Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummers: 200.309.476/01 en 200.309.476/02
Zaaknummer rechtbank: C/15/321964 / FA RK 21-5370
Beschikking van de meervoudige kamer van 5 juli 2022 inzake
[de man] ,
wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente 1] ,
verzoeker in hoger beroep,
verzoeker in het incident,
hierna: de man,
advocaat: mr. S. Maachi te Amsterdam,
en
[de vrouw] ,
wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente 1] ,
verweerster in hoger beroep,
verweerster in het incident,
hierna: de vrouw,
advocaat: mr. M.L. van Leer te Amsterdam.
Als belanghebbenden zijn voorts aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] );
- de minderjarige [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ).
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank), van 15 maart 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 21 april 2022 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 15 maart 2022. Hij heeft daarbij tevens verzocht de werking van die beschikking te schorsen. Op 10 mei 2022 zijn nadere stukken van de zijde van de man ingekomen.
2.2
De vrouw heeft op 27 mei 2022 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn verder nog de volgende stukken ingekomen:
- bij journaalbericht van 1 juni 2022 van de man de producties 22 - 29.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 12 juni 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat. Voor de man is mevrouw M. dos Santos Dias opgetreden als tolk in de Portugese taal;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, vergezeld door een stagiaire. Voor de vrouw is mevrouw M. Monteiro de Rosario opgetreden als tolk in de Portugese taal.
Het hof heeft niet toegestaan dat de advocaat van de man pleitnotities overlegde en aan de hand daarvan het woord zou voeren, aangezien de omvang van die pleitnotities ruimschoots de bij het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken voorgeschreven maximale aantal van 2 pagina’s overschreden, alsmede de daarin bepaalde maximale spreektijd van tien minuten. De advocaat van de man heeft, na een korte schorsing, de zaak mondeling bepleit.
De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.
De Raad voor de Kinderbescherming is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
2.5
Ter zitting is op verzoek van het hof een kopie van de hieronder bij 3.3. genoemde beschikking van de rechtbank van 19 mei 2022 overgelegd.
3.De feiten
3.1
De vrouw en de man (hierna gezamenlijk ook: de ouders) zijn beiden afkomstig uit Brazilië en zijn [in] 2016 in Brazilië een (vorm van geregistreerd) partnerschap aangegaan (“união estável”). Zij zijn de ouders van: [minderjarige 1] , geboren [in] 2017 in Brazilië, en [minderjarige 2] , geboren [in] 2019 in Nederland (hierna gezamenlijk: de kinderen). De ouders en de kinderen hebben de Braziliaanse nationaliteit.
3.2
In januari 2018 heeft de man zich als kennismigrant gevestigd in Nederland en zijn de vrouw en [minderjarige 1] bij hem komen wonen. Vervolgens is [minderjarige 2] geboren. [in] 2018 is in de Basis Registratie Personen (BRP) geregistreerd dat de ouders [in] 2016 zijn gehuwd. Partijen zijn het er over eens dat deze registratie niet juist is, aangezien zij niet gehuwd zijn.
3.3
Bij beschikking van 19 mei 2022 heeft de rechtbank, voor zover thans in hoger beroep van belang, de verzoeken van de ouders om de echtscheiding uit te spreken dan wel het geregistreerd partnerschap te ontbinden, afgewezen. Hiertoe is onder andere overwogen dat tussen partijen overeenstemming bestaat dat zij niet gehuwd zijn naar Braziliaans recht en dat de “união estável” niet zozeer gelijk kan worden gesteld met een geregistreerd partnerschap naar Nederlands recht, maar veeleer met een affectieve relatie, waarbij de voorwaarden van de samenleving zijn geregeld in een notariële samenlevingsovereenkomst. De rechtbank komt - kort gezegd - tot het oordeel dat het verzoek tot rechterlijke ontbinding van de “união estável” bij gebrek aan rechtsgrond afgewezen dient te worden.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans in hoger beroep van belang, de vrouw vervangende toestemming verleend om met de kinderen in juli 2022 te verhuizen naar Brazilië. De beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, het inleidend verzoek van de vrouw om haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen naar Brazilië te verhuizen (alsnog) af te wijzen. Tevens verzoekt hij de werking van de bestreden beschikking te schorsen, althans te bepalen dat het de vrouw niet is toegestaan met de kinderen Nederland te verlaten tot het hof onherroepelijk over dit onderwerp heeft beslist.
