ECLI:NL:GHAMS:2023:2164

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002165-21

datum uitspraak: 18 september 2023

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2021 in de strafzaak onder de parketnummers 13-188576-21, 13-327299-20 (TUL) en 13-230937-20 (TUL) tegen

[verdachte01],

geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1981,

thans uit anderen hoofde gedetineerd in [adres01] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

4 september 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 15 juli 2021 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, [slachtoffer01] heeft mishandeld door meermalen, althans eenmaal met kracht en/of met gebalde vuist in/op/tegen de nek, de neus, het gezicht en/of het hoofd van voornoemde [slachtoffer01] te slaan en/of te stompen;

2.
hij op of omstreeks 15 juli 2021 te Amsterdam, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.

Bewijsoverwegingen

Ten aanzien van feit 1

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het onder 1 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte van de tenlastegelegde mishandeling moet worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij primair aangevoerd dat het dossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat, nu de verklaring van aangever niet als bewijsmiddel gebruikt mag worden. De verdediging heeft, aldus de raadsman, haar ondervragingsrecht niet effectief kunnen uitoefenen, zodat artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) wordt geschonden indien het hof de verklaring van aangever voor het bewijs gebruikt. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de verdachte een beroep op noodweer toekomt. Nu dit verweer betrekking heeft op het ontbreken van de wederrechtelijkheid van het handelen van de verdachte, vat het hof dit verweer van de raadsman op als een bewijsverweer. De verdediging heeft meer subsidiair een beroep gedaan op putatief noodweer.

Het hof overweegt als volgt.

Kan de verklaring van aangever gebruikt worden voor het bewijs?

Voor de verdediging moet er een behoorlijke en effectieve mogelijkheid hebben bestaan om belastende getuigen te ondervragen. Dit is een belangrijk algemeen uitgangspunt dat is gebaseerd op artikel 6 EVRM. Heeft de verdediging die mogelijkheid ten aanzien van een getuige niet gehad, dan zal de rechter, als hij de verklaring van die getuige voor het bewijs wil gebruiken, moeten beoordelen of daarmee het proces als geheel nog wel eerlijk is verlopen. Daarbij zijn de volgende beoordelingsfactoren van belang:

de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt;

het gewicht van de verklaring van de getuige voor de bewezenverklaring van het feit, en

het bestaan van factoren die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid.

Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan.

De verdediging heeft op de regiezitting van 25 augustus 2022 (onder meer) verzocht [slachtoffer01] als getuige te doen horen, welk verzoek door het hof is toegewezen. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 5 december 2022 blijkt dat het ondanks veel inspanningen niet gelukt is om de getuige op te sporen en te horen en dat het niet aannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn kan worden gehoord. Het hof heeft op 4 september 2023 vastgesteld dat onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord. Er was dan ook een goede reden dat het ondervragingsrecht niet kon worden uitgeoefend. Verder is van belang dat het bewijs dat het onder 1 tenlastegelegde door de verdachte is begaan niet in overwegende mate steunt op de verklaring van deze getuige. Het hof heeft de gehele tenlastegelegde gedraging op camerabeelden op zitting in het bijzijn van de verdachte en zijn raadsman waargenomen. Daarbij blijkt uit een proces-verbaal van bevindingen dat de verdachte de persoon was die de tenlastegelegde gedraging heeft begaan en blijkt uit de verklaring van de verdachte zelf dat hij degene was die op de camerabeelden te zien is. Ten slotte is van belang dat de verdediging daardoor in staat is gesteld om de betrouwbaarheid van de verklaring van deze getuige aan te vechten en er in zoverre een compenserende factor bestaat voor het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid. Het hof is onder al deze omstandigheden van oordeel dat, ondanks dat de verdediging de aangever niet als getuige heeft kunnen ondervragen, de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

Is er sprake van noodweer?

Aangever heeft verklaard dat een man naar hem toekwam die hem met kracht met een gebalde vuist een klap op zijn neus gaf, waarna hij een hevige pijn voelde en zijn reukvermogen kwijt was. Deze verklaring wordt ondersteund door de op de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde camerabeelden. Het hof vindt de verklaring dan ook betrouwbaar. Op de camerabeelden heeft het hof waargenomen dat de verdachte de aangever met een gebalde vuist in het gezicht stompt. Aangever staat op dat moment alleen, in een hoekje, met zijn rug tegen de muur, terwijl hij met zijn armen afwisselend zijn lichaam en gezicht afschermt. Uit de beelden blijkt op geen enkele manier dat daaraan voorafgaand sprake is geweest van een aanval of dreiging vanuit aangever of andere personen naar de verdachte. Integendeel, het is de verdachte die aangever opzoekt, terwijl de aangever op dat moment alleen in een hoekje staat en geen kant op kan. Het hof is dan ook van oordeel dat geen sprake is van enige ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van de verdachte.

Er is ook geen sprake van een situatie waarbij de verdachte kon, en ook redelijkerwijs mocht menen dat hij zich moest verdedigen omdat hij verontschuldigbaar zich het dreigende gevaar heeft ingebeeld dan wel de aard van de dreiging verkeerd heeft beoordeeld. Dat hij meende dat er gevaar dreigde, is niet aannemelijk geworden.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het onder 1 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.

Ten aanzien van feit 2

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het onder 2 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden.

