Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.293.048/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7712630 CV EXPL 19-9051
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 september 2022
inzake
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te 's-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. K.J. Hillebrandt te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna ABN AMRO en [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] genoemd.
1.2
Voor de leesbaarheid van het arrest volgt hierna een index van gebruikte afkortingen:
-ECT: Energy, Commodities & Transportation (business line van ABN AMRO)
-CRD III: Capital Requirement Directive
-ECT: Energy, Commodities & Transportation (business line van ABN AMRO)
-CRD III: Capital Requirement Directive
-CEBS: Guidelines van het Comité van Europese bankentoezichthouders
-RBB 2011: Regeling Beheerst Beloningsbeleid Wft 2011
-GRP: Global Reward Policy
-VCP: Variable Compensation Plan
-OMTI: Oil Marketing & Trading International
-EDD: Enhanced Due Diligence
-CMA: Collateral Management Agreement
-CAP Committee : Client Acceptance Comittee
-SIM: Security & Intelligence Management van ABN AMRO
-CAAML Policy: Client Acceptance and Anti-Money Laundering Policy
-GSP: Group Sanctions Policy
-RBB 2011: Regeling Beheerst Beloningsbeleid Wft 2011
-GRP: Global Reward Policy
-VCP: Variable Compensation Plan
-OMTI: Oil Marketing & Trading International
-EDD: Enhanced Due Diligence
-CMA: Collateral Management Agreement
-CAP Committee : Client Acceptance Comittee
-SIM: Security & Intelligence Management van ABN AMRO
-CAAML Policy: Client Acceptance and Anti-Money Laundering Policy
-GSP: Group Sanctions Policy
1.3
ABN AMRO is bij dagvaarding van 16 maart 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 23 februari 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als eisers in conventie, tevens verweerders in voorwaardelijke reconventie en ABN AMRO als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- brief van 3 juni 2022 van de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 juni 2022 doen bepleiten, ABN AMRO door mr. M.J.M.T. Keulaerds voornoemd en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] door mr. Hillebrandt voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Voor die gelegenheid hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij brief van 3 juni 2022 nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
1.4
ABN AMRO heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
(i) de bonusvorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] alsnog zal afwijzen,
(ii) de voorwaardelijke reconventionele vordering van ABN AMRO alsnog zal toewijzen,
(iii) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ABN AMRO hen uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente, en (iv) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. In voorwaardelijke reconventie heeft ABN AMRO – voor het geval enige vordering van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] zou worden toegewezen – een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet van 26 maart 2013 rechtsgeldig is gegeven en gevorderd [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te veroordelen tot terugbetaling van de ontbindingsvergoedingen en het salaris tussen datum ontslag op staande voet en datum ontbinding, zijnde een bedrag van € 842.546,66 voor [geïntimeerde 1] en een bedrag van € 348.244,86 voor [geïntimeerde 2] .
(i) de bonusvorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] alsnog zal afwijzen,
(ii) de voorwaardelijke reconventionele vordering van ABN AMRO alsnog zal toewijzen,
(iii) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ABN AMRO hen uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente, en (iv) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. In voorwaardelijke reconventie heeft ABN AMRO – voor het geval enige vordering van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] zou worden toegewezen – een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet van 26 maart 2013 rechtsgeldig is gegeven en gevorderd [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te veroordelen tot terugbetaling van de ontbindingsvergoedingen en het salaris tussen datum ontslag op staande voet en datum ontbinding, zijnde een bedrag van € 842.546,66 voor [geïntimeerde 1] en een bedrag van € 348.244,86 voor [geïntimeerde 2] .
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben verweer gevoerd.
1.5
In incidenteel appel hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderd dat het hof
1. ABN AMRO alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen tot:
a. a) betaling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van de wettelijke verhoging van 50%, dan wel een door het gerechtshof te bepalen percentage, over alle aan hen verschuldigde bonusbedragen met betrekking tot de jaren 2011 en 2012;
b) betaling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van de wettelijke rente over alle aan hen verschuldigde bonusbedragen met betrekking tot de jaren 2011 en 2012, te berekenen vanaf 24 maart 2013 (althans 24 maart 2014, 24 maart 2015, 24 maart 2016, 24 maart 2017, 24 maart 2018 voor de balans van de uitgestelde delen van [geïntimeerde 1] ’ bonussen) en over de wettelijke verhoging vanaf 6 maart 2018, tot de dag van voldoening;
c) betaling van een (aanvullend) bedrag van € 17.413,66 aan [geïntimeerde 1] ter zake de bonus 2011; en
d) betaling van een (aanvullend) bedrag van € 34.450,00 aan [geïntimeerde 1] ter zake het geen gebruik kunnen maken van de 30%-regeling;
2. voor het overige het bestreden vonnis zal bekrachtigen;
3. met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in hoger beroep.
ABN AMRO heeft verweer gevoerd in incidenteel appel.
1.6
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.59 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en voor zover in hoger beroep relevant, en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
ABN AMRO heeft een vestiging in Dubai, waar de voormalige business line Energy, Commodities & Transportation (hierna: ECT) gevestigd was.
2.2
[geïntimeerde 1] is van 1 april 2003 tot 1 oktober 2013 in dienst geweest van ABN AMRO in de functie van Global Head of Energy Commodities. [geïntimeerde 1] was werkzaam in Amsterdam en rapporteerde aan de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), Head of ECT van ABN AMRO. Vanaf 2011 was [geïntimeerde 1] onderdeel van de ID Staff van ABN AMRO.
2.3
[geïntimeerde 2] is van 1 februari 2007 tot 1 september 2013 in dienst geweest van ABN AMRO als Head of Energy Commodities Dubai. [geïntimeerde 2] werkte in Dubai en zijn direct leidinggevende was [geïntimeerde 1] .
2.4
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in de jaren 2009 t/m 2011 de volgende bonussen toegekend gekregen van ABN AMRO:
2009
2010
2011
[geïntimeerde 2]
€ 75.000
€ 114.000
€ 170.000
[geïntimeerde 1]
€ 120.000
€ 180.000
€ 240.000
2.5
Grondslag voor toekenning van bonussen wordt – samengevat – gevormd door de prestatie van de werknemer en de resultaten van ABN AMRO.
2.6.
Op het door ABN AMRO toegepaste beloningsbeleid in 2011 en 2012 was in Europees verband de derde Capital Requirement Directive van toepassing (CRD III), en de daarop gebaseerde Guidelines van het Comité van Europese bankentoezichthouders (CEBS). In Nederland is CRD III geïmplementeerd met de Regeling Beheerst Beloningsbeleid Wft 2011 (RBB 2011), waarin onder meer regels zijn opgenomen voor alle werknemers van financiële ondernemingen. In artikel 13 RBB 2011 is een verbod opgenomen op toekenning van een gegarandeerde variabele beloning, anders dan bij indienstneming van nieuwe medewerkers voor maximaal een jaar.
2.7
Op toekenning van bonussen aan alle werknemers in dienst van ABN AMRO, waaronder [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , is de Global Reward Policy (GRP, versie 2011) van toepassing.
2.8
Voor de ID Staff - in dit geval alleen [geïntimeerde 1] - gold destijds een Variable Compensation Plan (hierna: VCP). Daarin is onder meer het volgende bepaald:
5.3
Any Award is at the sole discretion of the Supervisory Board and does not entitle the Participant to any future Awards.
6 (…) Any amendments, cancellation whatsoever of any Award, Vesting or other rights under this Plan shall not in any way whatsoever entitle any Participant to any damages or compensation whatsoever unless otherwise decided by the Company.
8.1
As soon as reasonably practicable after the end of the Performance Period, the Company will determine whether and to what extent any Performance Conditions have been satisfied and assess the level of Variable Compensation. The Company will prepare a Performance Assessment Sheet for each position. The Performance Assessment Sheet constitutes the basis for the Award.
8.2
Once the Variable Compensation amounts have been Awarded, they will be divided into various elements such as the cash and non-cash parts (in the form of the restricted notional non-cash instrument of Performance Certificates) and upfront and deferred parts. In accordance with the Remunerations Restrictions, the ratio between Upfront Payment and Deferred Payment in this Plan has as a matter of principle been set on 60% (Upfront Payment) and 40% (Deferred Payment). (…)
8.4
The Award Letter shall in any event include the applicable ratio between the Upfront and Deferred Payment and the associated percentages and amounts, the Award Date and the Deferral Period after which payment of the Award will take place.
