Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.292.392/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/312472 / KG ZA 21-33
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 januari 2022
inzake
KESHER YAMI LIMITED,
gevestigd te Tel Aviv-Jaffa, Israël,
appellante,
advocaat: mr. R. Sinke te Rotterdam,
tegen
YAMAHA MOTOR EUROPE N.V.,
gevestigd Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Beeston te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Kesher Yami en Yamaha genoemd.
Kesher is bij dagvaarding van 26 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 4 maart 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Yamaha als eiseres en Kesher Yami als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 september 2021 doen bepleiten, Kesher Yami door haar voornoemde advocaat en Yamaha door haar voornoemde advocaat en door mr. M. Terlouw, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Kesher Yami heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Kesher Yami heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, naar het hof begrijpt alsnog de vorderingen van Yamaha geheel zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad – Yamaha zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het vonnis aan haar heeft voldaan, met rente en met veroordeling van Yamaha in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Yamaha heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Kesher Yami in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
Yamaha is volledig eigendom van Yamaha Motor Co. ltd in Japan en vormt het Europese regionale hoofdkantoor van de Yamaha Motor Group. Yamaha Motor Group is in meer dan 40 landen actief op het gebied van onderzoek en ontwikkeling, fabricage, verkoop, marketing en distributie van o.a. motorfietsen, scooters, buitenboordmotoren, boten, ATV’s, ROV’s, golfkarren en industriële machines.
2.2
Kesher Yami is vanaf 2005 importeur en distributeur voor Yamaha van ATV’s, golfkarren, power products zoals generatoren en pompen, buitenboordmotoren en jetski’s in Israël.
2.3
Partijen zijn ten behoeve van hun samenwerking opvolgende distributieovereenkomsten aangegaan. In de laatste ‘distributor agreement’ van 18 oktober 2017 (hierna: de distributieovereenkomst) staat - voor zover van belang in deze procedure - het volgende opgenomen:
“(..)
Article 5. TERMS OF SUPPLY OF PAYMENT (..)
4. Without prejudice to anything agreed upon to the contrary, DISTRIBUTOR shall pay YAMAHA the amounts charged to DISTRIBUTOR, effectively in the currency as agreed when the order has been placed, within the term of payment stated in the order confirmation of YAMAHA or, if such statement is missing, within 30 days after the invoice date. (..)
5 DISTRIBUTOR shall pay all amounts charged to him without any discount of deduction, and shall not be authorized to set off such amounts against any counter claims it may claim to have. DISTRIBUTOR shall furthermore not be entitled to suspend any payment obligation towards YAMAHA. (..)
7. The mere expiry of a term for payment shall constitute an event of default by DISTRIBUTOR. In that case all claims, on any grounds whatsoever, of YAMAHA against DISTRIBUTOR shall become immediately payable.
8. Without any prior notice being required, DISTRIBUTOR shall owe interest on all amounts which have not been paid before the last day of a term for payment, as from that day, which interest shall be equal to the quotation on an annual basis on the London Interbank Market for three-month deposits in the same currency as that of the amount charged to DISTRIBUTOR, increased by a 6% surcharge.
9. If DISTRIBUTOR is in default towards YAMAHA, DISTRIBUTOR shall be required to compensate in full all costs incurred in and out of court. The out of court costs to be compensated by DISTRIBUTOR shall amount to at least 10% of the debt outstanding, to be increased by the VAT owing on such debt. (..)
Article 14. INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS
1. All intellectual property rights in the PRODUCTS, the PARTS and all other materials and services supplied of provided by, or on behalf of, YAMAHA to the DISTRIBUTOR, such as: patents, (registered and unregistered) designs, (utility) models, trademarks, (trade) names, domain names, copyrights, artwork, look and feel, and all other elements embodied in, derived from or related to the PRODUCTS, the PARTS and all other materials and services, hereinafter referred to as: the “PROPERTY”, are proprietary of and owned by YAMAHA or its licensors.
