ECLI:NL:GHAMS:2021:3616

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-004011-19

datum uitspraak: 4 mei 2021

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 17 oktober 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-179349-18 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1954,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 april 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 2 augustus 2017 te Amstelveen, door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid, [benadeelde] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handelingen, bestaande uit het in de onderbroek betasten van de vagina en/of schaamlippen van die [benadeelde], en bestaande dat geweld en/of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld en/of die andere feitelijkhe(i)d(en) uit de omstandigheid dat voornoemde [benadeelde] als klant en deels ontkleed op een/de massagetafel lag en/of verdachte onverhoeds (tijdens het masseren) zijn duim(en) en/of hand(en) in de onderbroek van die [benadeelde] heeft gestopt en/of laten glijden.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter.

Bewijsoverweging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat uit het dossier niet overtuigend volgt dat de verdachte opzettelijk de vagina en/of de schaamlippen van de aangeefster heeft betast. Het dossier biedt naar het oordeel van de raadsman meer steun voor de verklaring van de verdachte, inhoudende dat die aanraking per ongeluk plaatsvond. Dat blijkt ook uit het daarna sturen van berichten aan de aangeefster; hij zei daarbij meerdere malen “sorry”. Daarbij komt dat de aangeefster volgens de raadsman twee verschillende verhalen heeft verteld en dat de getuigen een andere lezing hebben gegeven van hetgeen volgens aangeefster gebeurd zou zijn, dan de lezing van de aangeefster zelf.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof overweegt allereerst dat de verklaringen van de aangeefster bij de politie consistent en gedetailleerd zijn.

De aangeefster heeft verklaard dat zij – terwijl zij op haar rug op de massagetafel lag in een zwarte onderbroek – voelde dat de verdachte met zijn vingers bij haar vagina gleed en met zijn duimen in haar onderbroek zat op haar schaamlippen, tot aan de opening van haar vagina (naar het hof, mede gelet op de inhoud van het informatief gesprek begrijpt: tussen de schaamlippen). Zij is geschrokken overeind gekomen en is vertrokken. Daarna heeft zij haar vriendin [naam 1] en haar zus [naam 2] opgebeld. [naam 1] en [naam 2] verklaren bij de politie dat zij van de aangeefster hebben gehoord dat de verdachte met een vinger in haar vagina zat.

De omstandigheid dat de aangeefster de handelingen van de verdachte, in de hectiek van het moment, iets anders heeft verwoord bij haar vriendinnen dan bij de politie leidt het hof niet tot de conclusie dat de verklaringen van de aangeefster om die reden niet betrouwbaar zouden zijn De afwijking in bewoordingen is hiervoor te gering en van onvoldoende betekenis. Daarbij komt gewicht toe aan de vaststelling dat de aangeefster naar zij heeft verklaard ontdaan was door de handelingen van de verdachte en in emotionele toestand heeft gebeld met haar vriendin en haar zus. Het hof acht de verklaringen van de aangeefster dan ook betrouwbaar, ziet geen aanleiding om de aangifte terzijde te stellen en zal deze tot het bewijs bezigen.

Het hof leidt uit de te bezigen bewijsmiddelen, in het bijzonder die van de aangeefster en de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep af dat de verdachte de aangeefster heeft aangeraakt op een wijze die niet past bij een regulier massage en evenmin bij de bijzondere vorm ‘liposage’; daarbij past niet een aanraking van de schaamlippen in de onderbroek. Uit de aard van de handelingen (verricht onder de onderbroek van aangeefster) zoals die zijn beschreven door de aangeefster leidt het hof voorts af dat deze niet onopzettelijk, maar doelbewust grensoverschrijdend waren verricht.

De verklaring van aangeefster wordt voorts ondersteund door die van de getuige [naam 1] die de verdachte op 3 augustus (het hof begrijpt: 2017) heeft horen zeggen dat hij een fout heeft gemaakt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 2 augustus 2017 te Amstelveen door een andere feitelijkheid [benadeelde] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het in de onderbroek betasten van de vagina en schaamlippen van die [benadeelde], en bestaande die andere feitelijkheid uit de omstandigheid dat voornoemde [benadeelde] als klant en deels ontkleed op een massagetafel lag en verdachte onverhoeds tijdens het masseren zijn duimen in de onderbroek van die [benadeelde] heeft gestopt en laten glijden.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

feitelijke aanranding van de eerbaarheid.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straffen

De politierechter heeft de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden.

De raadsman heeft verzocht bij het bepalen van de op te leggen straf rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en het tijdsverloop sinds het bewezenverklaarde en in verband daarmee te volstaan met één dag onvoorwaardelijke gevangenisstraf, met aftrek, in combinatie met een taakstraf of geldboete.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft de aangeefster, die als klant voor een massage bij hem was, aangerand door haar bij haar vagina te betasten. Hij heeft hiermee een ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer en heeft de vertrouwensband tussen cliënt en masseur schade toegebracht. Dat vertrouwen weegt zwaar nu de aangeefster zich in een kwetsbare situatie bevond. De wetgever heeft dit feit vanwege de ernst geschaard onder de strafbare feiten waarvoor in beginsel het taakstrafverbod van toepassing is.