9.2 (…)
The ex post risk assessment is therefore an explicit risk alignment mechanism through which the Company is able to adjust any Variable Compensation to a Participant downwards by means of an ex post risk adjustment (e.g. a Malus) when necessary. Ex post adjustments are to be considered as performance adjustments as they are a response to the acual risk outcome of the Participant’s actions. The Company will perform an assessment on an individual basis for each Participant. (…)
9.3
As part of the entire ex post risk assessment process, prior to the Vesting Date, and/or whenever deemed necessary by the Company for any reason whatsoever, the Supervisory Board shall have the discretionary power to adjust any Variable Compensation downwards if payment of any elements of Variable Compensation would be considered unacceptable under the principle of reasonableness and fairness. (…) A Malus may in particular be applied in the following circumstances:
Misbehaviour or serious error by the Participant (e.g. breach of code of conduct and other internal rules, especially governing risks);
Misbehaviour or serious error by the Participant (e.g. breach of code of conduct and other internal rules, especially governing risks);
A significant downturn in financial performance of the Company, a Group Company or the relevant business unit (…);
A significant downturn in financial performance of the Company, a Group Company or the relevant business unit (…);
A significant failure of risk management of the Company, a Group Company or the relevant business unit (…);
A significant failure of risk management of the Company, a Group Company or the relevant business unit (…);
A significant reduction in the economic or regulatory capital base of the Company or a Group Company.
A significant reduction in the economic or regulatory capital base of the Company or a Group Company.
Any other circumstances, to be determined at the Supervisory Board’s sole discretion.
Any other circumstances, to be determined at the Supervisory Board’s sole discretion.
10 The Company has discretionary power to adjust any Variable Compensation (either Upfront of Deferred Payments) downwards to a suitable amount if, in its opinion, payment of the Variable Compensation would be unacceptable under the principle of reasonableness and fairness.
16.2
If the Participant does not qualify as a Good Leaver as referred to in Clause 16.3 of this Plan, the Participant qualifies as a Bad Leaver for purposes of this Plan and any entitlement to any parts of Variable Compensation under the Plan whatsoever, no matter whether any parts of Variable Compensation are still subject to any period of Vesting, a Performance Period, a Deferral Period and/or Retention Period, or not, shall lapse and cease to exist with immediate effect on the date of notice of termination, without any entitlement to any compensation or claim for damages for the Participant for any reason whatsoever.
16.3
The Participant will only be qualified as a Good Leaver in one of the following circumstances:
(a)
Redundancy;
Redundancy;
(b)
Disability has lasted two years;
Disability has lasted two years;
(c)
Retirement;
Retirement;
(d)
Death;
Death;
(e)
Any other reason, if the Supervisory Board so decides at its sole discretion in any particular case.
Any other reason, if the Supervisory Board so decides at its sole discretion in any particular case.
19 (…)
19 (…) In addition to the remedies of the Company elsewhere provided for in this Plan, the following circumstances shall qualify as grounds for the cancellation of any Award, in whole or in part as the Supervisory Board, in its sole discretion, may determine:
19 (…) In addition to the remedies of the Company elsewhere provided for in this Plan, the following circumstances shall qualify as grounds for the cancellation of any Award, in whole or in part as the Supervisory Board, in its sole discretion, may determine:
(i) a breach of a code of conduct, applicable laws or other policies, directions or instructions from the Company and/or its Group Company;
(ii) (…)
(iii) any form of misconduct, to be assessed and determined by the Supervisory Board;
(iv) any other circumstances, to be assessed and determined by the Supervisory Board.
Normally, in such case, the Participant will not be entitled to any compensation or claim for damages for any reason whatsoever.
2.9
In de relevante periode was de handel, financiering en het faciliteren van olie van Iraanse afkomst verboden in verband met tegen Iran geldende (Amerikaanse en Europese) sancties.
2.1
Het bedrijf Oil Marketing & Trading International (hierna: OMTI) is sinds 2008 een klant van ABN AMRO, meer specifiek van de voormalige afdeling ECT. OMTI opereert vanuit Dubai en houdt zich voornamelijk bezig met zogenaamde bunkerhandel in olie. Directeuren en aandeelhouders van OMTI zijn de heren [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ).
2.11
In notulen van de kredietcommissie van ABN AMRO van 25 januari 2008 en 14 februari 2008 is over OMTI als klant onder meer vermeld:
“We must be sole bank and in case such status changes, committee decision should be reconsidered.”
“We must be sole bank and in case such status changes, committee decision should be reconsidered.”
En:
“(…) request for compliance reasons to be sole bank to see all money / physical flows of OMTI.”
“(…) request for compliance reasons to be sole bank to see all money / physical flows of OMTI.”
2.12
In 2010 is in opdracht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een Enhanced Due Diligence (hierna: EDD) naar OMTI uitgevoerd. Aansluitend is de kredietfaciliteit van OMTI bij ABN AMRO door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stopgezet. Een aantal maanden later is deze op verzoek van OMTI weer hervat.
2.13
Eind 2010 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] besloten te stoppen met de financiering van Fal Oil, een toenmalige klant van ABN AMRO.
2.14
In de zomer van 2012 zijn de internationale sancties tegen Iran aangescherpt. Voor banken was vanaf dat moment niet alleen de directe financiering maar ook het faciliteren van olie van Iraanse oorsprong strikt verboden.
2.15
Op 30 augustus 2012 heeft OMTI [geïntimeerde 2] een e-mail verstuurd met de volgende inhoud en als subject ‘Sale Recap 25KT FO +/-10% DES Fujairah / KFN => OMTI’:
“Hi [geïntimeerde 2] / [naam 4] ,Please see below mail from [naam 3]( [naam 3] , hof)
which is self explanatory.Best regards [naam 5] ”
“Hi [geïntimeerde 2] / [naam 4] ,Please see below mail from [naam 3]( [naam 3] , hof)
which is self explanatory.Best regards [naam 5] ”
En dan een e-mail van eerder die dag van [naam 3] aan [naam 5] (CFO van OMTI) met de volgende tekst:
“ [naam 5] send it abnamro [geïntimeerde 2] please”
“ [naam 5] send it abnamro [geïntimeerde 2] please”
Het doorgezonden bericht is afkomstig van Horizon Energy Co LLC (hierna: Horizon) en luidt als volgt:
“Ref our discussion today morning, we are pleased to confirm below sale recap for 25kt +/-10% DES Fujairah subject to confirmation from your bankers to transact with Horizon Energy Co LLC(…)Thanking you for the deal concluded(…)As discussed, pls find below for the specs for the cargo available promptLet me your interest pls. kindly revert at the earliest possible.”
“Ref our discussion today morning, we are pleased to confirm below sale recap for 25kt +/-10% DES Fujairah subject to confirmation from your bankers to transact with Horizon Energy Co LLC(…)Thanking you for the deal concluded(…)As discussed, pls find below for the specs for the cargo available promptLet me your interest pls. kindly revert at the earliest possible.”
2.16
Op 12 september 2012 heeft [geïntimeerde 1] per mail aan [geïntimeerde 2] gevraagd: “
Do you know horizon? Seems that the guys from FAL go out in the market under that name now”, waarop [geïntimeerde 2] reageerde met:
“Yes, [naam 3]( [naam 3] , hof)
told me so”.
Do you know horizon? Seems that the guys from FAL go out in the market under that name now”, waarop [geïntimeerde 2] reageerde met:
“Yes, [naam 3]( [naam 3] , hof)
told me so”.
2.17
Op 13 september 2012 heeft [geïntimeerde 2] per mail de winstcijfers van OMTI aan [geïntimeerde 1] gestuurd, zonder verdere toelichting.
2.18
Op 19 september 2012 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedineerd met [naam 2] en [naam 3] bij [naam 3] thuis. De echtgenote van [naam 3] , mevrouw [naam 6] (hierna: [naam 6] ), was bij delen van het diner en de gevoerde gesprekken aanwezig.