2. The DISTRIBUTOR acknowledges and agrees that the PROPERTY is owned solely and exclusively by YAMAHA and/or its licensors. The DISTRIBUTOR recognizes the great value of the goodwill associated with the PROPERTY and acknowledges that such goodwill belongs exclusively to YAMAHA and/or its licensors. (..)
3. YAMAHA hereby grants to the DISTRIBUTOR a non-exclusive and non-transferable license, for the term of this Agreement and subject to its terms and conditions, to use the PROPERTY in the ordinary course of business of the distribution and the resale of the PRODUCTS and the PARTS and in the manner described herein. YAMAHA represents and warrants that it has the right to grant this license to the DISTRIBUTOR. The DISTRIBUTOR shall refrain from any other use of the PROPERTY. (..)
Article 17. TERM
This Agreement shall apply for an initial period of three years from the date of execution. The Agreement shall automatically be extended for a maximum of four subsequent periods of maximum 1 year terminating at the end of the calendar year. Notwithstanding the foregoing, the duration of this Agreement shall in no case be longer than a total of six years, meaning that it will automatically end six years after the date of execution. This is without prejudice to the right of the Parties to give written notice of termination by registered mail to terminate the Agreement at least six months prior to the end of the initial or subsequent periods, effective as of the end of such period. (..)
Article 18. TERMINATION
1. Either Party may terminate this Agreement and/or may suspend the obligations hereunder immediately by written notice in the event of a breach of a material provision of this Agreement is not rectified within thirty days after the written notice of such breach and the intention to terminate provided further that a waived by either Party to exercise its right to terminate as a result of any such breach shall not constitute a waiver of right in relation to any subsequent breach of the same of another provision of the Agreement. (..)
Article 19. DISPOSITIONS UPON TERMINATION
Upon Termination:
1. DISTRIBUTOR shall cease all business dealings in PRODUCTS and PARTS. DISTRIBUTOR shall also at YAMAHA’s request desist from indicating explicitly or implicitly that DISTRIBUTOR is a distributor of YAMAHA for PRODUCTS and PARTS.
2. DISTRIBUTOR shall cease any and all use of the YAMAHA trade name and/or trade mark and any part thereof and shall remove at DISTRIBUTOR’s expense all signs used by DISTRIBUTOR bearing the YAMAHA trade name and/or YAMAHA trade mark and any part thereof. (..)
9. DISTRIBUTOR shall pay to YAMAHA all amounts due to YAMAHA, YMC and/or any affiliated company and YAMAHA shall pay to DISTRIBUTOR any amounts due to DISTRIBUTOR at the latest seven days before the end of the term of this Agreement.
10. Upon termination or expiration of this Agreement, Yamaha shall not owe any goodwill to DISTRIUTOR and DISTRIBUTOR shall not be intitled to any damages for loss of income, loss of investments, loss of business or any similar kind of damages or compensation (…)
Article 23. GOVERNING LAW
This agreement shall be governed by the laws of the Netherlands, with the exclusion of the rules on international conflict of laws. The 1980 Vienna Convention on the International Sale of Goods (CISG) shall not apply to this Agreement of any agreement concluded as a consequence of this Agreement. (..)
Article 24. DISPUTES
Unless mandatory rules of law require otherwise, all disputes which may arise in connection with the Agreement shall be exclusively submitted to the competent court in Haarlem, the Netherlands. (..)”
2.4
In een e-mail van Yamaha aan Kesher Yami van 1 december 2016 staat onder meer het volgende opgenomen:
“In addition and after further internal discussions here in YME we have also decided to add an additional amount and therefore your new credit limit is now 1,250,000. (.)
Terms & Conditions (…)
2. Due Date Payment’s
- Kesher Yami ensures ALL invoices are paid, meaning the payment is received in the Yamaha bank account with cleared funds, on OR before the due date without exception.
3. Outstanding balance
- Kesher Yami ensure the total outstanding balance does not exceed the agreed limit of 1.250.000,00.
- In case the total outstanding balance of invoices exceeds the agreed limit, Kesher Yami will immediately transfer the required payments to secure continuation of normal trading. (..)
