Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.288.991/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C13/647836 / HA ZA 18-494
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 december 2022
inzake
AP SUPPORT II B.V.,
gevestigd te Naarden,
appellante,
advocaat: mr. J.C.T. Papeveld te Waalwijk,
tegen:
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.
Partijen worden hierna Ap Support en ING genoemd.
1.De zaak in het kort
Ap Support en ING hebben in 2008 kredietovereenkomsten gesloten waarbij het renterisico is afgedekt door een renteswapovereenkomst. In 2011 hebben partijen een nadere overeenkomst gesloten. Ap Support heeft gesteld dat deze overeenkomsten vernietigbaar zijn wegens wilsgebreken en dat ING toerekenbaar jegens haar is tekortgeschoten althans toerekenbaar onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, waardoor ING schadeplichtig is geworden. Op deze stellingen heeft zij een aantal vorderingen jegens ING gebaseerd, die door de rechtbank zijn afgewezen.
In dit hoger beroep bestrijdt Ap Support de meeste beslissingen van de rechtbank.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
AP Support is bij dagvaarding van 18 november 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer op 26 augustus 2020 uitgesproken tussen AP Support als eiseres en ING als gedaagde.
2.2
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte inbreng producties.
2.3
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van 30 september 2022. Daarbij hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten, ING mede door mr. P.M. Vos en mr. I.R. Viertelhausen, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
2.4
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.5
Ap Support heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – zal verklaren voor recht dat Ap Support de renteswapovereenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd, dan wel deze renteswapovereenkomst alsnog zal vernietigen, met veroordeling van ING om binnen twee dagen na betekening € 680.968,80 te betalen, dat het hof de nadere overeenkomst van 23 mei 2011 zal vernietigen, althans zal verklaren voor recht dat ING in de nakoming van die overeenkomst toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig jegens Ap Support heeft gehandeld, met veroordeling van ING om binnen twee dagen na betekening € 346.970 te betalen, met beslissing over de buitengerechtelijke kosten en de proces- en nakosten.
2.6.
ING heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Ap Support, verwerping van de grieven en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proces- en nakosten.
2.7.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten en procesverloop
3.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2 (2.1 tot en met 2.26), opgesomd welke feiten tussen partijen vaststaan. Die opsomming wordt door Ap Support door middel van haar eerste grief bestreden voor zover het gaat om de feiten die zijn beschreven in rov. 2.1, 2.3, 2.4, 2.6 en 2.14. Voor het overige is de opsomming van de vaststaande feiten niet in geschil en in zoverre is het hof daaraan dan ook gebonden.
3.2.
Met inachtneming van de eerste grief van Ap Support en waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, staat tussen partijen het volgende vast.
( i) Ap Support maakt haar bedrijf van detachering van personeel. Indirect bestuurder is [naam 1] (hierna: [naam 1] ), die tot 1998 algemeen directeur was van de afdeling Leven en Hypotheken van verzekeringsbedrijf Avero Achmea. Oprichter van de onderneming is [naam 2] . [naam 1] en [naam 2] hielden in 2008 ieder indirect 50% van de aandelen in Ap Support. [naam 1] en [naam 2] hielden ook indirect 50% in [bedrijf 1] .
(ii) Ten behoeve van de verwerving van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) door Ap Support heeft overnameadviseur [bedrijf 3] , door middel van haar werknemer [naam 3] (hierna: [naam 3] ), voor Ap Support offertes opgevraagd bij banken voor de financiering van de overname.
(iii) Op 28 juli 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Ap Support en ING. Voorafgaand aan dit gesprek heeft ING een powerpointpresentatie over rentemanagement aan [naam 3] gestuurd. In deze presentatie worden de voor- en nadelen toegelicht van verschillende rentederivaten waarmee het renterisico van een euriborlening kan worden afgedekt. [naam 3] heeft deze presentatie doorgestuurd aan Ap Support.
(iv) Op verzoek van [naam 1] en [naam 2] heeft [naam 3] ING bij e-mail van 4 augustus 2008 verzocht om berekeningen te maken van het renterisico bij het afsluiten van een rentswap met verschillende percentages dekking en looptijd.
( v) Op 4 augustus 2008 is tussen enerzijds Ap Support en [bedrijf 1] en anderzijds ING een financieringsovereenkomst totstandgekomen. Bij die overeenkomst werden twee zogenaamde euroflexleningen met een totale hoofdsom van € 8,5 miljoen verstrekt, en daarnaast een rekening-courantkrediet van € 1,5 miljoen. De leningen liepen tot 1 juli 2015, de rente bedroeg drie- of zesmaands euribor, vermeerderd met een opslag. Een voorwaarde daarbij was dat Ap Support voor ten minste 50% van de hoofdsom van de twee leningen een hedging-overeenkomst met ING aanging voor een periode van minimaal drie jaar.