2.19
Op 1 oktober 2012 heeft [geïntimeerde 2] een periodic review over OMTI uitgebracht. Daarin werden geen veranderingen genoemd en heeft [geïntimeerde 2] de vraag “
Does the client has an Iran nexus?” negatief beantwoord.
Does the client has an Iran nexus?” negatief beantwoord.
2.2
Op 24 oktober 2012 heeft [geïntimeerde 2] zijn team gewaarschuwd voor Horizon. Hij schreef onder meer:
“As mentioned to some of you, according to several market sources Fal(Fal Oil, hof)
owners are using a company called Horizon to sell Iranian fuel oil. Please pay extra attention. Make sure that our clients are not buying from this entity.”
“As mentioned to some of you, according to several market sources Fal(Fal Oil, hof)
owners are using a company called Horizon to sell Iranian fuel oil. Please pay extra attention. Make sure that our clients are not buying from this entity.”
2.21
Op 31 oktober 2012 heeft [geïntimeerde 2] zijn e-mail van 24 oktober 2012 aan zijn team doorgestuurd naar [naam 7] (hierna: [naam 7] ), hoofd Energy Commodities bij ABN AMRO in Singapore (tevens rapporterend aan [geïntimeerde 1] ), met de volgende opmerking:
“Might be also relevant for you as I have heard that they are offering cargoes to Asian buyers.”
“Might be also relevant for you as I have heard that they are offering cargoes to Asian buyers.”
2.22
[geïntimeerde 1] heeft [geïntimeerde 2] op 31 oktober 2012 onder meer het volgende gemaild:
“Is it ok I fly back at 1.50 am on the 16th after dinner or you think I better fly back on Saturday? I want to finalise with [naam 2] ([naam 2] , hof
) and do not want to give him the feeling that I am in a hurry so he can play time.”
“Is it ok I fly back at 1.50 am on the 16th after dinner or you think I better fly back on Saturday? I want to finalise with [naam 2] ([naam 2] , hof
) and do not want to give him the feeling that I am in a hurry so he can play time.”
2.23
Op 1 november 2012 is er een artikel in het tijdschrift Platt’s (hierna: het Platt’s artikel) verschenen, waarin onder meer een verband is gelegd tussen Horizon en de handel in Iraanse olie. Het Platt’s artikel is op 9 november 2012 ingetrokken.
2.24
Op 1 november 2012 is [geïntimeerde 2] - met andere collega’s - aanwezig geweest op de verjaardag van [naam 3] .
2.25
Op 4 november 2012 zijn [geïntimeerde 2] en [naam 3] samen naar een Formule 1 race in Dubai geweest. Het betrof een ABN AMRO event, waarbij ook collega’s van [geïntimeerde 2] aanwezig waren.
2.26
Op 15 november 2012 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] met [naam 2] en [naam 3] gedineerd.
2.27
Op 16 november 2012 is in opdracht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een EDD bij OMTI gestart
2.28
Op 21 november 2012 heeft [geïntimeerde 2] de accountmanager in Dubai een e-mail gestuurd waarin hij verwijst naar marktgeruchten voor het verschijnen van het Platt’s artikel over aankopen van Gulf Petrochem bij Horizon en gesprekken met [geïntimeerde 1] hierover.
2.29
In de week van 26 november 2012 zijn in opdracht van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de betalingen voor OMTI stopgezet. Daarnaast hebben zij OMTI verzocht van accountant te wisselen naar een van de ‘big four’ en hebben zij een Collateral Management Agreement (hierna: CMA) geëist, inhoudende dat de herkomst van de olie en de verdeling daarvan aan boord wordt gecontroleerd.
2.3
Op 29 november 2012 heeft [geïntimeerde 2] OMTI om
certificats of origingevraagd met betrekking tot USD 66 miljoen aan buiten ABN AMRO om gerouteerde olietransacties.
certificats of origingevraagd met betrekking tot USD 66 miljoen aan buiten ABN AMRO om gerouteerde olietransacties.
2.31
Op 30 november 2012 heeft [naam 2] telefonisch een klacht over [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij ABN AMRO ingediend. [naam 2] heeft deze klacht op 7 december 2012 toegelicht tijdens een gesprek in Amsterdam met [naam 1] en de heer [naam 8] , destijds Hoofd Risk & Portfolio Management ECT (hierna: [naam 8] ). De klacht hield in dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] OMTI tweemaal, op 19 september 2012 en 15 november 2012, om een personal fee van ongeveer USD 3,5 miljoen zouden hebben gevraagd en dat zij, toen OMTI weigerde, belastende maatregelen tegen haar hebben genomen.
2.32
Naar aanleiding van de klacht heeft de afdeling Security & Intelligence Management van ABN AMRO (hierna: SIM) een onderzoek ingesteld naar het handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Tijdens het onderzoek heeft SIM onder meer [naam 2] , [naam 3] , [naam 6] en de heer [naam 9] , accountmanager van OMTI bij ABN AMRO en direct ondergeschikte van [geïntimeerde 2] (hierna: [naam 9] ), gehoord.
2.33
Op 7 december 2012 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] besloten de financiering van klant ENOC stop te zetten en een EDD uit te voeren.
2.34
In een e-mail van 10 december 2012 heeft [geïntimeerde 1] [geïntimeerde 2] onder meer geschreven:
“Quel con. Il n’a visiblement pas compris. Laissons pisser et arretons de financer leur business jusqua ce qu’ils comprennent.”
2.35
Op 18 december 2012 heeft [naam 2] [geïntimeerde 2] per e-mail geschreven:
“As for the points you have raised of changing our auditors to one of the big four and the Collateral Management Agreement (which we did not touch upon), these are new conditions that ABN AMRO would seek to introduce and which we are willing to discuss.”
“As for the points you have raised of changing our auditors to one of the big four and the Collateral Management Agreement (which we did not touch upon), these are new conditions that ABN AMRO would seek to introduce and which we are willing to discuss.”
2.36
Op 19 december 2012 is de EDD bij OMTI afgerond. Er is geen bewijs gevonden van betrokkenheid van OMTI bij de handel in Iraanse olie.
2.37
Bij e-mail van 21 december 2012 heeft [naam 2] [geïntimeerde 2] geschreven, in reactie op een e-mail van [geïntimeerde 2] waarin hij de te nemen maatregelen nogmaals opsomde:
“Your below message noted with thanks. We can have a meeting in January to discuss the rest of the points.”
2.38
Bij e-mail van 21 december 2012 heeft [geïntimeerde 2] het Client Acceptance Comittee (hierna: CAP Committee) van ABN AMRO door middel van een memo geïnformeerd over de bij OMTI gehouden EDD. [geïntimeerde 2] schreef onder meer:
“The company has been cooperative and fully transparent, and the management has a clear understanding of the sanctions and regulations in place.”
“The company has been cooperative and fully transparent, and the management has a clear understanding of the sanctions and regulations in place.”
2.39
Bij e-mail van 3 januari 2013 schrijft het CAP Committee [geïntimeerde 2] onder meer over zijn OMTI memo:
“CAP cie would like to thank you for your efforts (…).”
“CAP cie would like to thank you for your efforts (…).”
2.4
Bij e-mail van 22 januari 2013 heeft [naam 9] [naam 2] een e-mail gestuurd waarin de maatregelen (CMA, verandering auditor en voorleggen informatie lokale banken) zijn herbevestigd na een gesprek daarover op 21 januari 2013.
2.41
SIM heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] drie keer geïnterviewd, voor het eerst op 31 januari 2013.
2.42
Na het eerste interview op 31 januari 2013 zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - die op voorhand niet van de klacht van OMTI en het onderzoek van SIM op de hoogte waren - voor de duur van het onderzoek door ABN AMRO op non-actief gesteld.
2.43
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn in kort geding bij de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam opgekomen tegen deze non-actiefstelling. Bij vonnis van 5 maart 2013 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen omdat hij de non-actiefstelling gedurende het onderzoek gerechtvaardigd achtte. In het vonnis is onder meer vermeld:
“In de tweede plaats heeft gedaagde gemotiveerd aangevoerd dat een EDD en de verplichting om een Big Four-accountant in te schakelen zware maatregelen zijn, die in haar gebruiksvoering ongebruikelijk zijn. [geïntimeerde 1] heeft aanvankelijk gesteld die middelen vaker te hebben ingezet, maar ter zitting heeft hij erkend dat daarvan de laatste 3 jaar geen sprake was.”
