Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.323.163/01
Zaaknummers rechtbank: C/13/706653 / FA RK 21-5443 en
C/13/718072 / FA RK 22-3238 (COH/LN)
Beschikking van de meervoudige kamer van 29 augustus 2023 in de zaak van
[de moeder] ,
wonende te [plaats A] , Turkije,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. N. Çiçek te 's-Gravenhage,
en
[de vader] ,
wonende te [plaats B] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. W.A. van der Stroom-Willemsen te Rotterdam.
Als belanghebbende is verder aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie [plaats B] ,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van de procedure bij de rechtbank
Het hof verwijst voor het verloop van de procedure bij de rechtbank naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 17 november 2022, uitgesproken onder voormelde zaaknummers (hierna: de bestreden beschikking).
2.De procedure in hoger beroep
2.1
De moeder is op 13 februari 2023 in hoger beroep gekomen van een deel van de bestreden beschikking.
2.2
De vader heeft op 7 april 2023 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn verder de volgende stukken binnengekomen:
- een bericht van de moeder van 13 april 2023, met het verzoek aan het hof om haar via beeldbellen tijdens de zitting te horen omdat zij in Turkije verblijft;
- een bericht van de moeder van 10 mei 2023, inhoudende het procesdossier in eerste aanleg;
- een bericht van de vader van 16 juni 2023, met als bijlagen producties 1 tot en met 5;
- een bericht van de moeder van 17 juli 2023, met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank op 20 oktober 2022.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 28 juni 2023 plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig:
- de advocaat van de moeder;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw N. Jansen.
Het verzoek van de moeder van 13 april 2023 met betrekking tot beeldbellen is door het hof toegewezen. De moeder heeft daarom via een videoverbinding aan de mondelinge behandeling deelgenomen.
De advocaat van de vader heeft ter zitting een pleitnotitie overgelegd.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van de vader aangegeven dat haar pleitnotitie en het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank op 20 oktober 2022 niet bij de stukken in het dossier zitten. De advocaat van de moeder heeft aangegeven dat zij, met toestemming van het hof, deze stukken na de mondelinge behandeling zal indienen.
2.5
De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met zaaknummer 200.322.816/01, waarbij onder andere de vader afgifte van [minderjarige] aan hem heeft verzocht alsmede afgifte van het paspoort van [minderjarige] aan hem. In deze zaak is een aparte beschikking per datum heden gewezen.
3.De vaststaande feiten
3.1
De vader en de moeder (hierna gezamenlijk ook te noemen: de ouders) zijn [in] 2014 met elkaar getrouwd in [plaats C] , Turkije. De ouders zijn direct na het huwelijk samen in Nederland gaan wonen. Het huwelijk is op 15 mei 2023 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 17 november 2022 in de registers van de burgerlijke stand.
De vader heeft de Nederlandse nationaliteit, de moeder heeft de Turkse nationaliteit.
3.2
Uit het huwelijk van de ouders is geboren:
- [minderjarige] , [in] 2017 te [plaats B] .
Voor de bestreden beschikking oefenden de ouders gezamenlijk het gezag uit.
[minderjarige] heeft vanaf zijn geboorte tot augustus 2021 in [plaats B] gewoond. [minderjarige] heeft de Nederlandse en de Turkse nationaliteit.
3.3
[minderjarige] verblijft sinds de zomer van 2021 met de moeder in Turkije en hij gaat naar een openbare school in [plaats A] .
4.De procedures tussen partijen
4.1
Op 30 augustus 2021 heeft de vader in Nederland onderhavig verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Bij verzoekschrift van 28 december 2021 heeft hij zijn verzoeken aangevuld c.q. gewijzigd. De vader heeft daarbij (voor zover hier van belang) primair verzocht het gezamenlijk gezag van de ouders te beëindigen en de vader met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] te belasten, subsidiair de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen en een zorg-/omgangsregeling vast te stellen.
4.2
Op 1 september 2021 heeft de vader bij de Centrale Autoriteit van Nederland een verzoek tot afgifte van [minderjarige] aanhangig gemaakt omdat volgens hem sprake is van internationale kinderontvoering. Dit heeft erin geresulteerd dat in Turkije thans een zaak betreffende de teruggeleiding van [minderjarige] aanhangig is.
4.3
De moeder heeft op 4 september 2021 een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen in Turkije aanhangig gemaakt.