5. Credit Limit Calculation and Enforcement
- The total outstanding balance is calculated by and within Yamaha’s Global Policy and is based – without exception – on Production Orders or Transfers shipped and invoiced PLUS Production Orders or Transfers that have been released for shipment.
- [A] , we hope the terms & conditions stated on points 1-5 are very clear for you and this now enables you to plan your business accordingly however should any future problems arise we would like to confirm the following action will be taken;
On the first occasion of any future breach….. will result in an official written warning to Kesher Yami AND a request to make the immediate payments to secure continuation of normal trading…… PLUS we will not accept any new transfers or orders until the required payments have been received in Yamaha bank accounts AND Kesher Yami will be liable to pay any costs as a result of holding and/or re-routing Kesher Yami production orders
On the second occasion of any such breach, in addition to the above actions required by Kesher Yami, Yamaha reserve the right to consider the termination of the agreement. (..)”
2.5
Kesher Yami heeft op 8 december 2016 als volgt gereageerd op de onder 2.4 opgenomen e-mail:
“ Thank you very much for the information, the approval of additional credit limit. (..) I confirm understanding your request, including immediate transfer of $ 250,000 that enable additional deliveries. (..)”
2.6
In de brief van Yamaha aan Kesher Yami van 27 november 2019 schrijft zij onder meer het volgende:
“In accordance with the terms of the distributor agreement between Yamaha Motor Europe N.V. (“YME”) and Kesher Yami Ltd. (..) dated October 18, 2017 (..), YME currently supplies certain Yamaha products and parts to Kesher Yami for distribution in Israel. YME has decided to reorganize the distribution of its products in Israel. Part of the reorganization is the termination of the Distributor Agreement as of the end of the year 2020.
The initial term of the Distributor Agreement runs until October 18, 2020 (three years as from the date of execution). The Distributor Agreement provides for termination at the end of the initial term of a subsequent period (of maximum 1 year terminating at the end of the calendar year) on 6 months’ notice. Herewith YME terminates the Distributor Agreement as per January 1, 2021 (i.e. the end of the first subsequent term). YME is thus observing a notice period of more than 13 Months for this termination, clearly complying with its contractual obligation and allowing Kesher Yami to prepare for the termination.
Until January 1, 2021, YME intends to continue to distribute the Yamaha products and parts covered by the Distributor Agreement, subject to the currently applicable conditions. For the sake of completeness, we note that on termination, Kesher Yami is required to cease using any intellectual property of Yamaha. (..)”
2.7
Op 25 september 2020 heeft Yamaha een laatste factuur gestuurd aan Kesher Yami. Op deze factuur staat een betalingstermijn van 60 dagen opgenomen. Kesher Yami heeft deze factuur niet betaald.
2.8
In haar e-mail van 16 december 2020 schrijft Yamaha onder meer het volgende aan Kesher Yami:
“We also remind you of the outstanding amount of credit of EUR 1,476,351. This exceeds the agreed credit limit of EUR 1,250,000. We have on several occasions respectfully requested Kesher Yami to honor its contract (..) and pay the difference between the outstanding amount and the maximum credit limit. Despite its pride in its professionality, Kesher Yami has failed to do so. Consequently YME hereby terminates the credit limit agreement in accordance with the warning in our e-mail of 15 June 2020 (..). We request you to repay the total outstanding amount in full by 31 December 2020. Failure to do so will give YME no other choice but to commence legal action.”
2.9
Vanaf 1 januari 2021 heeft Yamaha Metro Motors aangesteld als distributeur voor Yamaha in Israël.
2.1
Kesher Yami heeft Yamaha op 11 januari 2021 gedagvaard in een bodemprocedure voor deze rechtbank.
2.11
In haar e-mail van 14 januari 2021 bericht Yamaha Kesher Yami als volgt:
“Please be reminded again that Kesher Yami still owes YME EUR 1,476,351. Until such payment is made, YME does not intent to discuss the situation in Israel any further.