“In de tweede plaats heeft gedaagde gemotiveerd aangevoerd dat een EDD en de verplichting om een Big Four-accountant in te schakelen zware maatregelen zijn, die in haar gebruiksvoering ongebruikelijk zijn. [geïntimeerde 1] heeft aanvankelijk gesteld die middelen vaker te hebben ingezet, maar ter zitting heeft hij erkend dat daarvan de laatste 3 jaar geen sprake was.”
2.44
Bij brief van 12 maart 2013 heeft ABN AMRO [geïntimeerde 1] onder meer het volgende geschreven over de bonus over 2011:
“With respect to the Vesting, the Supervisory Board had followed the Managing Board’s basic point of departure that in general no malus will be applied with respect to the first Deferred Payment Tranche of in total EUR 96.040 (and to be split in two equal parts of cash and Performance Certificates) would become unconditional. (…) Considering the current investigation and the potential impact of the outcome hereof on the continuation of your employment with ABN AMRO Bank N.V., we herewith confirm that the Vesting of your 2011 bonus will be put on hold until more clarity is reached in this process. Under the current circumstances, it is vital that a prudent and careful assessment is made, subject to the final outcome of the investigation.”
“With respect to the Vesting, the Supervisory Board had followed the Managing Board’s basic point of departure that in general no malus will be applied with respect to the first Deferred Payment Tranche of in total EUR 96.040 (and to be split in two equal parts of cash and Performance Certificates) would become unconditional. (…) Considering the current investigation and the potential impact of the outcome hereof on the continuation of your employment with ABN AMRO Bank N.V., we herewith confirm that the Vesting of your 2011 bonus will be put on hold until more clarity is reached in this process. Under the current circumstances, it is vital that a prudent and careful assessment is made, subject to the final outcome of the investigation.”
2.45
Op 24 maart 2013 heeft ABN AMRO de bonussen over 2012 aan haar werknemers uitbetaald.
2.46
SIM heeft op 25 maart 2013 een onderzoeksrapport uitgebracht. De conclusie van dat rapport luidt dat het onderzoek feiten naar voren heeft gebracht die de beschuldigingen van OMTI aan het adres van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bevestigen, dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens de interviews met SIM hun handelwijze met betrekking tot OMTI onvoldoende hebben weten te onderbouwen en dat zij eisen aan OMTI hebben opgelegd die niet door de feiten worden ondersteund en evenmin noodzakelijk werden geacht door Compliance.
2.47
Op 26 maart 2013 zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op staande voet ontslagen wegens (i) het vragen van een ‘personal fee’ aan OMTI op 19 september 2012 en 15 november 2012 en (ii) het nemen van vijf maatregelen tegen OMTI op 15 november 2012 of kort daarna. Een en ander is aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bevestigd per brief van 26 maart 2013.
2.48
Op 28 maart 2013 verscheen op Bloomberg de volgende verklaring van ABN AMRO met betrekking tot het ontslag van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] :
“An official for Amsterdam-based, state-owned ABN AMRO said the nation’s third-biggest bank acted appropriately and declined further comment.”
“An official for Amsterdam-based, state-owned ABN AMRO said the nation’s third-biggest bank acted appropriately and declined further comment.”
2.49
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben buitengerechtelijk de vernietiging van het ontslag op staande voet ingeroepen.
2.5
In mei 2013 - na het onder 2.40 genoemde kort geding - hebben er bij de rechtbank Amsterdam nog twee procedures plaats gevonden tussen partijen: (i) een kort geding over het hen gegeven ontslag op staande voet, waarbij [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tevens een rectificatie eisten, en (ii) een ontbindingsprocedure, waarbij ABN AMRO - onder het voorbehoud dat deze nog zouden bestaan - ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft gevraagd wegens primair een dringende reden en subsidiair gewijzigde omstandigheden bestaande uit een onherstelbare vertrouwensbreuk. In die laatste procedure hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van hun arbeidsovereenkomsten ingediend.
2.51
In beide zaken is op 10 juni 2013 uitspraak gedaan. In het kort geding oordeelde de kantonrechter (voorlopig) dat er geen sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet en is de vordering tot loondoorbetaling toegewezen. De gevorderde rectificatie is afgewezen. In de ontbindingsprocedure is het verzoek van ABN AMRO op beide gronden afgewezen, maar het zelfstandige tegenverzoek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegewezen. De arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn - onder het voorbehoud dat die toen nog bestonden - ontbonden per 1 oktober 2013 respectievelijk 1 september 2013. Daarbij heeft de kantonrechter [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een vergoeding toegekend, volgens de toen geldende kantonrechtersformule met toepassing van correctiefactor C=2, van € 770.000,00 bruto respectievelijk € 294.000,00 bruto.
2.52
In het kortgeding vonnis van 10 juni 2013 is onder meer overwogen:
“9. Eisers hebben (…) zeer uitvoerig en gedocumenteerd de verwijten die ABN hen maakt weersproken.
“9. Eisers hebben (…) zeer uitvoerig en gedocumenteerd de verwijten die ABN hen maakt weersproken.
10. ABN beroept zich met betrekking tot het bedingen van de fee op de verklaringen van [naam 2] , [naam 3] en de echtgenote van laatstgenoemde die zij hebben afgelegd in het door SIM op verzoek van ABN uitgevoerde onderzoek. Ook beroept ABN zich op een bandopname die zou zijn gemaakt tijdens het gesprek op 15 november 2012 tussen eisers en [naam 2] en [naam 3] .
11. Zowel de verklaringen als de bandopname geven de kantonrechter echter weinig grond om aan te nemen dat het waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure het ontslag op staande voet op basis van deze gegevens zal worden geacht met goede reden te zijn gegeven.
12. De verklaringen van [naam 2] en [naam 3] spreken duidelijke taal. Onduidelijk is echter of zij ook naar waarheid weergegeven wat precies tijdens de dinermeetings van 19 september en 15 november is voorgevallen en besproken. De geloofwaardigheid van deze verklaringen wordt immers aangetast door het feit dat [naam 2] toen hij mondeling melding deed van die klacht op 7 december 2012 kennelijk niet over het bestaan van een bandopname heeft gesproken en bovendien in het eerste verhoor door SIM op 17 december 2012 positief verklaarde “There is no direct proof it is only the sequence of events. It’s our words against theirs.”. Op deze verklaring is hij daags na het eerste verhoor teruggekomen en heeft hij SIM de bandopname laten beluisteren. ABN heeft niets aangevoerd waaruit deze verklaring in de positie van [naam 2] kan worden verklaard en evenmin aannemelijk kunnen maken waarom [naam 2] zijn collega en tafelgenoot [naam 3] over het bestaan van die bandopname geen mededeling heeft gedaan.
13. De enkele stelling van [naam 2] dat hij heeft geschroomd met de opname voor de dag te komen omdat op het maken van dergelijke opnames in Dubai een forse strafrechtelijke sanctie staat, overtuigt niet. Het is namelijk onduidelijk gebleven waarom [naam 2] die schroom en angst voor sancties van de ene dag op de andere heeft overwonnen.
14. Ook de bandopname zelf maakt niet aannemelijk dat op 15 november 2012 door eisers om een “personal fee” is gevraagd. Allereerst heeft te gelden dat niet met zekerheid is kunnen worden vastgesteld wat precies op de geluidsband staat. Het rapport van TMFI meldt terecht dat de band zelf onduidelijk is en dat de transcriptie voor een belangrijk gedeelte kan bepalen wat men meent te horen. Er zijn thans twee transcripties overgelegd die ieder een andere inhoud voorstaan. Het is de kantonrechter opgevallen dat de transcriptie die door SIM is gebruikt meer (de mogelijkheid tot) voor eisers belastende verklaringen bevat dan de transcriptie van TMFI. Vaststaat dat deze door SIM gebruikte versie is opgesteld door OMTI, wat reden kan zijn voor twijfel over de juistheid van de transcriptie.