4.4
In september 2021 heeft de Turkse rechter op verzoek van de moeder aan de vader een straat- en contactverbod jegens de moeder opgelegd. Het contactverbod is in november 2021 opgeheven en het straatverbod in het voorjaar van 2022.
4.5
Op 15 oktober 2021 heeft de vader een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ingediend bij de rechtbank Amsterdam. De moeder heeft in deze procedure geen verweer gevoerd. Bij beschikking van 11 november 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [minderjarige] aan de vader toevertrouwd.
4.6
Bij tussenbeschikking van 17 december 2021 heeft de rechtbank te Bodrum de moeder alleen met het gezag over [minderjarige] belast en een omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] bepaald, inhoudende dat zij op de eerste en derde zaterdag, zondag en woensdag van de maand tussen 10:00 uur en 17:00 uur contact met elkaar hebben. Het verzoek van de moeder om een uitreisverbod voor [minderjarige] op te leggen is afgewezen.
4.7
De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar verzoek tot het opleggen van een uitreisverbod voor [minderjarige] . Het beroep van de moeder is gegrond verklaard en op 27 januari 2022 is door de daartoe aangestelde Turkse autoriteiten voor [minderjarige] een uitreisverbod opgelegd.
4.8
Bij beschikking van 11 januari 2022 heeft de rechtbank te Bodrum het verzoek van de vader om de in 4.6 genoemde beschikking van 17 december 2021 te vernietigen voor zover daarbij aan de moeder het eenhoofdige gezag over [minderjarige] is toegekend, afgewezen omdat dit een tijdelijk toegestane beslissing is in afwachting van de uitkomst in de procedure betreffende de teruggeleiding en deze voorziening in het belang van het kind wordt geacht.
4.9
Op 14 januari 2022 heeft de vader op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) een verzoek ingediend bij de rechtbank tot onder meer afgifte van [minderjarige] aan de vader op straffe van een dwangsom en tot afgifte van zijn paspoort. De rechtbank heeft bij beschikking van 17 november 2022 (C/13/712791 / FA RK 22-357) de moeder veroordeeld tot afgifte van [minderjarige] aan de vader, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag voor iedere dag dat de moeder in gebreke is [minderjarige] aan de vader af te geven, met een maximum van € 50.000,-. Verder heeft de rechtbank bepaald dat [minderjarige] , in afwijking van artikel 28 lid 3 Paspoortwet Pro, niet bij de aanvraag en/of afgifte van het (nood)paspoort en/of laisser passer aanwezig hoeft te zijn.
De moeder heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking, bij het hof bekend onder zaaknummer 200.322.816/01.
4.1
Op dit moment zijn er tussen de ouders twee procedures in Turkije aanhangig: de teruggeleidingsprocedure en de echtscheidingsprocedure.
Bij vonnis van de rechtbank te Bodrum van 28 maart 2022 is de teruggeleiding van [minderjarige] naar Nederland gelast. De moeder is vervolgens tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen. Bij arrest van het gerechtshof in Izmir van 13 juli 2022 is voornoemde beslissing vernietigd en is het dossier terugverwezen naar de rechtbank te Bodrum voor nader onderzoek. Volgens het gerechtshof verblijft [minderjarige] in strijd met het gezagsrecht van de vader en daarmee ongeoorloofd in Turkije, maar is door de rechtbank te Bodrum onvoldoende onderzoek gedaan naar de (weigerings)gronden die de moeder heeft aangevoerd. De procedure loopt nu weer bij de rechtbank te Bodrum en is aangehouden tot oktober 2023 in afwachting van een sociale rapportage.
De Turkse echtscheidingsprocedure is aangehouden tot 23 oktober 2023 met het verzoek binnen twee maanden de beschikking van dit hof en de scheidingsbeslissing met akte non appel en registratie d.d. 15 mei 2023 uit Nederland (vertaald/apostille) over te leggen.