However, I would like to draw your attention to the following. Since YME has, as of 1 January 2021, legally terminated the Distributor Agreement with Kesher Yami, Kesher Yami is no longer entitled to use any Yamaha intellectual property. This includes Yamaha trademarks and trade names. Kesher Yami is currently still using such trademarks and trade names on its website. This comprises a clear violation of Yamaha’s (intellectual) property rights. I request you to cease such violation immediately and to remove all references to Yamaha from your website and from all other marketing materials and communications to Kesher Yami. In case Kesher Yami fails to do so, YME will have to consider taking legal actions.”
3.Beoordeling
3.1
Yamaha heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd:
a. a) Kesher Yami te veroordelen om binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis aan Yamaha te betalen het bedrag van € 1.476.351,-, met rente;
b) indien Kesher Yami niet aan het onder sub a gevorderde voldoet, haar te veroordelen de onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen aan Yamaha af te geven, op straffe van een dwangsom;
c) Kesher Yami te bevelen om het gebruik van alle Yamaha merknamen en- tekens te beëindigen, op straffe van een dwangsom;
d) Kesher Yami te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten, in overeenstemming met artikel 5.9 van de distributieovereenkomst te begroten op € 147.635,-, althans € 6.775,-,
een en ander met veroordeling van Kesher Yami in de proceskosten.
Yamaha heeft daartoe gesteld dat zij een vordering op Kesher Yami heeft op grond van de distributieovereenkomst en dat Kesher Yami het bestaan van die vordering nooit heeft betwist. Zij heeft een spoedeisend belang bij betaling van haar geldvordering omdat zij vreest voor de financiële positie van Kesher Yami. Ook maakt Kesher Yami inbreuk op haar merkrechten. Yamaha vordert op grond hiervan nakoming van de contractuele verplichting tot beëindiging van het gebruik van Yamaha merknamen en -tekens. Kesher Yami heeft verweer gevoerd, onder meer stellende dat zij een tegenvordering op Yamaha heeft die zij wenst te verrekenen met de vordering van Yamaha op haar. Kesher Yami heeft aangevoerd dat zij de betalingsregeling gerechtvaardigd heeft opgeschort omdat Yamaha niet aan haar leveringsverplichtingen heeft voldaan.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de vordering onder a) toegewezen, met bepaling dat Kesher Yami het recht heeft het geld onder in het dictum weergegeven voorwaarden in notarieel depot te storten indien zij binnen twee weken alle door Yamaha onder eigendomsvoorbehoud geleverde goederen aan Yamaha afgeeft. De voorzieningenrechter heeft voorts de vordering onder c) toegewezen, de vordering onder d) tot een bedrag van € 6.775,- en Kesher Yami veroordeeld in de proceskosten. Dit alles op in het bestreden vonnis nader weergegeven gronden.
3.3
De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen, nu partijen in artikel 24 van Pro de distributieovereenkomst een forumkeuze voor de Nederlandse rechter hebben gemaakt.
3.4
Kesher Yami voert bij grief I aan dat het exploot van de inleidende dagvaarding niet voldoet aan het vereiste van artikel 111 lid 3 Rv Pro. In dat exploot zijn immers niet de tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermeld. Yamaha had ten tijde van het uitbrengen van het exploot reeds kennisgenomen van de dagvaarding in de bodemprocedure die aan haar was betekend, aldus Kesher Yami, maar laat na die te noemen in haar dagvaarding in kort geding. Het vonnis moet daarom worden vernietigd en de gevorderde voorzieningen moeten alsnog worden afgewezen, zo bepleit Kesher Yami bij haar grief.
3.5
De inleidende dagvaarding in dit geding, betekend op 27 januari 2021, meldt als bekende verweren van Kesher Yami dat Yamaha niet aan haar leveringsplicht zou hebben voldaan en dat de beëindiging van de distributieovereenkomst niet gerechtvaardigd zou zijn. Yamaha heeft in haar inleidende dagvaarding aldus de essentie van de verweren van Kesher Yami weergegeven. Yamaha heeft bij haar dagvaarding nog producties gevoegd, onder meer correspondentie, ook van de zijde van Kesher Yami, tot en met december 2020. Uit die correspondentie blijkt nog eens wat de verweren van Kesher Yami zijn.