(vi) Op 6 augustus 2008 heeft [naam 1] namens Ap Support een vragenlijst ingevuld met betrekking tot zijn kennis en ervaring met verschillende beleggingsproducten. Daarin heeft hij aangekruist dat Ap Support geen ervaring heeft met rentederivaten, maar er wel kennis van heeft. Verder heeft [naam 1] een “raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (Niet-professionelen)” ondertekend, alsmede een document met de titel “Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties”.
(vii) Bij brief van 6 augustus 2008 heeft ING aan Ap Support geschreven dat zij Ap Support op basis van de bij haar beschikbare informatie heeft ingedeeld in de categorie “niet-professionele cliënt”.
(viii) Bij e-mail van 8 augustus 2008 heeft [naam 1] aan ING geschreven dat Ap Support kiest voor een renteswapovereenkomst voor de duur van vier jaar voor 80% van het krediet. Diezelfde dag is deze overeenkomst gesloten.
(ix) Op 21 april 2011 is [bedrijf 2] failliet verklaard. Bij brief van 29 april 2011 heeft ING de kredietovereenkomsten met Ap Support opgezegd, op de grond dat Ap Support door “cross default” ten opzichte van [bedrijf 2] , de slechte financiële positie van de onderneming en het structureel niet voldaan hebben aan de “debt service ratio” en de “solvabiliteitsratio” in verzuim was.
( x) Nadat Ap Support ING in een kort geding had betrokken, zijn partijen in onderhandeling getreden over voortzetting van de kredietrelatie. Bij e-mail van 15 mei 2011, ondertekend door [naam 2] Groep, is aan ING bevestigd dat de wensen van ING werden aanvaard. Bij brief van 23 mei 2011 heeft Ap Support aan ING bevestigd dat partijen op 9 mei 2011 overeenstemming hebben bereikt over de voortzetting van het krediet onder de aanvullende voorwaarden van vervroegde aflossing van een deel van het krediet en verhoging van de marge die Ap Support zou betalen naar 5% per 11 april 2011.
(xi) Begin juli 2011 heeft Ap Support een vervroegde aflossing van € 750.000 gedaan.
(xii) In november 2011 heeft Ap Support het standpunt ingenomen dat zij te veel rente aan ING heeft betaald.
(xiii) Bij brief van 27 januari 2012 heeft ING aan Ap Support nieuwe aanpassingen op de kredietovereenkomsten meegedeeld, waaronder een verlaging van de opslag naar 2,25% en een extra aflossing van € 500.000. De aflossing van € 500.000 is op 24 februari 2012 voldaan.
(xiv) De renteswapovereenkomst is geëindigd op de overeengekomen einddatum van 1 oktober 2012.
(xv) De kredietrelatie tussen partijen is eind 2014, althans begin 2015 geëindigd.
(xvi). Bij brief van 29 juni 2017 heeft ING aan Ap Support meegedeeld dat zij op grond van het Uniform Herstelkader wordt aangemerkt als professionele belegger en niet in aanmerking komt voor toepassing van het herstelkader. Bij brief van 29 juni 2017 heeft Ap Support daartegen bezwaar gemaakt en ING aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van een mogelijke veronachtzaming van haar zorgplicht, althans een toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatige daad en heeft zij zich het recht voorbehouden om enige rechtshandeling te vernietigen wegens het bestaan van enig wilsgebrek.
(xvii) Bij brief van 24 november 2017 heeft Ap Support ING aansprakelijk gesteld wegens schending van de bancaire zorgplicht en de renteswap buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling. ING zou ook de opslag in de nadere overeenkomst van 23 mei 2011 ten onrechte hebben bedongen en doorgevoerd, misbruik hebben gemaakt van de situatie en in strijd hebben gehandeld met art. 2 Algemene Pro Bankvoorwaarden.
3.3.
Ap Support heeft gesteld dat zij bij gelegenheid van het aangaan van de renteswapoveeenkomst heeft gedwaald en dat ING haar zorgplicht jegens haar heeft geschonden, doordat ING haar niet (voldoende) heeft voorgelicht over dan wel heeft gewaarschuwd voor het feit dat in de overeenkomst de opslag niet werd afgedekt en de mogelijkheid van een opslagverhoging bestond, dat de renteswapovereenkomst een negatieve waarde kon ontwikkelen, dat een overhedge zou kunnen ontstaan als tussentijds werd afgelost, dat in de rente die onder renteswapovereenkomst verschuldigd was, een bankmarge zat van 4,8%, en dat een rentecapovereenkomst een goedkoper en beter product was dan een renteswapovereenkomst. Bij het sluiten van de nadere overeenkomst in mei 2011 zou sprake zijn geweest van misbruik van omstandigheden, doordat Ap Support toen met haar rug tegen de muur stond.