De raadsman heeft bepleit dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij aangevoerd dat, zo begrijpt het hof, de verdachte op de tenlastegelegde datum geen werkelijke, actuele en voldoende bedreiging vormde die een fundamenteel belang van de samenleving aantastte. De verdachte was immers nog nooit onherroepelijk veroordeeld voor overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).

Het hof overweegt als volgt.

Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr dient de rechter te onderzoeken of het inreisverbod in strijd is met rechtsreeks werkende bepalingen van het Unierecht, en, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek in zijn uitspraak te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen.

Wanneer de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het inreisverbod heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het inreisverbod door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat dit in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het inreisverbod in strijd is met het Unierecht zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken, zoals wanneer de strafrechter vaststelt dat de oplegging van het inreisverbod evident in strijd is rechtstreeks werkende bepalingen van Unierecht.

De verdediging gaat ervan uit dat de rechter is gehouden om te onderzoeken of de verdachte
ten tijde van het tenlastegelegdenog altijd een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde, voordat tot een bewezenverklaring van een op artikel 197 Sr toegesneden tenlastelegging kan worden gekomen. Deze verplichting volgt echter niet uit het bepaalde in de Terugkeerrichtlijn, noch uit enige andere bepaling van Europees of nationaal recht in het geval van een onderdaan van een derde land. Dit volgt ook niet uit het door de raadsman aangehaalde arrest van de Hoge Raad. Weliswaar ging het in die zaak om een derdelander, maar deze had – zo nam de Hoge Raad tot uitgangspunt – een aan zijn familieband met zijn echtgenote ontleend verblijfsrecht in een andere EU-lidstaat.

Uit het dossier blijkt dat tegen de verdachte op 19 februari 2014 met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000 een inreisverbod voor de duur van tien jaar is uitgevaardigd. De verdachte was op de hoogte van de inhoud van deze beschikking, zo blijkt uit zijn verklaring afgelegd ter terechtzitting bij de politierechter op 23 juli 2021 en het door de verdachte ingestelde beroep tegen het uitgevaardigde inreisverbod. Dit beroep is door de bestuursrechter op 5 juni 2014 ongegrond verklaard. Desondanks verbleef de verdachte op 15 juli 2021 in Amsterdam. Het hof ziet geen omstandigheden op grond waarvan hij van oordeel is dat de oplegging van het inreisverbod evident in strijd is met het Unierecht. Dit is door de verdediging ook niet betoogd. Voorts blijkt uit het bovenstaande dat het hof niet behoeft te toetsen of de verdachte ook op het moment van de tenlastegelegde datum nog altijd een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast vormde. De verdachte heeft immers alleen de Somalische identiteit en is geen EU-burger.

Het hof acht het onder 2 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op 15 juli 2021 te Amsterdam [slachtoffer01] heeft mishandeld door eenmaal met gebalde vuist tegen het gezicht van voornoemde [slachtoffer01] te stompen.

2.
hij op 15 juli 2021 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

mishandeling.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hem een beroep op putatief noodweer toekomt.

Het hof acht, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk geworden dat de verdachte zich door aangever bedreigd voelde. Het hof verwerpt dan ook het verweer van de verdediging.

De verdachte is strafbaar, omdat ook daarnaast geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan mishandeling en heeft daarmee de lichamelijke integriteit van het slachtoffer geschonden. Feiten als deze zorgen voor gevoelens van onveiligheid in de samenleving. De verdachte heeft dit feit gepleegd terwijl hij niet in Nederland mocht verblijven.

Het hof houdt bij het bepalen van de straf rekening met straffen die meestal worden opgelegd voor soortgelijke feiten. Uit het Uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 28 augustus 2023 blijkt dat de verdachte zich eerder schuldig heeft gemaakt aan verschillende mishandelingen en momenteel een ISD-maatregel ondergaat. Het hof weegt dit mee, in die zin dat zij een straf gelijk aan het voorarrest oplegt. Het hof acht het onwenselijk om de verdachte na afronding van de ISD-maatregel nogmaals te confronteren met een strafrechtelijke (vrijheidsbenemende) sanctie.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

De verdachte heeft deze gevangenisstraf al uitgezeten. Alleen al om deze reden brengt deze strafoplegging de doelstelling van de Terugkeerrichtlijn niet in gevaar en is het daarmee niet in strijd.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63, 197 en 300 van het Wetboek van Strafrecht.

Vorderingen tenuitvoerlegging

Het openbaar ministerie heeft de tenuitvoerlegging gevorderd van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 26 mei 2021 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken en van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 7 oktober 2020 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 dagen. Deze vorderingen zijn in hoger beroep opnieuw aan de orde.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat beide vorderingen dienen te worden afgewezen.

Het hof zal de vordering tot tenuitvoerlegging af wijzen, nu de verdachte momenteel een ISD-maatregel ondergaat.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur
89 (negenentachtig dagen).

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Wijst af de vordering van de officier van justitie van 15 juli 2021, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 26 mei 2021, parketnummer 13-327299-20, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 2 weken.

Wijst af de vordering van de officier van justitie van 15 juli 2021, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 7 oktober 2020, parketnummer 13-230937-20, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 12 dagen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.P. den Otter, mr. A.W.T. Klappe en mr. N.E. Kwak, in tegenwoordigheid van mr. R.M. ter Horst, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 september 2023.

=========================================================================

[…]