15. ABN is er verder niet in geslaagd een bevredigend antwoord te geven op de vragen die eisers hebben gesteld over de wijze waarop de betreffende verklaring tot stand zou zijn gekomen. Wat met name opvalt is dat niet duidelijk is geworden waarom de opname na een korte twee minuten is gestopt, terwijl vaststaat dat het gesprek waar de opname betrekking op heeft daarna nog geruime tijd is voorgezet en er ook van moet worden uitgegaan dat het er [naam 2] om te doen was bewijs te verkrijgen tegen eisers. ABN was al geruime tijd van deze en andere vragen rond het ontstaan en bestaan en ook over de waarde van de opname op de hoogte, maar heeft ervan afgezien op dit punt verder duidelijkheid te verschaffen, bijvoorbeeld door [naam 2] en/of [naam 3] op deze stellingen van eisers verder commentaar te laten leveren.
16. Aan het ontslag op staande voet heeft ABN verder ten grondslag gelegd dat eisers na 15 november 2012 jegens OMTI verzwaarde voorwaarden hebben gesteld waaraan moet worden voldaan zou er sprake kunnen blijven zijn van een kredietfaciliteit voor OMTI bij ABN. (…) ABN heeft er daarbij nog op gewezen dat eisers het stellen van deze voorwaarden niet vooraf met de afdeling Risk van de bank heeft besproken.
17. Uit wat hierboven als vaststaand is aangenomen volgt dat de handel in olie waarvoor eisers namens ABN de faciliteiten moesten verschaffen onderhevig was en is aan scherp toezicht met de betrekking tot de herkomst van de olie. Onweersproken is dat eisers al jaren lang een belangrijke rol speelden bij beoordeling of aan de eisen van de jegens Iran ingestelde olieboycot werd voldaan. Zij werkten in “the first line of defence”. Onweersproken is ook dat eisers in het verleden maatregelen hebben genomen jegens relaties van ABN, waaronder ook OMTI, wanneer bij hen twijfel bestond of de betreffende relatie zich wel aan alle voorwaarden van die boycot hield. Tegen deze achtergrond is voor de kantonrechter onvoldoende aannemelijk dat de maatregelen die eisers thans worden verweten kunnen worden gekwalificeerd als een poging OMTI onder druk te zetten tot het betalen van een fee. Dit wordt bevestigd door het feit dat OMTI op 21 december 2012 en dus twee weken na melding van de klacht bij ABN heeft laten weten met die aangescherpte voorwaarden akkoord te gaan. Voor dit akkoord zou geen enkele reden zijn als de voorwaarden slechts waren bedoeld om eisers een fee te doen verschaffen. OMTI had zich immers al beklaagd bij ABN over de pogingen van eisers een personal fee te krijgen.
(…)
20. Ook voor rectificatie zoals door eisers gevorderd is geen plaats. ABN kan niet worden gedwongen aan - zoals eisers hebben gevorderd - door hen nog nader aan te wijzen personen/klanten en/of relaties mededeling te doen dat - samengevat - de klacht van OMTI ongegrond is. Een dergelijke vordering is te breed om toe te wijzen. Het geschil tussen partijen gaat bovendien over de vraag of die klacht van OMTI al dan niet gegrond is. Op zo’n vraag kan in een procedure als deze geen antwoord worden gegeven. (…)”
2.53
De ontbindingsbeschikking van 10 juni 2013 kent soortgelijke overwegingen. Verder is daarin onder meer het volgende overwogen:
“21. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben daartegenover steeds de verwijten van ABN zeer uitvoerig en gedocumenteerd weersproken. Zij hebben door de jegens OMTI genomen maatregelen verklaringen gegeven, deze in een historische context geplaatst en verduidelijkt. Die verklaringen komen de kantonrechter aannemelijk voor.
“21. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben daartegenover steeds de verwijten van ABN zeer uitvoerig en gedocumenteerd weersproken. Zij hebben door de jegens OMTI genomen maatregelen verklaringen gegeven, deze in een historische context geplaatst en verduidelijkt. Die verklaringen komen de kantonrechter aannemelijk voor.
22. Bij de mondelinge behandeling is met partijen besproken dat in deze procedure door partijen reeds bewijs kan worden geleverd. ABN heeft gesteld in deze procedure geen bewijs te willen leveren, maar dat in een bodemprocedure te willen doen. De kantonrechter zal die wens van ABN honoreren.
(…)
28. De opdracht aan SIM was een onderzoek te doen naar de feiten. Aan die opdracht heeft SIM zich niet gehouden. Er heeft - voor zover nu valt te overzien - geen open, onafhankelijk onderzoek naar de feiten plaatsgevonden. SIM heeft voornamelijk gezocht naar bevestiging van de klacht en heeft onvoldoende oog gehad voor de mogelijkheid dat de klacht onterecht zou zijn gedaan. Illustratief is in dit verband dat SIM in haar rapport niet slechts objectieve feitelijke bevindingen presenteert, maar conclusies over de schuldvraag trekt. SIM heeft als vertrekpunt de juistheid van de verklaringen van [naam 2] en [naam 3] , terwijl (te) weinig oog is voor de mogelijkheid dat de verklaringen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op waarheid berusten.
29. Het valt ABN te verwijten dat zij het oordeel van SIM klakkeloos overneemt. ABN had zelf uit het rapport objectieve feiten moeten destilleren, die met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dienen te bespreken en haar eigen afweging moeten maken, waarbij de belangen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] behoren te worden betrokken. Dat zulks is gebeurd, is niet aannemelijk geworden.
30. De gevolgen van de beschuldigingen zijn voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aanzienlijk. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn besmet geraakt in de markt waar zij opereerden, terwijl beiden nog een mooie carrière voor zich hadden. Aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal derhalve een vergoeding worden toegekend. Daarbij zal - anders dan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betogen - wel de kantonrechtersformule tot uitgangspunt worden genomen en zal toegekende bonussen - anders dan ABN betoogt - wel in de B-factor worden meegenomen. De bonus is een substantieel onderdeel van de beloning en wordt jaarlijks toegekend. Het gemiddelde over de jaren 2009-2011 zal worden aangehouden. Het jaar 2012 geeft geen reëel beeld meer en wordt dus niet meegerekend. De C-factor zal - gelet op de verwijten die ABN kunnen worden gemaakt en de aanzienlijke gevolgen voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - op 2 worden geplaatst.”
2.54
Kort na de uitspraken van 10 juni 2013 citeerde Bloomberg ABN AMRO als volgt:
“ABN AMRO said in an e-mailed response it will only have to pay if subsequent proceedings confirm the dismissals were improper. The dissolution ruling gives a conditional judgement on the matter as the proceedings chosen don’t offer room for a full test of the evidence, [naam 10] , a spokesman for Amsterdam-based ABN AMRO, said by email. Compensation has only been awarded in case immediate dismissal doesn’t hold up and that remains to be seen. Our view remains unchanged.”
“ABN AMRO said in an e-mailed response it will only have to pay if subsequent proceedings confirm the dismissals were improper. The dissolution ruling gives a conditional judgement on the matter as the proceedings chosen don’t offer room for a full test of the evidence, [naam 10] , a spokesman for Amsterdam-based ABN AMRO, said by email. Compensation has only been awarded in case immediate dismissal doesn’t hold up and that remains to be seen. Our view remains unchanged.”
2.55
Op 2 augustus 2013 heeft [geïntimeerde 1] bij ABN AMRO aanspraak gemaakt op zijn bonussen over 2011 en 2012, en [geïntimeerde 2] op zijn bonus over 2012.
2.56
Bij e-mail van 15 augustus 2013 heeft ABN AMRO in reactie hierop onder meer geschreven:
“Een en ander heeft tot gevolg dat ABN AMRO thans nog geen uitspraken kan doen over de vraag of de heren [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over 2012 aanspraak kunnen maken op een bonus, dan wel of het uitgestelde deel (…) van de 2011 variabele beloning, in het geval er sprake zou zijn van een zogeheten “good leaver” situatie voor de heer [geïntimeerde 1] , onvoorwaardelijk zal worden.”