5.De omvang van het hoger beroep
5.1
Bij de bestreden beschikking is door de rechtbank:
- de echtscheiding tussen partijen uitgesproken;
- het gezamenlijk gezag van de ouders over [minderjarige] beëindigd en is de vader belast met het eenhoofdig gezag;
- een omgangsregeling bepaald waarbij:
- indien de moeder in Nederland woont; [minderjarige] van maandag tot woensdag (naar school) bij de moeder verblijft en van woensdag (uit school) tot vrijdag 18:00 uur bij de vader, met afwisselend de ene week aansluitend een weekend bij de vader en de andere week een weekendverblijf bij de moeder;
- indien de moeder in Turkije woont; [minderjarige] gedurende drie weken in de zomervakantie en één week in de kerstvakantie bij de moeder verblijft, alsmede in overleg belcontact en in overleg omgang in Nederland;
- voor recht verklaard dat op grond van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen niets te verdelen en/of verrekenen valt, en
- de beslissingen over het gezag en de omgangsregeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Gelet op de beslissing over het gezag is de rechtbank niet toegekomen aan de (subsidiaire) verzoeken van de vader en de moeder over de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] en heeft deze daarom afgewezen. Verder heeft de rechtbank de verzoeken van de moeder om kinder- en partneralimentatie afgewezen.
5.2
De moeder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking (in zoverre):
- het verzoek van de vader in eerste aanleg om het gezamenlijk gezag van de ouders te beëindigen en hem met het eenhoofdige gezag te belasten, (alsnog) af te wijzen en het gezamenlijk gezag in stand te laten;
- primair het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen aan te houden tot in de teruggeleidingsprocedure een eindoordeel is gewezen, subsidiair dit verzoek van de vader af te wijzen;
- de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling te wijzigen, in die zin dat indien de moeder in Turkije blijft wonen [minderjarige] tijdens alle (school)vakanties, waarbij in de zomervakantie vijf aaneengesloten weken, bij de moeder zal verblijven;
- de door de moeder in eerste aanleg verzochte kinderalimentatie (alsnog) toe te wijzen;
- de door de moeder in eerste aanleg verzochte partneralimentatie (alsnog) toe te wijzen;
- de door de moeder in eerste aanleg verzochte wijze van verdeling van de huwelijkse gemeenschap (alsnog) toe te wijzen en het verzoek van de vader ter zake de verklaring voor recht af te wijzen;
- dan wel een beschikking af te geven die het hof juist acht.
5.3
De vader verzoekt de verzoeken van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
6.De motivering van de beslissing
Aanhouden zaak
6.1
Op dinsdag 27 juni 2023 heeft de advocaat van de moeder het hof bericht dat de voor de moeder gereserveerde tolk in de Turkse taal heeft afgezegd. De moeder heeft daarom tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep primair verzocht de zaak aan te houden. De advocaat van de moeder heeft aangegeven de Turkse taal machtig te zijn en indien nodig voor de moeder te kunnen vertalen. Het hof heeft, na een korte schorsing van de mondelinge behandeling, besloten de zaak niet aan te houden en de advocaat van de moeder te laten vertalen.
Het ouderlijk gezag en de hoofdverblijfplaats
De standpunten van partijen
6.2
De moeder betwist dat de Nederlandse rechter bevoegd is om te beslissen op de verzoeken van de vader, aangezien de gewone verblijfplaats van [minderjarige] in Turkije is. De moeder voert hiertoe aan dat de vader toestemming heeft gegeven voor de verhuizing van [minderjarige] naar Turkije in augustus 2021 en de gewone verblijfplaats van [minderjarige] daarom vanaf dat moment is verplaatst naar Turkije. Verder wordt in de teruggeleidingsprocedure de vraag behandeld of sprake is van ongeoorloofd niet doen terugkeren van [minderjarige] naar Nederland. Omdat in de teruggeleidingsprocedure nog geen eindoordeel is gegeven, had de rechtbank beter de beslissing omtrent gezag en de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] kunnen aanhouden. In hoger beroep heeft de moeder haar standpunt gewijzigd met betrekking tot het ouderlijk gezag en acht zij de ouders in staat om het gezamenlijk ouderlijk gezag uit te oefenen. Als [minderjarige] in Turkije blijft wonen is het echter praktisch om de moeder alleen met het gezag te belasten en in de andere situatie de vader.
