ECLI:NL:GHAMS:2022:491 - Gerechtshof Amsterdam - Verwerping bewijsuitsluiting smartphoneonderzoek bij dief...

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-004476-16

datum uitspraak: 8 februari 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 november 2016 in de strafzaak onder parketnummer 15-871557-14 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1992,

adres: [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

25 januari 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

primair
hij in of omstreeks de periode van 25 juli 2014 tot en met 26 juli 2014 te Burgerbrug, gemeente Schagen, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning gelegen aan de [adres 2], heeft weggenomen (onder andere)

- een of meer horloge(s), waaronder één dameshorloge van het merk en/of type Rolex Oyster en/of één herenhorloge van het merk en/of type Cartier Roadster, en/of

- een of meer ring(en), waaronder één meerkleurige gouden ring (afgezet met witte diamanten) van het merk Cartier, en/of

- een of meer oorbel(len), waaronder één (paar) oorbel(len) waarbij de oorbel (telkens) bestaat uit twee of drie door elkaar gedraaide ringen van gekleurd goud en/of bezet is met een steentje, en/of

- een of meer kledingstuk(ken) en/of kledingaccessoire(s), waaronder één sjaal, kleur bruin, van het merk Louis Vuitton, en/of

- een of meer computer(s), waaronder één tablet van het merk Samsung, en/of

- een zonnebril, kleur bruin, van het merk Ray Ban, en/of

- een autosleutel van het merk Saab, en/of

- een pet met klep, kleur zwart, met de tekst "New York", in elk geval enig goed, (telkens) geheel of ten dele toebehorende aan respectievelijk de heer [slachtoffer 1] en/of diens echtgenote en/of de heer [slachtoffer 2] en/of mevrouw [slachtoffer 3], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) het/de weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking;

subsidiair
hij in of omstreeks de periode van 25 juli 2014 tot en met 14 augustus 2014 te Burgerbrug, gemeente Schagen, en/of te Amsterdam, gemeente Amsterdam, en/of te Landsmeer, gemeente Landsmeer, en/of te Wilnis, gemeente De Ronde Venen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (onder andere)

- een of meer horloge(s), waaronder één dameshorloge van het merk en/of type Rolex Oyster en/of één herenhorloge van het merk en/of type Cartier Roadster, en/of

- een of meer ring(en), waaronder één meerkleurige gouden ring (afgezet met witte diamanten) van het merk Cartier, en/of

- een of meer kledingstuk(ken) en/of kledingaccessoire(s), waaronder één sjaal, kleur bruin, van het merk Louis Vuitton, en/of

- een of meer computer(s), waaronder één tablet van het merk Samsung, en/of

- een zonnebril, kleur bruin, van het merk Ray Ban, en/of

- een autosleutel van het merk Saab, en/of

- een pet met klep, kleur zwart, met de tekst "New York", op één of meer moment(en) in voormelde periode heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van (telkens een of meer van) voormelde goederen (telkens) wist(en) dan wel redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Bewijsoverweging

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe primair aangevoerd dat bij het door de politie verrichte onderzoek aan de smartphone van de verdachte sprake is geweest van een meer dan geringe inbreuk op zijn recht op privacy, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM Pro. Voorafgaand aan dit onderzoek aan de smartphone van de verdachte is geen toestemming gevraagd aan de officier van justitie of de rechter-commissaris. De raadsman stelt zich op het standpunt dat dit, gelet op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, zou moeten leiden tot het uitsluiten van de inhoud van de smartphone van het bewijs. De raadsman concludeert dat het tenlastegelegde feit dientengevolge niet wettig en overtuigend bewezen kan worden.

Subsidiair heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat “graaien”, zoals door de verdachte geuit in het op pagina 569 weergegeven Whatsappgesprek, niet betekent “wegnemen”. De tenlastegelegde diefstal kan volgens de raadsman ook om die reden niet wettig en overtuigend bewezen worden.

Het hof verwerpt het primaire verweer en overweegt daartoe als volgt.

Het hof begrijpt het verweer van de raadsman zo dat sprake zou zijn van een vormverzuim in het voorbereidende onderzoek dat, gelet op het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. De politie heeft onderzoek verricht aan de smartphone van de verdachte. Gelet op de stukken in het dossier stelt het hof vast dat dit onderzoek omvangrijk is geweest. Het hof volgt daarom het verweer van de raadsman voor zover hij heeft gesteld dat dit onderzoek aan de smartphone een meer dan geringe inbreuk heeft gemaakt op het recht op privacy van de verdachte, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM Pro. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad had voorafgaand aan het onderzoek hiervoor toestemming gevraagd moeten worden aan de officier van justitie of de rechter-commissaris. Dit vormverzuim kan niet meer worden hersteld.

Of aan dit vormverzuim gevolgen dienen te worden verbonden, hangt af van een aantal factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Uit het hiervoor overwogene blijkt het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim. Echter, gesteld noch gebleken is welk nadeel is veroorzaakt door het vormverzuim. Het hof zal derhalve volstaan met het constateren van het vormverzuim en hier geen gevolg aan verbinden.

Het hof verwerpt het subsidiaire verweer en verwijst voor de motivering daartoe naar de inhoud van de overweging met uitzondering van de daarin genoemde bewijsmiddelen zoals deze onder 3.4 is weergegeven in het vonnis waarvan beroep van 25 november 2016.

Het hof overweegt in aanvulling daarop nog het volgende.

In het op pagina 569 van het dossier weergegeven Whatsappgesprek heeft de verdachte op 30 juli 2014 aan [naam] onder meer aangegeven dat hij: “Was gewoon brutaal door alles aan t graaien”. Hoewel het op de weg van de verdachte had gelegen te kennen te geven wat hij specifiek heeft bedoeld met “graaien” heeft de verdachte ook in hoger beroep volhard in zijn uitleg dat hij daar niet “wegnemen” mee heeft bedoeld. Nu de verdachte geen overtuigende verklaring heeft kunnen geven voor wat hij daar volgens zijn eigen zeggen aan het doen was begrijpt het hof het begrip “graaien” in samenhang met de overige tekst in het voornoemde Whatsappbericht zo dat de verdachte aan [naam] heeft verklaard dat hij de tenlastegelegde oorbel heeft weggenomen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

primair
hij op 26 juli 2014 te Burgerbrug, gemeente Schagen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning gelegen aan de [adres 2] heeft weggenomen een oorbel, waarbij de oorbel bestaat uit twee of drie door elkaar gedraaide ringen van gekleurd goud en bezet is met een steentje, toebehorende aan de heer [slachtoffer 1].

Hetgeen primair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het primair bewezenverklaarde levert op:

diefstal.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het primair bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg primair bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 70 uren, bij niet verrichten te vervangen door 35 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 40 uren, bij niet verrichten te vervangen door 20 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van een oorbel. De verdachte is door de dochter van de aangever uitgenodigd voor een feest in haar ouderlijk huis. Dit vertrouwen heeft de verdachte vervolgens geschaad door uit een lade met sieraden een oorbel weg te nemen. Door aldus te handelen heeft de verdachte schade en hinder veroorzaakt, en te kennen gegeven weinig respect te hebben voor het eigendomsrecht van anderen.

In strafmatigende zin houdt het hof rekening met het tijdsverloop en de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 22c, 22d en 310 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
20 (twintig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D. Radder, mr. F.A. Hartsuiker en mr. A.M.P. Geelhoed, in tegenwoordigheid van

mr. R.L. Vermeulen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

8 februari 2022.