4.3
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.De motivering van de beslissing
5.1
Aangezien de ouders en de kinderen de Braziliaanse nationaliteit hebben, draagt de zaak een internationaal karakter. Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in het onderhavige geschil (omtrent de ouderlijke verantwoordelijkheid) omdat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben (artikel 8 lid 1 van Pro de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II bis).
Ingevolge artikel 15 lid 1 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, Trb 1997, 299 (HKV 1996) is Nederlands recht van toepassing op de vraag of vervangende toestemming aan de vrouw dient te worden verleend om met de kinderen naar Brazilië te verhuizen. Dit is tussen de ouders ook niet in geschil, zodat het hof hiervan ook zal uitgaan.
5.2
Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen over de gezamenlijke uitoefening van het gezag aan de rechter worden voorgelegd. De ouders gaan er beiden van uit dat zij gezamenlijk het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] uitoefenen. Niet ter discussie staat dat de ouders gezamenlijk het gezag over [minderjarige 1] uitoefenen, aangezien zij in Brazilië is geboren en door de vader erkend is. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven dat, voor zover zou blijken dat zij niet samen met de man, maar alleen het gezag over [minderjarige 2] uitoefent, zij in geen geval met alleen [minderjarige 2] naar Brazilië zou terugkeren. Zij maakt geen onderscheid tussen de kinderen. Om die reden kan wat haar betreft in deze situatie uitgegaan worden van gezamenlijk gezag. Tegen deze achtergrond zal het hof eveneens uitgaan van de situatie dat de ouders gezamenlijk het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] uitoefenen, zodat de overwegingen van het hof van toepassing zijn voor de verhuizing van beide kinderen en de beslissing ook voor beide kinderen zal gelden.
Het hof dient op grond van voornoemde bepaling een zodanige beslissing te nemen als het in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.
5.3
De man betoogt dat de rechtbank het verzoek van de vrouw tot het verlenen van vervangende toestemming voor verhuizing met de kinderen naar Brazilië ten onrechte heeft toegewezen en voert daartoe - kort samengevat - het volgende aan.
De ouders hebben Brazilië in 2018 permanent verlaten vanwege de corruptie, criminaliteit en armoede in het land. Zij wilden hun kinderen laten opgroeien in een land met betere leefomstandigheden. De kinderen wonen thans (nagenoeg) hun hele leven in Nederland en spreken de taal. [minderjarige 1] gaat hier naar school en [minderjarige 2] naar de crèche, waar zij vriendjes hebben gemaakt. Ook de ouders zelf hebben, anders dan de rechtbank overweegt, een sociaal netwerk in Nederland. De man is altijd betrokken geweest in het leven van de kinderen en sinds augustus 2021 is er sprake van een co-ouderschapsregeling. De man verzorgt de kinderen de helft van de tijd en de kinderen zijn hieraan gewend. De kinderen en hij hebben recht op onverminderd contact met elkaar. Een verhuizing van de vrouw en de kinderen naar Brazilië zou een zeer grote inperking zijn op de ouderrol van de man, terwijl nauwelijks compensatie kan worden geboden gelet op de reisafstand tussen Nederland en Brazilië. Bovendien vreest hij dat de vrouw het contact tussen hem en de kinderen niet zal stimuleren of faciliteren, waardoor de kans bestaat dat hij en de kinderen het contact met elkaar zullen verliezen. De man heeft inmiddels een nieuwe partner in Nederland en verwacht met haar in september 2022 een kind, waardoor hij genoodzaakt is om in Nederland te blijven.
De vrouw heeft niet aangetoond dat sprake is van een noodzaak om met de kinderen naar Brazilië te verhuizen. Zij is hoogopgeleid en kan een betere baan in Nederland krijgen dan zij nu heeft als verkoopmedewerkster in een kledingwinkel. Zij heeft er voor de geboorte van [minderjarige 1] zelf voor gekozen haar baan als advocaat op te zeggen. Mogelijk kan zij vanuit Nederland werken voor haar voormalige werkgever in Brazilië of voor een ander Braziliaans advocatenkantoor. De man betwist eveneens dat de vrouw niet in staat zou zijn om een betaalbare woning te vinden voor haar en de kinderen in (de omgeving van) [plaats A] . Zij heeft niet haar best gedaan om een woning te zoeken. De man betwist voorts dat het appartement van de vrouw in Brazilië passend is, althans passender dan haar opties in Nederland. Het appartement is 60 m² en is gelegen in een kind-onvriendelijke buurt. Daarnaast kan de vrouw een privéschool in Brazilië niet betalen. In Nederland is de kans groter dat de kinderen zich sneller, gemakkelijker en beter zullen ontplooien en ontwikkelen dan in Brazilië, mede gelet op de gelijke zorgverdeling die de ouders thans hebben in Nederland, aldus de man.