ING heeft de vorderingen van Ap Support bestreden en onder meer aangevoerd dat de vorderingen van Ap Support zijn verjaard.
3.4.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen van Ap Support zijn verjaard. Voor zover het gaat om de verhoging van de opslag en de mogelijke negatieve waarde van de renteswapovereenkomst, heeft Ap Support volgens de rechtbank uiterlijk in 2011, toen zij werd bijgestaan door een advocaat, geconstateerd dat de renteswapovereenkomst hiervoor een grondslag bood, zodat toen de verjaringstermijnen van drie en vijf jaar zijn gaan lopen. Deze termijnen waren al voltooid toen Ap Support op 29 juni 2017 een stuitingshandeling verrichtte. Ook ter zake van de stelling dat ING bij het sluiten van de nadere overeenkomst van 23 mei 2011 misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, is het beroep op verjaring gehonoreerd omdat de invloed van het gestelde misbruik uiterlijk bij gelegenheid van de beëindiging van de kredietrelatie tussen partijen eind 2014/begin 2015 heeft opgehouden te werken, en de verjaringstermijn betreffende dit wilsgebrek noch door middel van de brief van 29 juni 2017 (die niet binnen een half jaar is gevolgd door een daad van rechtsvervolging) noch door middel van de brief van 24 november 2017 (waarin van een vernietiging van de nadere overeenkomst geen melding wordt gemaakt) is gestuit. Met betrekking tot de overhedge heeft de rechtbank geoordeeld dat ING bij Ap Support bekend heeft mogen veronderstellen dat zij meer rente zou betalen dan nodig was als de hoofdsom van de renteswap groter zou zijn dan de totale hoofdsom van de kredieten waarvan het renterisico werd afgedekt en dat ING daarom geen verplichting had om Ap Support daarover afzonderlijke mededelingen te doen of haar daarvoor te waarschuwen. Met betrekking tot de bankmarge heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gesteld dat ING een bovenmatige bankmarge in rekening heeft gebracht en Ap Support bekend mag worden verondersteld met het feit dat in de renteswapovereenkomst een bankmarge was verdisconteerd. Met betrekking tot de stelling dat ING een rentecapovereenkomst had moeten adviseren en dat Ap Support daarvoor een voorkeur zou hebben gehad, heeft de rechtbank overwogen dat deze stelling onvoldoende steun vindt in de processtukken en overige stellingen van Ap Support.
3.5.
Tegen deze beslissingen van de rechtbank en de motivering die daaraan ten grondslag ligt, komt Ap Support met zes grieven op. De beslissing van de rechtbank met betrekking tot de bankmarge in de renteswapovereenkomst wordt in dit hoger beroep niet bestreden. Dat betekent dat in dit hoger beroep tot uitgangspunt strekt dat het Ap Support bekend was dat in de renteswapovereenkomst een bankmarge ten gunste van ING was verdisconteerd.
4.Beoordeling
4.1.
Door middel van haar tweede grief komt Ap Support op tegen het oordeel van de rechtbank dat haar vorderingen zijn verjaard. Ze voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ze uiterlijk in mei 2011 op de hoogte is geraakt van de gestelde gebreken van de renteswapovereenkomst (mogelijkheid tot verhogen opslag en negatieve waarde). De nadere overeenkomst die zij toen met ING aanging, had volgens Ap Support niets met de renteswap te maken. Zij zou pas in 2017 van die gebreken op de hoogte zijn geraakt doordat zij daarover toen door haar juridisch adviseur werd geïnformeerd.
4.2.
De grief faalt. Ap Support wilde in 2008 – zoals ook haar bestuurder [naam 1] ter zitting van het hof verklaarde – zoveel mogelijk zekerheid ter zake van de door haar te betalen rente. Het heeft er alle schijn van dat zij toen welbewust heeft besloten om met ING de gewraakte renteswapovereenkomst aan te gaan. In de documentatie die Ap Support in 2008 van ING heeft ontvangen, wordt aan Ap Support in elk geval voldoende duidelijk kenbaar gemaakt (i) dat (onder andere) de renteswapovereenkomst ten opzichte van de kredietovereenkomsten een zelfstandige overeenkomst is, en dat aflossingen op het uitstaande krediet de verplichtingen uit de renteswapovereenkomst op zichzelf dus ongemoeid zullen laten, (ii) dat de mogelijkheid bestaat dat een renteswapovereenkomst gedurende haar looptijd een negatieve of positieve waarde ontwikkelt en (iii) dat aan ING een opslag moet worden betaald. ING stelt niet alleen dat de risico’s van de renteswapovereenkomst zich al medio 2009 manifesteerden en dat Ap Support daarom in elk geval sindsdien met die risico’s bekend is, maar ook – en naar het oordeel van het hof terecht – dat Ap Support in elk geval door de nadere overeenkomst van 2011, waarbij onder meer de aan ING verschuldigde opslag werd verhoogd, wist dat de renteswapovereenkomst die opslag
nietfixeerde. En ook in die nadere overeenkomst wordt uitdrukkelijk vermeld dat de renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen.