3.6
De dagvaarding van Kesher Yami in de bodemprocedure houdt in, kort samengevat, dat Yamaha niet aan haar leveringsplicht heeft voldaan zodat Kesher Yami de betalingen van haar zijde heeft mogen opschorten, en dat Yamaha de overeenkomst niet heeft mogen of kunnen beëindigen zodat Kesher Yami een vordering op Yamaha heeft uit hoofde van nakoming dan wel schadevergoeding. De inhoud wordt dan ook gedekt door de hiervoor weergegeven essentie van de verweren van Kesher Yami.
3.7
Yamaha heeft in haar dagvaarding niet gemeld dat Kesher Yami inmiddels een bodemprocedure is gestart. Volgens Yamaha is dit te verklaren doordat de dagvaarding in de bodemprocedure kort tevoren, op 11 januari 2021, aan haar was betekend en zij de inhoud daarvan nog niet had kunnen bestuderen. Dat Yamaha de reeds bij haar bekende dagvaarding van Kesher Yami in de bodemprocedure niet in haar kort geding-dagvaarding noemt en deze ook niet als productie overlegt, is weliswaar gebrekkig maar kan in de gegeven omstandigheden, mede gelet op het korte tijdsverloop tussen het uitbrengen van de beide dagvaardingen, niet als zodanig ernstig worden aangemerkt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en/of de gevorderde voorziening alsnog dient te worden afgewezen. Kesher Yami heeft bovendien een dag voor de zitting van de voorzieningenrechter de dagvaarding van
de bodemprocedure in het geding gebracht. De voorzieningenrechter heeft aldus voorafgaand aan de zitting kennis kunnen nemen van de inhoud van die dagvaarding. Kesher Yami had daarom minst genomen moeten toelichten waarom zij door de gang van zaken in haar procespositie is benadeeld. Grief I faalt.
3.8
Kesher Yami verzet zich met grief III tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Yamaha een spoedeisend belang heeft bij betaling van haar geldvordering. De grief faalt op grond van het volgende. Kesher Yami heeft de gegrondheid van de geldvordering van Yamaha nimmer betwist. Deze is dan ook in een bodemprocedure toewijsbaar zodat daarop in kort geding in beginsel vooruitgelopen kan worden. Dat Kesher Yami in de onderhavige kort geding-procedure een te verrekenen tegenvordering opvoert, en deze daarnaast middels een bodemprocedure probeert te incasseren, staat aan deze conclusie die enkel de spoedeisendheid betreft niet in de weg. De betekenis van die gepretendeerde tegenvordering en de door Kesher Yami ingeleide bodemprocedure voor de toewijsbaarheid van de gevraagde vordering zal hierna bij de behandeling van grief II worden besproken. In verband met de spoedeisendheid is voorts van betekenis dat de onderneming van Kesher Yami naar eigen zeggen voor 95 procent van haar omzet afhankelijk is van de distributie van de producten van Yamaha. De beëindiging van de overeenkomst betekent dan ook dat er terechte vrees is voor de financiële positie van Kesher Yami in de nabije toekomst. Daar staat slechts tegenover een door Kesher Yami niet nader toegelicht restitutierisico aan de zijde van Yamaha, terwijl Kesher Yami zelf aanvoert dat Yamaha een groot bedrijf is dat ‘naar eigen zeggen’ financieel gezond is. Deze elementen tezamen maken dat Yamaha een spoedeisend belang heeft bij de betaling van haar geldvordering.
3.9
Bij grief II betoogt Kesher Yami dat zij in weerwil van het oordeel van de voorzieningenrechter wel een onderbouwde tegenvordering heeft, die bovendien opeisbaar en te verrekenen is. Zij verwijst ter onderbouwing daarvan naar de inleiding op haar grieven en naar de inhoud van de dagvaarding in de bodemprocedure. Kesher Yami merkt bovendien op dat de waarde van de voorraad die zij nog onder zich heeft met de vordering van Yamaha dient te worden verrekend indien die voorraad daadwerkelijk wordt teruggeleverd aan Yamaha.