Gezien de aard en ernst van het bewezenverklaarde is de door de advocaat-generaal gevorderde onvoorwaardelijke gevangenisstraf in beginsel gerechtvaardigd. Gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, het tijdsverloop sinds het bewezenverklaarde en de omstandigheid dat de verdachte inmiddels geruime tijd geheel is gestopt et het geven van massages acht het hof – anders dan de advocaat-generaal – een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf echter niet aan de orde. Daarbij overweegt het hof voorts dat de verdachte blijkens zijn Justitiële Documentatie van 12 april 2021 zich niet eerder schuldig heeft gemaakt aan misdrijven, zodat hij dient te worden aangemerkt als een
first offender. Naar het oordeel van het hof kan daarom worden volstaan met een taakstraf van 140 uur, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 70 dagen hechtenis, in combinatie met een gevangenisstraf van één dag, met aftrek van voorarrest.

In het voorgaande ligt besloten dat naar het oordeel van het hof oplegging van een lagere straf, in het bijzonder een geldboete - zoals door de raadsman bepleit - geen recht doet aan de ernst en laakbaarheid van hetgeen is bewezenverklaard.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 1.192,24. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep, waarin de verdachte is vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

De vordering voor de materiële schade bedraagt € 442,24, te vermeerderen met de wettelijke rente, en bestaat uit de volgende schadeposten:

Kosten voor de massages (tien behandelingen) € 400,00

Reiskosten naar het politiebureau en slachtofferhulp € 42,24

De vordering voor de immateriële schade bedraagt € 750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering tot vergoeding van de materiële schade voor vergoeding in aanmerking komt tot een bedrag van € 42,24 en dat de vordering tot vergoeding van de kosten voor de massages dient te worden afgewezen, dan wel niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van de immateriële schade heeft de advocaat-generaal gevorderd deze toe te wijzen tot een bedrag van € 750,00.

Daarnaast heeft de advocaat-generaal gevorderd de schadevergoedingsmaatregel op te leggen als bedoeld in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht.

De raadsman van de verdachte heeft in verband met de bepleite vrijspraak primair verzocht de vordering af te wijzen en subsidiair verzocht de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren. In het geval het hof tot een bewezenverklaring komt heeft de raadsman ten aanzien van de materiële schade genoemd onder a) opgemerkt dat hooguit vier behandelingen voor vergoeding in aanmerking komen tot een bedrag van € 120,00.

Ten aanzien van de immateriële schadevergoeding heeft de raadsman opgemerkt dat deze onvoldoende is onderbouwd met medische stukken, zodat het bedrag gematigd dient te worden.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden.

De benadeelde partij heeft reiskosten moeten maken. Voorts heeft zij een deel van de vooruitbetaalde massages gemist. Aannemelijk is gemaakt dat zij drie massages niet heeft gehad en dat een vierde massage weliswaar heeft plaatsgevonden, maar dat bij die gelegenheid het bewezenverklaarde feit heeft plaatsgevonden. Ook ten aanzien van die massage acht het hof vergoeding van de vooruitbetaalde kosten toewijsbaar. De materiële schade zal derhalve worden toegewezen tot een bedrag van (4 maal € 40,00)

€ 160,00 ter zake van gemiste massages en € 42,24 ter zake van reiskosten, in totaal € 202,24. De verdachte is tot vergoeding van die materiële schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2017, zijnde de pleegdatum van het tenlastegelegde feit, ten aanzien van de massagekosten genoemd onder a) en 2 november 2018, zijnde de datum waarop de vordering is ondertekend, ten aanzien van de reiskosten genoemd onder b).

Voor het overige is uit het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende gebleken dat de benadeelde partij rechtstreeks (materiële) schade heeft geleden. De verdachte is in zoverre niet tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering voor het overige zal worden afgewezen.

Ten aanzien van de vordering tot de immateriële schadevergoeding overweegt het hof dat de benadeelde partij is aangetast in haar persoon. Op grond van artikel 6:106 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek heeft zij recht op een naar billijkheid vast te stellen vergoeding van de immateriële schade. De benadeelde partij is tijdens een massage, in een kwetsbare positie, bij haar vagina betast, waardoor haar lichamelijke integriteit en haar gevoel van veiligheid is aangetast.

Op grond van de door de benadeelde partij gestelde omstandigheden en rekening houdend met de vergoedingen die in soortgelijke zaken worden toegekend, zal het hof naar billijkheid een bedrag ter vergoeding van immateriële schade vaststellen op € 500,00. Voor het overige is het hof van oordeel dat de vordering dient te worden afgewezen.

Het hof zal de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 22c, 22d, 36f en 246 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) dag.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
140 (honderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
70 (zeventig) dagen hechtenis.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake van het bewezenverklaarde tot het bedrag van
€ 702,24 (zevenhonderdtwee euro en vierentwintig cent) bestaande uit € 202,24 (tweehonderdtwee euro en vierentwintig cent) materiële schade en € 500,00 (vijfhonderd euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Wijst de vordering van de benadeelde partij tot schadevergoeding voor het overige af.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde], ter zake van het bewezenverklaarde een bedrag te betalen van € 702,24 (zevenhonderdtwee euro en vierentwintig cent) bestaande uit € 202,24 (tweehonderdtwee euro en vierentwintig cent) materiële schade en € 500,00 (vijfhonderd euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 14 (veertien) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op

- 2 augustus 2017 over een bedrag van € 160,00;

- 2 november 2018 over een bedrag van € 42,24;

en van de immateriële schade op 2 augustus 2017.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E. van Die, mr. F.M.D. Aardema en mr. J.J.J. Schols, in tegenwoordigheid van
mr. S.H.M. van Gennip, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 4 mei 2021.

mr. Schols is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

=========================================================================

[…]