“Een en ander heeft tot gevolg dat ABN AMRO thans nog geen uitspraken kan doen over de vraag of de heren [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] over 2012 aanspraak kunnen maken op een bonus, dan wel of het uitgestelde deel (…) van de 2011 variabele beloning, in het geval er sprake zou zijn van een zogeheten “good leaver” situatie voor de heer [geïntimeerde 1] , onvoorwaardelijk zal worden.”
2.57
In september 2013, toen [geïntimeerde 2] verzocht om uitbetaling van zijn vergoeding conform de beschikking van 10 juni 2013, heeft ABN AMRO zich op het standpunt gesteld dat de door de kantonrechter berekende vergoedingen niet juist en niet opeisbaar waren.
2.58
ABN AMRO heeft de kantonrechter verzocht de vergoedingen aan te passen, omdat volgens haar sprake was van een kennelijke rekenfout. Dit verzoek is afgewezen en het door ABN AMRO tegen die beslissing ingestelde hoger beroep is verworpen.
2.59
ABN AMRO heeft de toegekende vergoedingen uitbetaald, die van [geïntimeerde 2] op 30 september 2013 nadat [geïntimeerde 2] beslag had gelegd.
2.6
Bij brief van 12 februari 2014 heeft ABN AMRO [geïntimeerde 1] onder meer het volgende geschreven:
“On 12 March 2013, we informed you that the Vesting of your 2011 bonus had been put on hold in light of the investigation that was in process at that time. After the investigation was completed, you were dismissed for urgent cause on 26 March 2013, and the employment agreement was subsequently terminated conditionally by the Court of Amsterdam as per 1 October 2013.
“On 12 March 2013, we informed you that the Vesting of your 2011 bonus had been put on hold in light of the investigation that was in process at that time. After the investigation was completed, you were dismissed for urgent cause on 26 March 2013, and the employment agreement was subsequently terminated conditionally by the Court of Amsterdam as per 1 October 2013.
We also inform you that the outcome of the SIM-investigation and the fact that you have breached several internal regulations and procedure in your dealings with OMTI (such as the Compliance Guidelines ECT), constitute autonomous reasons that your entitlement to any and all remaining parts of the 2011 bonus is forfeited.”
2.61
Bij brief van 6 maart 2018 heeft de huidige gemachtigde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij ABN AMRO aanspraak gemaakt op de bonussen.
2.62
Partijen hebben daar nog over gecorrespondeerd, maar ABN AMRO is niet tot betaling overgegaan.
3.Beoordeling
Principaal appel
3.1
Met
grief 1richt ABN Amro zich tegen de rechtsoverwegingen 18 tot en met 40 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter – kort samengevat – heeft geoordeeld dat ABN AMRO gehouden is tot volledige betaling van de bonussen over te gaan.
grief 1richt ABN Amro zich tegen de rechtsoverwegingen 18 tot en met 40 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter – kort samengevat – heeft geoordeeld dat ABN AMRO gehouden is tot volledige betaling van de bonussen over te gaan.
3.2
Blijkens de toelichting op deze grieven stelt ABN AMRO zich in de eerste plaats op het standpunt dat er geen aanspraak bestaat op (toekenning van) de gevorderde bonussen. ABN AMRO stelt in dit verband
(i) ten aanzien van [geïntimeerde 1] dat hij geen aanspraak heeft op het voorwaardelijk (‘deferred’) deel van de bonus over 2011, omdat dit deel nog niet onvoorwaardelijk zou zijn toegekend;
(ii) ten aanzien van [geïntimeerde 1] dat hij geen aanspraak heeft op het deferred deel van zijn bonus over 2011 en evenmin aanspraak op een bonus over 2012, omdat hij moet worden aangemerkt als ‘bad leaver’ in de zin van artikel 16 VCP;
(iii) ten aanzien van [geïntimeerde 1] dat ABN AMRO een discretionaire bevoegdheid heeft op grond van artikel 5.3 VCP om de bonus voor 2012 niet toe te kennen, en op grond van artikel 9.3, 10 en 19 VCP om een eenmaal toegekende bonus omlaag bij te stellen of deze in te trekken;
(i) ten aanzien van [geïntimeerde 1] dat hij geen aanspraak heeft op het voorwaardelijk (‘deferred’) deel van de bonus over 2011, omdat dit deel nog niet onvoorwaardelijk zou zijn toegekend;
(ii) ten aanzien van [geïntimeerde 1] dat hij geen aanspraak heeft op het deferred deel van zijn bonus over 2011 en evenmin aanspraak op een bonus over 2012, omdat hij moet worden aangemerkt als ‘bad leaver’ in de zin van artikel 16 VCP;
(iii) ten aanzien van [geïntimeerde 1] dat ABN AMRO een discretionaire bevoegdheid heeft op grond van artikel 5.3 VCP om de bonus voor 2012 niet toe te kennen, en op grond van artikel 9.3, 10 en 19 VCP om een eenmaal toegekende bonus omlaag bij te stellen of deze in te trekken;
(iv) ten aanzien van zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] dat er geen (contractueel) recht bestaat op jaarlijkse toekenning van een bonus en dat ABN AMRO een discretionaire bevoegdheid heeft om die bonus toe te kennen.
3.3
ABN AMRO stelt vervolgens dat als [geïntimeerde 1] wel aanspraak zou kunnen maken op het deferred deel van zijn bonus over 2011, en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wel aanspraak zouden kunnen maken op toekenning van bonus over 2012, zij op goede gronden niet tot betaling respectievelijk toekenning van de bonussen is over gegaan omdat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] interne regels hebben geschonden en omdat zij getracht hebben een ‘personal fee’ af te dwingen van OMTI.
3.4
Het hof zal hierna eerst ingaan op de onder 3.2 genoemde formele voorvraag, of er een recht bestaat op betaling van de deferred bonus over 2011 aan [geïntimeerde 1] , en toekenning van de bonus over 2012 aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .
(i) voorwaardelijk karakter deferred bonus 20113.5 ABN AMRO stelt dat uit de artikelen 19 RBB en 9.2 VCP volgt dat ABN AMRO over een periode van drie tot vijf jaar nog het recht had om het deferred gedeelte van de bonus aan te passen indien de omstandigheden daarom vragen. Anders dan ABN AMRO stelt, volgt hieruit niet dat de bonus over 2011 niet zou zijn
toegekendaan [geïntimeerde 1] . Het oormerken van een deel van de bonus als ‘deferred’ (hetgeen letterlijk ‘verschoven’ betekent) betekent dat er een beginsel aanspraak bestaat op betaling daarvan, en dat ABN AMRO slechts op goede gronden en gemotiveerd hiervan kan afzien. Noch uit het RBB, noch uit het VCP volgt dat alleen aanspraak bestaat op betaling van het deferred gedeelte, indien en zo lang een werknemer nog in dienst is van ABN AMRO.
toegekendaan [geïntimeerde 1] . Het oormerken van een deel van de bonus als ‘deferred’ (hetgeen letterlijk ‘verschoven’ betekent) betekent dat er een beginsel aanspraak bestaat op betaling daarvan, en dat ABN AMRO slechts op goede gronden en gemotiveerd hiervan kan afzien. Noch uit het RBB, noch uit het VCP volgt dat alleen aanspraak bestaat op betaling van het deferred gedeelte, indien en zo lang een werknemer nog in dienst is van ABN AMRO.
(ii) bad leaver?
3.6
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde 1] niet kwalificeert als ‘good leaver’ in de zin van artikel 16.3 VCP, en daarom – in beginsel – aangemerkt moet worden als bad leaver op grond van artikel 16.2 VCP. ABN AMRO stelt dat in het VCP bewust de keuze is gemaakt om bonus aanspraken te laten vervallen bij vertrek van een werknemer, ongeacht de reden van het vertrek en de vraag aan wie het vertrek te wijten is. Er zijn allerlei situaties denkbaar waarin de werknemer geen verwijt treft, maar die toch niet vallen onder de in artikel 16.3 VCP vermelde uitzonderingen, aldus ABN AMRO.