5.4
De vrouw stelt zich op het standpunt dat de rechtbank haar terecht en op juiste gronden toestemming heeft verleend om met de kinderen naar Brazilië te verhuizen en voert hiertoe - kort samengevat - het volgende aan. Het was niet de intentie van de ouders om Brazilië voorgoed te verlaten. De man wilde graag tijdelijk in het buitenland werken en de vrouw gunde hem de kans om internationale werkervaring op te doen. De afspraak was dat zij na een paar jaar weer met de kinderen zouden terugkeren naar [gemeente 2] , Brazilië, waar partijen allebei het overgrote deel van hun leven hebben gewoond en waar hun families nog steeds wonen. Ook voor de kinderen is de omgeving vertrouwd. De kinderen zijn vaak op bezoek geweest bij familie in Brazilië en andersom, zij kennen de cultuur en spreken beter Portugees dan Nederlands. De vrouw betwist dat de ouders zich onveilig voelden in Brazilië en op zoek waren naar een beter toekomstperspectief voor hun kinderen. Zij hadden een goed leven in Brazilië met allebei een goede baan, een eigen woning en familie en vrienden in de buurt. In Nederland heeft de vrouw geen sociaal netwerk, lukt het haar niet om een woning te vinden en dreigt zij te moeten rondkomen van een minimum inkomen. De kans op een passende baan in Nederland is nihil; de vrouw heeft Braziliaans recht gestudeerd, spreekt geen Nederlands en slechts beperkt Engels. Zij krijgt geen enkele (financiële) steun van de man. Gelet hierop is het voor de vrouw niet mogelijk een bestaan in Nederland op te bouwen en kan dit ook niet van haar worden verwacht. De situatie van de vrouw zorgt voor veel stress bij haar, hetgeen zijn weerslag heeft op de kinderen. Zij is derhalve genoodzaakt om terug te keren naar Brazilië, waar zij haar baan als advocaat kan hervatten en een woning heeft die, anders dan de man stelt, in een goede buurt is gelegen met sport- en spelfaciliteiten voor de kinderen. De ouders van de vrouw kunnen de vrouw helpen met zorg voor de kinderen en kunnen de vrouw, indien nodig, ook financieel ondersteunen. De kinderen kunnen dan twee lange vakanties (in totaal circa acht weken) per jaar naar de man toe in Nederland. Ook kan de man naar de kinderen toekomen in Brazilië, waar ook zijn familie en zijn andere zoon [zoon] wonen. De vrouw betwist dat thans sprake is van een gelijke zorgverdeling tussen partijen. De vrouw heeft vanaf de geboorte van de kinderen tot de zomer van 2021 het overgrote deel van de zorg voor de kinderen op zich genomen. Sindsdien geldt een co-ouderschapsregeling, die er in de praktijk op neerkomt dat de vrouw ook voor de kinderen zorgt in de week dat de man hiervoor verantwoordelijk is of dat hij de zorg in die week uitbesteedt aan familieleden die uit Brazilië zijn overgekomen. Overigens bestaat voor de man geen noodzaak om in Nederland te blijven wonen. Hij kan ook beslissen om terug te keren naar Brazilië en zijn leven daar weer oppakken, aldus de vrouw.
5.5
Het hof stelt voorop dat de ouders eerst duidelijkheid willen over de vraag of de vrouw met de kinderen mag verhuizen, voordat de andere tussen hen nog lopende geschillen bij de rechtbank beslecht kunnen worden.
In deze zaak dient het hof de belangen van de vader, de moeder en de kinderen te wegen.