3.1
Kesher Yami heeft haar tegenvordering als volgt onderbouwd. Partijen hebben zowel de eerste als de tweede distributieovereenkomst voor de volledige looptijd, inclusief verlengingen, uitgediend. Kesher Yami is weliswaar een professioneel bedrijf maar ten opzichte van Yamaha relatief klein en afhankelijk. Het is haar gedurende de looptijd verboden om andere merken te voeren, en zij heeft zeer veel geïnvesteerd in het promoten van het merk Yamaha en in het opbouwen van een dealernetwerk. De samenwerking verliep al jaren succesvol en naar ieders tevredenheid. Kesher Yami is op grond van het voorgaande van mening dat beide partijen de intentie hadden om ook de huidige overeenkomst voor de volledige duur uit te dienen. Zij mocht daar gerechtvaardigd op vertrouwen.
3.11
Het hof volgt Kesher Yami hierin voorshands niet. De overeenkomst geeft beide partijen de mogelijkheid deze tegen het einde van de initiële looptijd of het einde van een verlengingsperiode te beëindigen. De tekst van de overeenkomst is duidelijk. Er zijn geen concrete aanknopingspunten voor een andere uitleg van de overeenkomst dan dat beide partijen de mogelijkheid tot beëindiging hebben zoals hiervoor weergegeven. Yamaha heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en heeft daarbij een termijn van dertien maanden in acht genomen, dus ruim langer dan de door de overeenkomst voorgeschreven termijn van zes maanden.
3.12
Yamaha heeft de overeenkomst beëindigd omdat Kesher Yami zich al geruime tijd niet hield aan de overeengekomen betalingstermijnen, en zij al geruime tijd de limiet overschreed van de door Yamaha in verband met de overeenkomst aan haar verleende kredietfaciliteit. Yamaha heeft met overlegging van e-mailcorrespondentie (productie 19 eerste aanleg) voldoende duidelijk gemaakt dat zij Kesher Yami reeds vanaf september 2018 heeft aangesproken op overschrijdingen van de kredietlimiet. Kesher Yami heeft een en ander ook niet weersproken. Kesher Yami heeft tegen deze achtergrond onvoldoende toegelicht waaraan zij het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de overeenkomst zou worden voortgezet. Het uitdienen van de eerdere overeenkomsten en de indruk die zij had dat de samenwerking naar ieders tevredenheid verliep zijn daartoe onvoldoende.
3.13
Kesher Yami heeft ook nog aangevoerd, zo begrijpt het hof haar stellingen, dat een beëindiging, althans een beëindiging met een beroep op artikel 19 lid 10 van Pro de overeenkomst, dus zonder vergoeding van goodwill of schade, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Kesher Yami wijst daarbij op de omstandigheden die hiervoor in rechtsoverweging 3.10 reeds zijn weergegeven, en bovendien op de omstandigheid dat zij ook na de beëindiging van de overeenkomst nog tot en met 31 december 2021 is gebonden aan een concurrentiebeding. Dat een beroep op de beëindigingsmogelijkheid, althans op beëindiging zonder vergoeding van goodwill en schadevergoeding, in de hiervoor weergegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ligt mede gegeven de door Yamaha genoemde en door Kesher Yami niet betwiste grond voor beëindiging niet zonder meer voor de hand. De door Kesher Yami daarvoor in dit geding genoemde omstandigheden leiden vooralsnog niet tot die conclusie.
3.14
Kesher Yami heeft daarnaast erop gewezen (memorie van grieven onder 40 ten 8e) dat zij vanwege geldend Israëlisch recht verplicht is tenminste zeven jaar garantieservice te verlenen op door haar verkochte producten. Zij zou daardoor in de problemen kunnen komen, aldus Kesher Yami. Kesher Yami heeft echter niet toegelicht waarom een dergelijke verplichting, wat daarvan zij, ertoe zou moeten leiden dat Yamaha de overeenkomst niet zou kunnen of mogen beëindigen.