3.7
Het hof overweegt als volgt. De bad leaver/good leaver regeling in het VCP maakt geen onderscheid tussen situaties waarin de arbeidsovereenkomst eindigt op verzoek van de werknemer of op verzoek van de werkgever, dus het feit dat is ontbonden op zelfstandig (tegen)verzoek van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] – al dan niet omdat zij niet anders konden, zoals de kantonrechter stelt – acht het hof niet relevant. De gedachte achter de VCP regeling is, dat slechts in een beperkt aantal situaties
waarin een werknemer de bank verlaat, aanspraak kan worden gemaakt op een bonus. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat [geïntimeerde 1] de bank binnen afzienbare tijd verlaten zou hebben, wanneer ABN AMRO hem niet de verwijten had gemaakt die ten grondslag liggen aan het ontslag op staande voet en het aanvankelijk door ABN AMRO, en later door [geïntimeerde 1] zelf ingediende ontbindingsverzoek. Die verwijten hebben immers geleid tot de verstoorde arbeidsverhouding op grond waarvan de overeenkomst is ontbonden. In het geval [geïntimeerde 1] in dienst zou zijn gebleven, had hij aanspraak behouden op betaling van zijn deferred bonus over 2011 en de bonus over 2012.
waarin een werknemer de bank verlaat, aanspraak kan worden gemaakt op een bonus. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat [geïntimeerde 1] de bank binnen afzienbare tijd verlaten zou hebben, wanneer ABN AMRO hem niet de verwijten had gemaakt die ten grondslag liggen aan het ontslag op staande voet en het aanvankelijk door ABN AMRO, en later door [geïntimeerde 1] zelf ingediende ontbindingsverzoek. Die verwijten hebben immers geleid tot de verstoorde arbeidsverhouding op grond waarvan de overeenkomst is ontbonden. In het geval [geïntimeerde 1] in dienst zou zijn gebleven, had hij aanspraak behouden op betaling van zijn deferred bonus over 2011 en de bonus over 2012.
3.8
Het hof is van oordeel dat de toets of iemand als good leaver dan wel bad leaver moet worden aangemerkt, dient plaats te vinden op het moment van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, derhalve per 1 oktober 2013. In de onder 2.48 genoemde ontbindingsbeschikking van 10 juni 2013 overweegt de kantonrechter als volgt:
“22. Bij de mondelinge behandeling is met partijen besproken dat in deze procedure door partijen reeds bewijs kon worden geleverd. ABN heeft gesteld in deze procedure geen bewijs te willen leveren, maar dat in de bodemprocedure te willen doen. (…) Het impliceert echter dat in deze procedure onvoldoende aannemelijk is geworden dat de verwijten door ABN jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gemaakt, op juistheid berusten. (…)23. (…) Waar die redenen onvoldoende aannemelijk zijn geworden om een ontbinding op grond van een dringende reden te kunnen dragen, kunnen deze ook niet leiden tot een onherstelbare vertrouwensbreuk en/of ontbinding op grond van een verandering van omstandigheden. (…)”ABN AMRO heeft er derhalve bewust voor gekozen om ten tijde van de ontbindingsprocedure, de gegrondheid van haar verwijten niet door middel van bewijslevering te laten vaststellen. Aldus moet ervan worden uit gegaan dat de verwijten die tot de verstoring van de arbeidsrelatie (en dus tot het einde van het dienstverband hebben geleid) ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst onvoldoende vaststonden. Tegen die achtergrond acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ABN AMRO zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde 1] moet worden aangemerkt als bad leaver in de zin van artikel 16.3 VCP.
“22. Bij de mondelinge behandeling is met partijen besproken dat in deze procedure door partijen reeds bewijs kon worden geleverd. ABN heeft gesteld in deze procedure geen bewijs te willen leveren, maar dat in de bodemprocedure te willen doen. (…) Het impliceert echter dat in deze procedure onvoldoende aannemelijk is geworden dat de verwijten door ABN jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gemaakt, op juistheid berusten. (…)23. (…) Waar die redenen onvoldoende aannemelijk zijn geworden om een ontbinding op grond van een dringende reden te kunnen dragen, kunnen deze ook niet leiden tot een onherstelbare vertrouwensbreuk en/of ontbinding op grond van een verandering van omstandigheden. (…)”ABN AMRO heeft er derhalve bewust voor gekozen om ten tijde van de ontbindingsprocedure, de gegrondheid van haar verwijten niet door middel van bewijslevering te laten vaststellen. Aldus moet ervan worden uit gegaan dat de verwijten die tot de verstoring van de arbeidsrelatie (en dus tot het einde van het dienstverband hebben geleid) ten tijde van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst onvoldoende vaststonden. Tegen die achtergrond acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ABN AMRO zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde 1] moet worden aangemerkt als bad leaver in de zin van artikel 16.3 VCP.
Niet omdat hij de status van good leaver zou moeten krijgen, maar omdat het überhaupt niet tot ’leave’ zou zijn gekomen wanneer de verwijten achterwege waren gebleven.
(iii) ten aanzien van [geïntimeerde 1] : discretionaire bevoegdheid, artikelen 9.3 en 10 VCP
3.9
ABN AMRO betoogt dat zij ten aanzien van [geïntimeerde 1] een discretionaire bevoegdheid heeft op grond van artikel 9.3 en 10 van het VCP, zowel om de deferred bonus over 2011 naar beneden bij te stellen, als om de bonus voor 2012 niet toe te kennen. In beide artikelen is de toetsingsmaatstaf als volgt geformuleerd:
“if payment (…) would be unacceptable under the principle of reasonableness and fairness”.In artikel 9.3 van het VCP wordt een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin een zodanige grond voor aanpassing of het niet toekennen aan de orde zou zijn. Voor zover het betoog van ABN AMRO ertoe strekt dat reeds vanwege deze discretionaire bevoegdheid, niet wordt toegekomen aan een beoordeling van de gegrondheid van de verwijten die zij maakt aan het adres van [geïntimeerde 1] , faalt haar betoog. De beginselen van goed werkgeverschap brengen met zich dat ABN AMRO haar beslissing om de deferred bonus over 2011 niet te betalen aan [geïntimeerde 1] , en aan hem over 2012 geen bonus toe te kennen, dient te motiveren. Voor zover ABN AMRO zich erop beroept dat zich gronden voordoen zoals bedoeld in artikel 9.3, te weten ‘misbehaviour or serious error by the Participant (e.g. breach of code of conduct and other internal rules, especially concerning risks)’ verwijst het hof naar hetgeen hierna zal worden overwogen. De overige gronden genoemd in artikel 9.3, verband houdend met de (financiële) situatie van ABN AMRO, zijn gesteld noch gebleken.
“if payment (…) would be unacceptable under the principle of reasonableness and fairness”.In artikel 9.3 van het VCP wordt een aantal voorbeelden gegeven van situaties waarin een zodanige grond voor aanpassing of het niet toekennen aan de orde zou zijn. Voor zover het betoog van ABN AMRO ertoe strekt dat reeds vanwege deze discretionaire bevoegdheid, niet wordt toegekomen aan een beoordeling van de gegrondheid van de verwijten die zij maakt aan het adres van [geïntimeerde 1] , faalt haar betoog. De beginselen van goed werkgeverschap brengen met zich dat ABN AMRO haar beslissing om de deferred bonus over 2011 niet te betalen aan [geïntimeerde 1] , en aan hem over 2012 geen bonus toe te kennen, dient te motiveren. Voor zover ABN AMRO zich erop beroept dat zich gronden voordoen zoals bedoeld in artikel 9.3, te weten ‘misbehaviour or serious error by the Participant (e.g. breach of code of conduct and other internal rules, especially concerning risks)’ verwijst het hof naar hetgeen hierna zal worden overwogen. De overige gronden genoemd in artikel 9.3, verband houdend met de (financiële) situatie van ABN AMRO, zijn gesteld noch gebleken.
(iv) ten aanzien van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] : geen (contractueel) recht op toekenning bonus, discretionaire bevoegdheid
3.1
ABN AMRO betoogt dat het recht op toekenning van een bonus nergens contractueel is vastgelegd. Van een verworven recht kan geen sprake zijn, aldus ABN AMRO, omdat dat zou neerkomen op een gegarandeerde bonus hetgeen artikel 13 RBB 2011 verbiedt.