5.6
Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft voldoende onderbouwd dat er voor haar een noodzaak bestaat om terug te keren naar Brazilië. De relatie met de man is voorbij en het is haar het afgelopen jaar niet gelukt om een perspectiefvol bestaan in Nederland op te bouwen. In Nederland heeft de vrouw geen woning en geen perspectief op een baan passend bij haar opleidingsniveau. De vrouw heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich heeft ingespannen om, mede met behulp van een makelaar, een voor haar betaalbare woning in (de omgeving van) [plaats A] te vinden, hetgeen niet is gelukt. Zij heeft enige tijd een kamer gehuurd in Amsterdam, maar vanwege de hoge huurlasten is zij weer teruggekeerd naar de gezamenlijke woning van partijen, waar de ouders nog steeds samen met de kinderen wonen, hetgeen veel spanningen voor ieder meebrengt. Daarnaast is genoegzaam gebleken dat de vrouw in Nederland geen carrièreperspectief heeft passend bij haar opleidingsniveau, nu zij geen Nederlands, slechts beperkt Engels spreekt en Braziliaans recht heeft gestudeerd. De vrouw was in Brazilië (beginnend) advocaat, welke functie niet op afstand vanuit Nederland kan worden vervuld. De vrouw heeft de stelling van de man dat zij haar carrière als advocaat nog voor de geboorte van [minderjarige 1] heeft opgegeven om voor hun dochter te kunnen zorgen, voldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft voorts onweersproken gesteld dat zij nog steeds cursussen volgt om haar accreditatie als advocaat in Brazilië niet te verliezen. Gelet op het voorgaande bestaat aan de zijde van de vrouw een (financiële) noodzaak om naar Brazilië te verhuizen.
Voorts is terugkeer naar Brazilië voor de hand liggend, omdat de vrouw daar geboren is en het overgrote deel van haar leven gewoond heeft in [gemeente 2] , Brazilië. Haar familie en de familie van de man wonen daar nog steeds. Zij heeft een woning in [gemeente 2] , waar zij met de kinderen kan intrekken, en zij kan daar haar baan als advocaat bij haar oude werkgever hervatten. De kinderen kunnen in [gemeente 2] , indien nodig met financiële ondersteuning van de ouders van de vrouw, naar een privéschool en kunnen worden opgevangen door familieleden van de vrouw en de man.
Het hof merkt in dit verband verder nog op dat het onzeker is of vrouw wel in Nederland zal kunnen blijven, aangezien zij en de kinderen een van de man afhankelijke verblijfsvergunning hebben. De man heeft als kennismigrant een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd. Hieruit leidt het hof af dat het verblijf van partijen en de kinderen in Nederland in beginsel tijdelijk is. Dat de man na afloop van zijn huidige verblijfstatus per 1 december 2023 mogelijk in aanmerking komt voor een permanente verblijfsvergunning in Nederland, zoals hij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, maakt dit niet anders voor de situatie van de vrouw.
5.7
Het belang van de kinderen is om een band met beide ouders te behouden en om zoveel mogelijk in gezinsverband met hen te mogen opgroeien. Een verhuizing zal gevolgen hebben voor de zorg die zij krijgen van hun vader. Het alternatief zal echter zijn dat hun moeder, indien zij geen vervangende toestemming krijgt om met de kinderen naar Brazilië te verhuizen, in Nederland zonder werk, woning en een netwerk waarop zij kan terugvallen, in een sociaal isolement zal raken. Dit zal zijn weerslag hebben op (haar beschikbaarheid om te zorgen voor) de kinderen, hetgeen niet in hun belang is, te meer nu de vrouw tot het feitelijk uiteengaan van partijen de primaire verzorger van de kinderen was en ook thans nog de meeste zorgtaken verricht.
5.8
Tegenover het hierboven beschreven belang van de vrouw, en daarmee samenhangend het belang van de kinderen, staat het belang van de man om onverminderd contact en omgang met de kinderen te hebben. De man stelt terecht dat een verhuizing van de vrouw en de kinderen naar Brazilië een aanzienlijke vermindering van het contact tussen de man en de kinderen betekent en een aanzienlijke beperking voor wat betreft de mogelijkheden van de man om betrokken te zijn bij het dagelijks leven van de kinderen, te meer nu de man thans nog steeds met de kinderen (en de vrouw) in huis woont. Ook zijn de belangen van de kinderen ermee gediend om in nabijheid van de man te kunnen opgroeien.
