaak met parketnummer 15-105867-18:

hij op of omstreeks 22 april 2018 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 april 2018 tot en met 22 april 2018 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland en/of en/of Suriname, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet, van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaine, zijnde cocaine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit (en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid,

middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader (s),

- ( telefonisch) afspraken gemaakt en/of instructies gegeven met/aan een drugskoerier, teneinde cocaïne vanuit Suriname naar Nederland te vervoeren en/of

- de cocaïne verstrekt en/of laten verstrekken aan die koerier.

in de zaak met parketnummer 15-224639-18 (gevoegd):

hij op of omstreeks 30 mei 2018 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, een gegevensdragers, bevattende afbeeldingen, te weten een mobiele telefoon (Samsung Galaxy kleur zwart) bevattende een video ([bestandsnaam]) van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, heeft uitgevoerd,en/of in bezit heeft gehad welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

het oraal, vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of

het betasten en/of aanraken van het geslachtsdeel, de billen en/of borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van/door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt, waarbij deze persoon gekleed is en/of opgemaakt is en/of poseert in een omgeving en/of met een voorwerp en/of in een erotisch getinte houding (op een wijze) die niet bij zijn/haar leeftijd past/passen en/of waarbij deze persoon zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van zijn/haar kleding ontdoet en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze persoon en/of de uitsnede van de foto's /film(s) nadrukkelijk het (ontblote) geslachtsdeel, de borsten en/of billen van deze persoon in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling en/of

het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het gezicht en/of lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en/of

het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht en/of lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt

(waarbij) de afbeelding (aldus) (telkens) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof op onderdelen tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.

Bewijsoverweging in de zaak met parketnummer 15-105867-18

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de tenlastegelegde drugssmokkel, omdat niet kan worden bewezen dat de verdachte wist dat er drugs in de parfumflesjes zat of dat hij op enige wijze betrokken is geweest bij het invoeren van de drugs.

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op 22 april 2018 is [naam] aangekomen op de luchthaven Schiphol met een vlucht uit Suriname. In haar bagage zijn parfumflesjes met daarin een vloeistof bevattende cocaïne aangetroffen. Uit haar verklaringen en uit WhatsApp-gesprekken, met inbegrip van de voice-berichten, tussen haar en de verdachte, blijkt dat de verdachte [naam] heeft gevraagd om deze parfumflesjes mee te nemen vanuit Suriname naar Nederland, dat hij zich vervolgens buitengewoon heeft ingespannen om een - naar eigen zeggen - familielid van hem de parfumflesjes aan [naam] te laten verstrekken, en dat hij [naam] heeft geïnstrueerd om de parfumflesjes niet in haar handbagage te stoppen omdat die anders zouden worden afgepakt. Voorts heeft de verdachte aanvankelijk gelogen door te beweren dat hij [naam] slechts heeft gevraagd om kokosolie en kruiden mee te nemen naar Nederland en dat hij niets afwist van parfumflesjes. Voor het feit dat hij buitengewoon veel moeite heeft gedaan om [naam] ogenschijnlijk normale parfumflesjes mee naar Nederland te laten nemen, heeft de verdachte geen aannemelijke verklaring gegeven.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat de verdachte wist dat de vloeistof die in de parfumflesjes zat cocaïne bevatte en dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het invoeren van die cocaïne, daarbij gebruik makend van [naam] als een onwetend en willoos werktuig.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer
15-105867-18 en in de zaak met parketnummer 15-224639-18 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zaak met parketnummer 15-105867-18:
primair
hij op 22 april 2018 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne.

Zaak met parketnummer 15-224639-18 (gevoegd):

hij op 30 mei 2018 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, een gegevensdrager, bevattende een afbeelding, te weten een mobiele telefoon (Samsung Galaxy kleur zwart) bevattende een video ([bestandsnaam]) van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken, in bezit heeft gehad, welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

het oraal, vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en
het aanraken van het geslachtsdeel van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en

het masturberen boven het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt en
het houden van een stijve penis bij het gezicht en lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt

waarbij de afbeelding aldus een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling.

Hetgeen in de zaak met parketnummer 15-105867-18 primair en in de zaak met parketnummer 15-224639-18 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het in de zaak met parketnummer 15-105867-18 en in de zaak met parketnummer 15-224639-18 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het in de zaak met parketnummer 15-105867-18 primair bewezenverklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod.