3.11
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat ABN AMRO erkent dat zij op basis van de GRP jaarlijks bepaalt, onder meer op basis van de prestaties van de werknemers, of er aanleiding is om een bonus toe te kennen. Vast staat ook, dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] alle jaren van hun dienstverband een bonus hebben ontvangen, behoudens in 2008, en dat deze bonus een substantieel deel van het jaarlijkse inkomen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vertegenwoordigt. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben onweersproken gesteld dat hun prestaties in 2012 (uitzonderlijk) goed waren, en dat de goed presterende ex-collega’s die werkten onder hun directe verantwoordelijkheid, wel bonussen toegekend hebben gekregen. Tegen deze achtergrond oordeelt het hof dat ook indien juist is dat ABN AMRO een discretionaire bevoegdheid heeft om bonussen al dan niet toe te kennen, de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden met zich brengen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in beginsel aanspraak kunnen maken op een bonus over 2012, en dat ABN AMRO een eventuele beslissing om dit niet te doen deugdelijk dient te motiveren en hierbij de beginselen van zorgvuldig werkgeverschap in acht dient te nemen.
Schending regels en afdwingen personal fee
3.12
Het hof komt nu toe aan bespreking van het meer materiele deel van het debat tussen partijen, dat in twee sub elementen valt te onderscheiden:
(a) ABN AMRO verwijt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat zij interne regels en procedures niet hebben nageleefd;
(b) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zouden getracht hebben een personal fee te bedingen van OMTI.
(a) ABN AMRO verwijt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat zij interne regels en procedures niet hebben nageleefd;
(b) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zouden getracht hebben een personal fee te bedingen van OMTI.
Ten aanzien van (a): schending regels
3.13
Ten aanzien van (a) stelt ABN AMRO dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de afdeling Risk en Compliance niet, althans niet tijdig, hebben geïnformeerd. ABN AMRO voert in dit verband aan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vanaf 16 november 2012 aan OMTI vijf zeer belastende maatregelen hebben opgelegd te weten het starten van een EDD, het niet langer, althans vertraagd uitvoeren van betalingsopdrachten van OMTI, het opleggen van een CMA, de verplichting tot het nemen van een accountant behorend tot de ‘big four’ en de verplichting om bankafschriften en rekeninginformatie van hun lokale banken ter beschikking te stellen aan ECT Dubai. Op grond van de Client Acceptance and Anti-Money Laundering Policy (CAAML Policy) mag een EDD alleen in gang worden gezet in geval van een ‘increased risk’ waarbij andere afdelingen van ABN AMRO, waaronder de afdeling Risk en Compliance, moeten worden ingeschakeld, hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet hebben gedaan. In hoofdstuk 3 (escalating and reporting) van de ABN AMRO Group Sanctions Policy (Sanctions Policy) is bepaald dat werknemers in geval van sanctions issues, de afdeling Compliance “promptly” moeten informeren, hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet hebben gedaan, aldus nog steeds ABN AMRO. Ten slotte wijst ABN AMRO op haar “Three lines of defense-model”, op grond waarvan iedereen werkzaam bij de bank met klantcontact behoort tot de eerste verdedigingslinie, en waarin controlefuncties waaronder Risk en Compliance vallen in de tweede verdedigingslinie.
3.14
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben verweer gevoerd en onder meer gesteld dat zij eerder in vergelijkbare situaties zelfstandig en zonder overleg met de afdelingen Risk en/of Compliance hebben gehandeld en maatregelen hebben getroffen jegens klanten, zonder dat zij daarop zijn aangesproken door ABN AMRO. Voorts hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aangevoerd dat zij wel degelijk “promptly” de afdeling Compliance hebben meegenomen in de door hen getroffen maatregelen jegens OMTI, doordat Compliance sinds 16 november 2012 in de cc is gezet in de mailwisseling tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds, en OMTI anderzijds.
3.15
Wat hiervan ook zij, ook indien juist is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] interne regels hebben overschreden door niet, of niet tijdig de afdelingen Compliance en/of Risk te betrekken bij de door hen jegens OMTI getroffen maatregelen, dan had het op de weg van ABN AMRO gelegen om hen daarvoor een schriftelijke waarschuwing te geven of eventueel een andere disciplinaire maatregel op te leggen. Het enkele feit dat deze regels niet zouden zijn nageleefd rechtvaardigt op zichzelf niet – althans niet zonder nadere toelichting die ontbreekt – dat over het jaar 2012 in het geheel geen bonus wordt toegekend. Het hof weegt daarbij mee de overigens gedurende dat jaar uitstekende prestaties van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , en het feit dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij het eventueel overtreden van de regels uit waren op persoonlijk gewin, behoudens in het geval ABN AMRO slaagt in de hierna opgenomen bewijsopdracht. De door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genomen maatregelen strekten ter bescherming van de belangen van de bank en ter beperking van financiële risico’s, en betwijfeld kan worden of ABN AMRO (op de thans gevolgde wijze) een punt gemaakt zou hebben van het eventueel overtreden van de in het geding genoemde interne regels wanneer OMTI geen klacht zou hebben ingediend.
Resumerend kan het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] interne regels en procedures hebben geschonden, indien en voor zover al juist, als op zichzelf staande grond – wanneer het hierna te noemen bewijs niet wordt geleverd – niet rechtvaardigen dat aan [geïntimeerde 1] over 2011 en 2012, en aan [geïntimeerde 2] over 2012 geen bonus is betaald.
Ten aanzien van (b): personal fee
3.16
Het meest zwaarwegende verwijt dat ABN AMRO [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] maakt, is dat zij op of omstreeks 19 september 2012 tijdens een diner bij [naam 3] thuis en op of omstreeks 15 november 2012 tijdens een diner in restaurant Armani in de [plaats] , hebben getracht een personal fee te verkrijgen van (een of meer vertegenwoordigers van) OMTI, zonder dat zij daartoe geautoriseerd waren door ABN AMRO, en dat zij, toen dit werd geweigerd, de hiervoor genoemde belastende maatregelen hebben genomen jegens OMTI. In het kader van het SIM onderzoek hebben [naam 3] en [naam 2] ieder op 6 maart 2013 een schriftelijke verklaring afgelegd, en hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder drie verklaringen afgelegd op 31 januari, 25 februari en 20 maart 2013.
3.17
Met betrekking tot de bijeenkomsten op 19 september 2012 en 15 november 2012 hebben [naam 3] en [naam 2] – samengevat – verklaard dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens deze bijeenkomsten hebben verzocht om een personal fee in verband met de toegenomen winst van OMTI in 2011. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gemotiveerd en stellig ontkend dat zij een dergelijk verzoek hebben gedaan. ABN AMRO heeft een digitaal geluidsbestand in het geding gebracht dat een opname zou behelzen van het gesprek op 15 november 2012.
3.18
Het hof oordeelt dat indien komt vast te staan dat door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op één of meerdere momenten aan OMTI is verzocht om een personal fee, dit een zodanig verwijtbaar handelen aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] oplevert dat ABN AMRO terecht heeft geweigerd de bonus over 2011 aan [geïntimeerde 1] te betalen, en voorts terecht geen bonus over 2012 heeft toegekend aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .
3.19
Op ABN AMRO rust, tegenover de gemotiveerd betwisting zijdens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , de bewijslast van haar stelling dat door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan OMTI is gevraagd om een personal fee, nu zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. ABN AMRO heeft dit bewijs in hoger beroep specifiek aangeboden, en zal tot bewijslevering worden toegelaten.
3.2
Elke verdere beslissing in het principaal appel alsmede de beoordeling in het incidenteel appel worden aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
In principaal appel
Laat ABN AMRO laat toe tot het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 19 september 2012 en/of 15 november 2012, aan (vertegenwoordigers van) OMTI hebben verzocht om een personal fee;
beveelt dat, indien ABN AMRO getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. T.S. Pieters, daartoe tot raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op
donderdag 8 december 2022 om 10.00 uur;
donderdag 8 december 2022 om 10.00 uur;
bepaalt dat de advocaat van ABN AMRO dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door haar voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 4 oktober 2022 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van januari tot en met maart 2023 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
uiterlijk op 4 oktober 2022 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van januari tot en met maart 2023 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
In principaal en incidenteel appel
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, G. Boot en M. Speksnijder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 september 2022.
.