Het hof is echter van oordeel dat dit zwaarwegende belang van de man en de kinderen niet opweegt tegen het belang van de vrouw en de kinderen om naar Brazilië te verhuizen. Dat de kinderen (nagenoeg) hun hele leven in Nederland wonen, hier naar school en de kinderopvang gaan en vriendjes hebben, doet hier niet aan af. Het hof acht het, mede gelet op de jonge leeftijd van de kinderen, aannemelijk dat zij in staat zullen zijn zich aan te passen aan hun nieuwe leefomgeving. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat zij vertrouwd zijn met de omgeving in [gemeente 2] waar zij zullen gaan wonen, met de familie van partijen die er woont en met de Braziliaanse cultuur en dat zij de Portugese taal spreken.
De man heeft voorts, tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het de bedoeling van partijen was Brazilië permanent te verlaten om de kinderen een beter toekomstperspectief te bieden. Beide partijen zijn hoogopgeleid en hadden een goede baan in Brazilië. In die zin zijn partijen te beschouwen als Braziliaanse expats in Nederland.
5.9
Ter compensatie van de beperking van de omgang tussen de man en kinderen heeft de vrouw aangeboden de kinderen twee lange vakanties (circa acht weken) per jaar bij de man in Nederland te laten verblijven. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw dit aanbod gestand zal doen. Hoewel het contact tussen de man en de kinderen minder frequent zal zijn, zal het daarmee wel langduriger worden. Het hof neemt bovendien in aanmerking dat de man zelf ook familie heeft in [gemeente 2] . Bovendien heeft hij elders in Brazilië nog een zoon uit een eerdere relatie, zodat kan worden verwacht dat hij zo nu en dan naar Brazilië zal afreizen om zijn familie en zijn kinderen te bezoeken. Onder deze omstandigheden vindt het hof de verandering van het contact tussen de man en de kinderen niet onaanvaardbaar.
5.1
Tot slot neemt het hof bij de belangenafweging in aanmerking dat de man ter zitting heeft verklaard dat het voor hem mogelijk is om een passende baan in Brazilië te vinden. Het hof leidt hieruit af dat hij in die zin flexibel is om naar Brazilië terug te keren. Dat hij in Nederland thans een kind verwacht met zijn nieuwe partner dient naar het oordeel van het hof niet ten nadele van de vrouw te worden meegewogen.
5.11
Het hof ziet geen aanleiding een raadsonderzoek te gelasten, zoals door de man nog is verzocht. Dit onderzoek zou dan vooral gericht zijn op de zorgen die er zijn vanwege de hoogoplopende spanningen tussen de man en vrouw vanwege de situatie die is ontstaan na het verbreken van hun relatie. Deze spanningen hebben vooral ook te maken met het ontbreken van perspectief op huisvesting voor de vrouw en de onzekerheid over de verzochte toestemming tot verhuizing. De man en vrouw maken thans nog samen gebruik van de gemeenschappelijke woning, hetgeen die spanningen nog vergroot. De beslissing van het hof in deze zaak zal naar verwachting die spanningen doen afnemen.
Het hof acht zich ook zonder een onderzoek van de raad voldoende voorgelicht over de belangen die een rol spelen, om een beslissing te nemen.
5.12
Alles afwegend is het hof van oordeel dat het belang van de vrouw, en daarmee samenhangend dat van de kinderen, om met de kinderen naar Brazilië terug te keren zwaarder weegt dan het belang van de man bij het weigeren van de door de vrouw gevraagde vervangende toestemming tot verhuizing.
Het hof zal de bestreden beschikking dan ook bekrachtigen voor zover daarbij vervangende toestemming aan de vrouw is verleend om in juli 2022 met de kinderen naar Brazilië te verhuizen.
5.13
Tot slot zal het hof het schorsingsverzoek van de man afwijzen. Het belang van de man bij een beslissing op dit verzoek is komen te vervallen, nu bij deze beschikking een einduitspraak in de hoofdzaak wordt gegeven.
5.14
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6.Beslissing
Het hof:
in de zaak met zaaknummer 200.309.476/01:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
in de zaak met zaaknummer 200.309.476/02:
wijst het verzoek tot schorsing af.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. C.E. Buitendijk en mr. T.M. Subelack, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 5 juli 2022 in het openbaar uitgesproken door de oudste raadsheer.