Het in de zaak met parketnummer 15-224639-18 bewezenverklaarde levert op:

een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 15-105867-18 en in de zaak met parketnummer
15-224639-18 bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf en maatregel

De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het in de zaak met parketnummer
15-105867-18 primair tenlastegelegde en het in de zaak met parketnummer 15-224639-18 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de gevangenisstraf die door de politierechter is opgelegd ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 15-224639-18 in eerste aanleg bewezenverklaarde te hoog is en heeft verzocht ten aanzien daarvan te volstaan met een voorwaardelijke straf.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk invoeren van 173,8 gram cocaïne, waarbij hij een persoon met wie hij nota bene een liefdesrelatie had (gehad) op listige wijze heeft gebruikt voor het op geraffineerde wijze invoeren van de drugs. De ingevoerde hoeveelheid was van dien aard dat deze bestemd moet zijn geweest voor verdere verspreiding en handel. De verspreiding van harddrugs en de handel daarin gaan gepaard met ernstige vormen van criminaliteit en vormen een bedreiging voor de volksgezondheid. De persoon die de verdachte heeft gebruikt om de drugs in te voeren zal daarvan bovendien lange tijd last ondervinden. De verdachte heeft kennelijk uit winstbejag gehandeld en door zijn gedragingen laten zien zich van de gevolgen daarvan voor de maatschappij in het algemeen en voor de persoon die hij heeft gebruikt om de drugs in te voeren in het bijzonder, niets aan te trekken.

Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het bezit van een kinderpornografische video. Kinderpornografie kent een achtergrond van uitbuiting en misbruik van kinderen. De vraag naar en het bezit van kinderporno draagt bij aan de productie ervan en daarmee aan het misbruik van kinderen en dient daarom krachtig te worden bestreden. De verdachte heeft door de kinderpornografische video

op zijn telefoon op te slaan en deze vervolgens te verzenden, bijgedragen aan het in stand houden van de vraag naar dit materiaal en is zodoende medeverantwoordelijk voor het misbruiken van kinderen voor het maken daarvan. In de kinderpornografische video die de verdachte in zijn bezit had wordt een zeer jong kind misbruikt en worden met dit kind buitengewoon vergaande seksuele handelingen verricht.

Bij het bepalen van de straf heeft het hof voorts gelet op de straffen die in soortgelijke gevallen worden opgelegd. Deze straffen hebben hun weerslag gevonden in de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Voor de invoer van hoeveelheden harddrugs tussen de 150 en 200 gram wordt daarin een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van tien tot twaalf weken genoemd, en voor een hoeveelheid van 200-500 gram een gevangenisstraf van drie tot zes maanden. Voor het bezit van kinderporno wordt daarin een taakstraf van 240 uur genoemd in combinatie met een gevangenisstraf van zes maanden, waarvan een kort gedeelte onvoorwaardelijk met bijzondere voorwaarden.

Gelet op de ernst van de feiten – met name de invoer van de verdovende middelen, waarbij de verdachte een derde heeft betrokken en misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat deze kennelijk in hem stelde – kan niet worden volstaan met een andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Gezien deze strafverzwarende factoren zal het hof aansluiten bij de straf die in de LOVS voor de naastgelegen categorie is genoemd (te weten drie tot zes maanden gevangenisstraf). Het opleggen van een taakstraf acht het hof niet passend in het licht van de ernstige inhoud van de kinderpornografische video, waarbij het hof heeft gelet op de zeer jonge leeftijd van het kind en de aard van de seksuele gedragingen die met dat kind zijn uitgevoerd. Daarnaast bestaat er geen aanleiding om een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Het hof acht, alles afwegende, evenals de politierechter en de advocaat-generaal, een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden met aftrek van voorarrest, passend en geboden.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire Pro beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek Pro van Strafvordering, aan de orde is.

Maatregel tot onttrekking aan het verkeer

Blijkens een lijst van 4 november 2019 is er bij het opsporingsonderzoek een voorwerp in beslag genomen dat nog niet is teruggegeven, te weten een telefoon van het merk Samsung (goednummer PL2700-18-044642-1).

De politierechter heeft gelast dat de telefoon wordt onttrokken aan het verkeer.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de telefoon dient te worden onttrokken aan het verkeer, nu daarop een kinderpornografische video is aangetroffen die niet kan worden verwijderd.

Het hof overweegt als volgt.

Gebleken is dat de telefoon onder de verdachte in beslag is genomen. Het in de zaak met parketnummer 15-224639-18 bewezenverklaarde is begaan met behulp van deze telefoon. De telefoon zal aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet. Immers is onweersproken dat de kinderpornografische video op de telefoon niet (geheel) kan worden verwijderd, zodat het hof daarvan uitgaat.

Voorlopige hechtenis

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting gevorderd dat de schorsing van de voorlopige hechtenis van de verdachte wordt opgeheven.

Het hof zal daartoe niet overgaan, nu het daarvoor geen termen aanwezig acht. Het hof zal gelasten dat het - geschorste – bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte wordt opgeheven.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 36b, 36c, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer
15-105867-18 primair tenlastegelegde en in de zaak met parketnummer 15-224639-18 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in de zaak met parketnummer 15-105867-18 en in de zaak met parketnummer
15-224639-18 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
8 (acht) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

- een telefoon merk Samsung (goednummer PL2700-18-044642-1).

Heft op het – op 11 juli 2018 geschorste – bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D. Abels, mr. C.N. Dalebout en mr. F.M.D. Aardema, in tegenwoordigheid van
mr. S.H.M. van Gennip, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 november 2021.

mrs. Aardema en Abels zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.

=========================================================================

[…]