Volgens de moeder is de communicatie tussen de ouders op dit moment niet goed. Zij staat echter open voor contact met de vader over [minderjarige] en er is dan ook geen risico dat [minderjarige] klem of verloren raakt tussen de ouders bij gezamenlijk gezag. De moeder houdt de vader niet op de hoogte van de ontwikkelingen van [minderjarige] , omdat de vader haar dan uitscheldt en kleineert. Verder heeft zij in 2021 een gebieds- en contactverbod voor de vader jegens haar aangevraagd, maar daarna geen verlenging aangevraagd. Er is dan ook geen aanvaardbare reden om het gezamenlijk gezag te beëindigen. De moeder vindt het ook beter dat nog geen beslissing wordt gegeven over de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] , omdat zo wordt voorkomen dat de ouders te maken krijgen met tegenstrijdige uitspraken. Verder is het niet juist dat, zoals de vader stelt, de Turkse rechter in de teruggeleidingsprocedure wacht op een uitspraak van het hof.
De moeder verblijft thans met [minderjarige] in het vakantiehuis van de vader in [plaats A] , Turkije. De Turkse rechter heeft bepaald dat zij gedurende de echtscheidingsprocedure gerechtigd is in het vakantiehuis te wonen. Het gaat goed met [minderjarige] maar hij mist zijn vader. Het zou daarom goed zijn indien de vader vaker omgang met [minderjarige] heeft. De moeder kan instemmen met de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling in het geval zij in Nederland woont. Echter zal zij niet meeverhuizen indien [minderjarige] terug naar Nederland dient te gaan. Zij zal in Turkije blijven wonen en in dat geval is de vastgestelde omgangsregeling onredelijk. Verder betwist de moeder dat zij in de kamer aanwezig is wanneer [minderjarige] met de vader belt. Ook gelooft zij niet dat de vader daadwerkelijk bereid is de moeder (financieel) te ondersteunen in het geval zij naar Nederland zou verhuizen. Zo moeten de ouders van de moeder thans financieel bijspringen omdat de alimentatie die de vader betaalt door de hoge inflatie in Turkije niks waard is, aldus de moeder.
6.3
De vader is van mening dat de rechtbank hem terecht met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] heeft belast. Hij voert hiertoe aan dat hij door de moeder op geen enkele wijze bij de opvoeding van [minderjarige] wordt betrokken. Zo krijgt hij niks te horen over hoe het met [minderjarige] op school gaat en hij ontvangt geen rapporten. De vader wil meer zijn dan een vader op afstand voor [minderjarige] en wil betrokken worden bij zijn opvoeding. De vader heeft ongeveer om de twee maanden omgang met [minderjarige] in Turkije. De laatste keer was zeven weken geleden. Hij haalt [minderjarige] op in de straat bij het vakantiehuis in Turkije; bij het huis ophalen mag niet. Verder is ongestoord contact met [minderjarige] onmogelijk omdat de moeder tijdens het videobellen altijd in de kamer bij [minderjarige] aanwezig is.
De vader vindt het in het belang van [minderjarige] dat [minderjarige] weer bij hem in [plaats B] komt wonen, aangezien de vader [minderjarige] het meest te bieden heeft in opvoedkundig opzicht alsmede qua gezondheidszorg en financiële omstandigheden. Er is voor [minderjarige] een eigen kamer in de woning van de vader en dichtbij is een goede school voor hem. Verder heeft de vader contact met een kinderpsycholoog die [minderjarige] in Nederland kan begeleiden. Dit alles weegt op tegen de veranderingen die terugverhuizen naar Nederland met zich meebrengen.
De vader wil, indien [minderjarige] terug naar Nederland komt, het liefst middels een co-ouderschapsregeling met de moeder voor [minderjarige] zorgen. Ook wil hij de moeder helpen aan een woning te komen indien zij naar Nederland verhuist. De moeder heeft echter in december 2022 opnieuw een contactverbod voor de vader jegens de moeder aangevraagd.
De vader betwist dat de ouders hebben afgesproken dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] vanaf augustus 2021 in Turkije zou zijn. De moeder verklaart ook tegenstrijdig omtrent haar stelling dat de vader toestemming heeft gegeven voor de verhuizing van [minderjarige] naar Turkije. Zo verklaarde zij eerst dat de ouders samen in Nederland hebben besloten naar Turkije te emigreren en vervolgende verklaarde zij dat de ouders in Turkije hebben besloten daar te blijven, aldus de vader.
Het advies van de raad
6.4
De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gepersisteerd bij het aan de rechtbank gegeven advies om de vader met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] te belasten. De raad heeft de sociale situatie van de vader in kaart gebracht. Hij handelt zeer verstandig en hij is zich bewust van de positie van [minderjarige] . Zo heeft hij zich op voorhand laten informeren en bijstaan. Ook wil de vader een grote rol voor de moeder in het leven van [minderjarige] . Eenhoofdig gezag is noodzakelijk om de juridische procedure af te ronden, maar de vader wil daarna terug naar gezamenlijk gezag. De vader handelt dan ook in het belang van [minderjarige] .