3.15
Dat een bedrag van € 270.000,- dient te worden verrekend in verband met de waarde van door Kesher Yami aan Yamaha terug te leveren goederen, heeft Kesher Yami evenmin voldoende concreet gemaakt. Zij heeft niet toegelicht waaruit haar voorraad thans nog bestaat en hoe zij tot de waardering van die voorraad is gekomen. Ook heeft zij geen concreet aanbod gedaan tot het terugleveren van goederen aan Yamaha. Kesher Yami heeft evenmin toegelicht op welke gronden Yamaha verplicht is haar gehele voorraad terug te nemen tegen de door haar genoemde waarde. Een en ander klemt te meer omdat Yamaha heeft aangevoerd dat Kesher Yami de goederen inmiddels grotendeels heeft verkocht, en dat zij slechts verplicht is huidige modellen, en geen onderdelen, terug te nemen tegen de waarde op basis van de factuur en met inachtneming van eventuele schade.
3.16
Dat Yamaha in verband met de beëindiging van de overeenkomst schadeplichtig is, of dat in verband met de teruglevering van de voorraad een tegenvordering bestaat, is gelet op het voorgaande onvoldoende aannemelijk geworden. Er is al met al onvoldoende aanleiding om bij het treffen van een voorlopige voorziening rekening te houden met een tegenvordering van Kesher Yamaha. Grief II faalt.
3.17
Wat betreft het bevel tot staken van de Yamaha merknamen en -tekens, voert Kesher Yami bij grief IV aan dat een belangenafweging dient te worden gemaakt. Zij heeft er belang bij om haar onderneming op enigerlei wijze voort te zetten. Met het gegeven bevel is het voor haar lastig geworden om Yamaha producten te verkopen, terwijl Yamaha nauwelijks last heeft van het merkgebruik, aldus Kesher Yami. De grief faalt. Yamaha is rechthebbende op de merknamen en merktekens en partijen zijn in de overeenkomst expliciet overeengekomen (artikel 19.2) dat bij beëindiging Kesher Yami het gebruik van de Yahama merknamen en -tekens dient te staken. Yamaha heeft recht op nakoming van die verplichting en aldus verschoond te blijven van het onrechtmatig gebruik van haar woord- en beeldmerken. Het belang van Kesher Yami om haar onderneming voort te zetten - kennelijk doelt zij op de verkoop van de nog aanwezige voorraad Yamaha producten - weegt daar niet tegen op.
3.18
Grief V is gericht tegen de door de voorzieningenrechter in 5.2 en 5.3 van het dictum opgezette constructie dat het door Kesher Yami aan Yamaha verschuldigde bedrag in een notarieel depot kan worden gestort. Kesher Yami heef echter geen belang meer bij deze klacht omdat de voorwaarde waaronder het bedrag – overigens in haar belang – in depot mag worden gestort, namelijk dat Kesher Yami alle onder eigendomsvoorbehoud aan haar geleverde goederen binnen twee weken na betekening van het vonnis aan Yamaha afgeeft, niet in vervulling is gegaan. De grief faalt.
3.19
Met grief VI bestrijdt Kesher Yami de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 6.775,-. Volgens Kesher Yami heeft Yamaha geen werkzaamheden verricht die de kosten rechtvaardigen en dient zij te onderbouwen waarom zij recht heeft op een dergelijk hoog bedrag aan buitengerechtelijke kosten. Yamaha voert aan dat zij Kesher Yami vele malen heeft moeten bewegen tot betaling, en voorts dat zij op grond van artikel 5.9 van de overeenkomst recht heeft op buitengerechtelijke kosten van ten minste 10 procent van het uitstaande bedrag en dus op een veel hoger bedrag dan is toegewezen. De grief faalt omdat uit de door Yamaha overgelegde correspondentie voldoende blijkt van haar pogingen Kesher Yami tot betaling te bewegen en Kesher Yami de stellingen voor het overige onbestreden heeft gelaten.
3.2
Grief VII betreft de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg. Omdat het vonnis zal worden bekrachtigd, faalt ook deze grief.
3.21
De slotsom is dat alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en Kesher Yami zal in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Kesher Yami in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Yamaha begroot op € 5.610,- aan verschotten en € 11.410,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, E.M. Polak en A.W.G. Artz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022.