nietfixeerde. En ook in die nadere overeenkomst wordt uitdrukkelijk vermeld dat de renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen.
Voor zover al van de gestelde dwaling ter zake van de inhoud (inclusief de mogelijke negatieve waarde) van de renteswapovereenkomst sprake is geweest, heeft de rechtbank dan ook terecht geoordeeld dat Ap Support die dwaling dan uiterlijk bij het sluiten van de nadere overeenkomst met ING heeft ontdekt, zodat de verjaringstermijn (van drie jaar) op 24 november 2017 reeds was verstreken (art. 3:52 lid 1 onder Pro c BW). Hetzelfde geldt voor de verjaringstermijn betrekkelijk de gestelde schadevergoedingsvorderingen wegens een tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van ING, omdat in de stellingen van Ap Support besloten ligt dat zij uiterlijk in mei 2011 bekend werd met de schade die verband hield met nadelen/risico’s waarover ING geen adequate voorlichting zou hebben gegeven, en de voor die schade aansprakelijke persoon, zodat de verjaringstermijn (van vijf jaar) van art. 3:310 lid 1 BW Pro uiterlijk toen is gaan lopen. Anders dan Ap Support suggereert, kan de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro hier niet afhankelijk worden gesteld van het moment (naar zij stelt: in 2017) waarop zij door een derde over haar juridische positie werd geïnformeerd.
4.3.
Ap Support stelt in grief V dat de verjaringstermijn met betrekking tot haar vorderingen wegens misbruik van omstandigheden op zijn vroegst is gaan lopen op 31 december 2015, omdat het
nadeeldat zij door dat misbruik heeft geleden (de opslagverhoging) ten minste tot die tijd heeft doorgelopen. Die stelling is onjuist omdat de verjaringstermijn met betrekking tot een vordering wegens misbruik van omstandigheden, begint te lopen op het moment waarop de invloed van dat misbruik heeft opgehouden te werken (art. 3:52 lid 1 onder Pro b BW), en dat moment kan in dit geval worden bepaald op ten laatste het beëindigen van de kredietrelatie tussen partijen. Omdat Ap Support de desbetreffende verjaringstermijn in de stuitingsbrief van 24 november 2017 niet heeft gestuit, moet er, bij gebreke van een nadere, maar ontbrekende, motivering door Ap Support, van worden uitgegaan dat ook de gestelde vordering wegens misbruik van omstandigheden was verjaard toen Ap Support de onderhavige procedure tegen ING aanhangig maakte. Ook grief 5 faalt dus.
nadeeldat zij door dat misbruik heeft geleden (de opslagverhoging) ten minste tot die tijd heeft doorgelopen. Die stelling is onjuist omdat de verjaringstermijn met betrekking tot een vordering wegens misbruik van omstandigheden, begint te lopen op het moment waarop de invloed van dat misbruik heeft opgehouden te werken (art. 3:52 lid 1 onder Pro b BW), en dat moment kan in dit geval worden bepaald op ten laatste het beëindigen van de kredietrelatie tussen partijen. Omdat Ap Support de desbetreffende verjaringstermijn in de stuitingsbrief van 24 november 2017 niet heeft gestuit, moet er, bij gebreke van een nadere, maar ontbrekende, motivering door Ap Support, van worden uitgegaan dat ook de gestelde vordering wegens misbruik van omstandigheden was verjaard toen Ap Support de onderhavige procedure tegen ING aanhangig maakte. Ook grief 5 faalt dus.
4.4.
Omdat de gestelde vorderingen van Ap Support zijn verjaard, behoeven haar grieven voor het overige geen behandeling; het eventuele slagen daarvan kan immers niets afdoen aan het feit dat de vorderingen van Ap Support afstuiten op het feit dat ze zijn verjaard.
4.5.
Ap Support heeft geen (voldoende gemotiveerde) stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. De slotsom luidt dan ook dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Ap Support zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Ap Support in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 5.517 aan verschotten en € 17.115 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten indien ze niet zijn voldaan binnen veertien dagen nadat ze verschuldigd zijn geworden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022.