De vader reist regelmatig naar Turkije om het contact tussen [minderjarige] en hem te behouden. De raad vraagt zich af waarom het voor de moeder niet mogelijk is om met [minderjarige] naar Nederland te reizen. De moeder heeft geen noodzaak om in Turkije te blijven want zij heeft geen baan. Ook heeft zij zelf het uitreisverbod voor [minderjarige] aangevraagd. De moeder stelt achter contact met de vader te staan, maar ondertussen vraagt zij een contactverbod aan. Ook wenst de moeder gezamenlijk gezag, maar informeert zij de vader niet over [minderjarige] . De moeder is dan ook inconsistent in haar standpunten.
De raad ziet geen bezwaren tegen terugverhuizen naar Nederland. [minderjarige] zal in dat geval de Nederlandse taal snel oppikken, aangezien kinderen van die leeftijd flexibel zijn.
De beoordeling
6.5
Nu de moeder en [minderjarige] zich in Turkije bevinden, moet het hof in de eerste plaats (ambtshalve) beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de verzoeken kennis te nemen. In zaken met betrekking tot het ouderlijk gezag zijn de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis) en het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKBV) van toepassing. In de verhouding tot het HKBV is Brussel II-bis van toepassing indien het kind zijn gewone verblijfplaats op het grondgebied van een EU-lidstaat heeft, artikel 61 Brussel Pro II-bis en artikel 52 HKBV Pro. Turkije is geen lidstaat van Brussel II-bis, Nederland wel. Zowel Nederland als Turkije zijn aangesloten bij het HKBV.
Het peilmoment van de gewone verblijfplaats van een kind is op grond van artikel 8 Brussel Pro
II-bis het tijdstip waarop de zaak bij het gerecht (in eerste aanleg) aanhangig is gemaakt. De vader heeft op 30 augustus 2021 het verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank aanhangig gemaakt. Dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] voor zijn vertrek naar Turkije in Nederland was, is tussen de ouders niet in geschil. De moeder voert echter aan dat de ouders in de zomer van 2021 hebben besloten dat [minderjarige] vanaf augustus 2021 zijn hoofdverblijf in [plaats A] , Turkije, zal hebben. De vader betwist dit en heeft op 1 september 2021 bij de Centrale Autoriteit van Nederland een verzoek tot afgifte van [minderjarige] aanhangig gemaakt.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de moeder onvoldoende met bewijsstukken heeft onderbouwd dat de ouders voornoemde afspraak hebben gemaakt. Zo voert zij aan dat de vader in Turkije is meegegaan naar een school om [minderjarige] daar in te schrijven. De manager van de betreffende school heeft echter in de Turkse teruggeleidingsprocedure verklaard dat de ouders tijdens de kennismaking besluiteloos waren over de inschrijving van [minderjarige] en het is ook niet tot een aanmelding gekomen. Hier kan dan ook niet uit worden afgeleid dat de ouders de afspraak hebben gemaakt dat [minderjarige] niet meer terug zou keren naar Nederland. De moeder heeft geen verdere feiten en omstandigheden genoemd waaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat de ouders deze afspraak hebben gemaakt. Daarmee komt het hof tot het oordeel dat sprake is van ongeoorloofd, in strijd met het gezagsrecht, niet doen terugkeren van [minderjarige] naar Nederland. Op basis van het voorgaande is de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 Brussel Pro II-bis bevoegd van de verzoeken kennis te nemen.
Op grond van artikel 15 van Pro het HKBV 1996 past de bevoegde rechter zijn eigen recht toe, en dat is het Nederlands recht.
6.6
De moeder verzoekt primair de beslissing (omtrent de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] ) aan te houden tot in de Turkse teruggeleidingsprocedure een eindoordeel is gegeven. Het hof zal de zaak echter niet aanhouden en overweegt daartoe als volgt. De vader heeft op 1 september 2021 een verzoek tot teruggeleiding van [minderjarige] gedaan bij de Centrale Autoriteit van Nederland. Artikel 15 van Pro de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: Uitvoeringswet) bepaalt dat de rechter die moet beslissen met betrekking tot de gezagsuitoefening over een kind ten aanzien van hetwelk een verzoek tot teruggeleiding is gedaan bij de centrale autoriteit, zijn beslissing aanhoudt tot op dat verzoek onherroepelijk is beslist. Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 15 van Pro de Uitvoeringswet volgt dat dit artikel in de wet is opgenomen om te voorkomen dat de ouder die het kind heeft ontvoerd of heeft vastgehouden onmiddellijk na de ontvoering/vasthouding een gezagsvoorziening te zijnen of haren gunste kan krijgen om de gedwongen teruggeleiding van het kind te voorkomen (Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20462, nr. 3). Dit artikel is in de wet opgenomen ter uitvoering van artikel 16 van Pro het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: HKOV).
Artikel 16 HKOV Pro richt zich echter enkel tot de rechter van de staat waarheen het kind ongeoorloofd is overgebracht, in dit geval Turkije. Dit staat dan ook een uitspraak in de huidige bodemprocedure niet in de weg.
6.7
Ten aanzien van het gezag overweegt het hof als volgt. Op grond van artikel 1:251 lid 2 BW Pro is het uitgangspunt dat het gezamenlijk gezag na echtscheiding doorloopt. In artikel 1:251a lid 1 BW is neergelegd dat de rechter na ontbinding van het huwelijk op verzoek van de ouders of van één van hen kan bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het gezamenlijk gezag van de ouders niet in stand kan blijven. Het door de moeder ongeoorloofd achterhouden van [minderjarige] in Turkije heeft tot een ernstige vertrouwensbreuk geleid tussen de ouders en is schadelijk voor [minderjarige] . Hij mist de dagelijkse zorg van zijn vader en zijn vertrouwde omgeving en school in Nederland. Er zijn zowel in Nederland als Turkije procedures en dat illustreert dat de ouders lijnrecht tegenover elkaar staan als het gaat om het belang van [minderjarige] . Zij hebben geen contact met elkaar. De moeder heeft een contact- en gebiedsverbod verzocht in Turkije, zodat de vader niet in de buurt van zijn vakantiewoning zou kunnen komen. Moeder meent dat zij vader alleen behoeft te informeren als er wijzigingen zijn en stelt dat dit niet mondeling kan, waarbij zij uit het oog verliest dat er gemaild kan worden en het in het belang van [minderjarige] is dat regelmatig gewone gebeurtenissen worden gedeeld, zodat vader in zijn contacten met [minderjarige] beter kan inspelen op wat [minderjarige] bezig houdt. Hoewel er geen nieuw gebiedsverbod is toegewezen, is de moeder niet in staat om de overdracht van [minderjarige] op een voor hem emotioneel veilige wijze te laten verlopen. Zo haalt de vader [minderjarige] in Turkije niet thuis op, maar een stuk verderop in de straat. Zonder contact met elkaar kunnen de ouders niet overleggen over gezagsbeslissingen omtrent [minderjarige] , hetgeen noodzakelijk is bij gezamenlijk gezag. Het hof verwacht niet dat er binnen afzienbare termijn verbetering in deze situatie tussen de ouders zal komen. Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank het gezamenlijk gezag van de ouders terecht heeft beëindigd.
Vervolgens rijst de vraag of de vader of de moeder met het eenhoofdig gezag belast dient te worden. Het hof overweegt daarover als volgt. Het hof volgt de raad in de stelling dat de moeder de afgelopen twee jaar niet in het belang van [minderjarige] heeft gehandeld. Zoals in 6.5 overwogen heeft zij in de zomer van 2021 [minderjarige] , in strijd met het gezagsrecht, niet terug naar Nederland laten keren vanuit Turkije. [minderjarige] is zonder afscheid van zijn school en vertrouwde omgeving met de moeder in Turkije gebleven en is tot op heden niet teruggekomen. Ook heeft de moeder tijdens de mondelinge behandeling verklaard de vader niet te informeren over [minderjarige] . Dit is echter wel één van de verplichtingen die horen bij de uitoefening van het gezag. Verder heeft de vader moeten procederen voor het contact dat hij op dit moment met [minderjarige] heeft, de moeder heeft dit niet uit zichzelf toegelaten. De moeder lijkt niet intrinsiek gemotiveerd het contact van [minderjarige] met de vader te faciliteren en in het belang van [minderjarige] de vader te betrekken bij zijn opvoeding. Wel erkent zij dat [minderjarige] het fijn vindt om contact te hebben met zijn vader.
Zo heeft [minderjarige] regelmatig (digitaal) contact met zijn vader en zij zien elkaar ongeveer iedere twee maanden. Ten aanzien van de vader overweegt het hof dat hij de terugkeer van [minderjarige] naar Nederland goed heeft voorbereid. Zo heeft hij zich op voorhand laten informeren en bijstaan door professionals. Hij heeft ervoor gezorgd dat [minderjarige] bij terugkomst naar Nederland direct naar zijn oude school terug kan, omdat [minderjarige] daar nog ingeschreven staat. Op school wordt actief aandacht besteed aan [minderjarige] en er is een foto van hem in het klaslokaal. De kamer van [minderjarige] in het huis van de vader in Nederland is nog volledig intact. Ook heeft de vader contact met een kinderpsycholoog die de terugkeer van [minderjarige] kan begeleiden en heeft hij gedacht aan taalondersteuning voor [minderjarige] in Nederland. Verder ziet de vader in dat het belangrijk is dat [minderjarige] de band met zijn moeder kan onderhouden en hij wil dit faciliteren.
Voorgaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat het meest in het belang van [minderjarige] is om de vader alleen met het gezag over hem te belasten. De vader heeft aangetoond in het belang van [minderjarige] te denken en het hof acht hem het best in staat ervoor te zorgen dat [minderjarige] ongestoord contact kan hebben met beide ouders. Het hof zal daarom de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.
6.8
Gelet op de beslissing met betrekking tot het eenhoofdig ouderlijk gezag is een beslissing over het vaststellen van de hoofdverblijfplaats niet meer aan de orde. De gezagdragende ouder is degene die in beginsel bepaalt waar hij met de minderjarige woont en de vader heeft duidelijk aangegeven dat hij niet van plan is om met [minderjarige] uit Nederland te vertrekken naar Turkije. Het hof wijst het subsidiaire verzoek van de moeder omtrent de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] dan ook af en bekrachtigt in zoverre de bestreden beschikking.
De omgangsregeling
6.9
De moeder stelt dat zij kan instemmen met de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling in het geval zij in Nederland gaat wonen. De moeder heeft echter tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij in Turkije blijft wonen, ook wanneer [minderjarige] naar Nederland terugkeert. Zij verzoekt daarom de vastgestelde omgangsregeling voor die situatie te wijzigen.
Het hof overweegt dat in de door de moeder voorgestelde regeling [minderjarige] meerdere keren per jaar heen en weer zal moeten reizen naar Turkije en dat hij nooit tijdens zijn (school)vakanties in Nederland zal verblijven. Het hof acht het heen en weer reizen op deze schaal en frequentie belastend voor [minderjarige] . Daarbij weegt mee dat wanneer [minderjarige] ouder wordt hij meer schoolverplichtingen krijgt en zijn sociale contacten met school-, sportclub- en leeftijdsgenoten een belangrijker onderdeel van zijn leven zullen vormen. Het hof acht het dan niet in zijn belang om elke vakantie naar Turkije af te reizen. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en de volgende omgangsregeling van de moeder met [minderjarige] vaststellen voor het geval zij in Turkije blijft wonen. In één schooljaar zijn twaalf vakantieweken. Van deze twaalf vakantieweken zal [minderjarige] 2/3 van de vakantieweken bij de moeder verblijven en 1/3 van de vakantieweken bij de vader. In de zomervakantie verblijft [minderjarige] drie (aaneengesloten) weken bij de moeder alsmede in de kerstvakantie één (aaneengesloten) week. De overige acht vakantieweken zullen de ouders in onderling overleg bij helfte dienen te verdelen. Met deze verdeling wordt tegemoet gekomen aan de wens van de vader om met [minderjarige] op vakantie te kunnen gaan en wordt de moeder de gelegenheid geboden regelmatig contact en omgang met [minderjarige] te hebben.
De kinderalimentatie
6.1
Het hof verwijst naar de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de inhoud van het toepasselijke recht.
De moeder verzoekt de door haar bij de rechtbank verzochte kinderalimentatie (alsnog) toe te wijzen. Aangezien het hof de beslissing van de rechtbank zal bekrachtigen en de vader daardoor met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] belast blijft, is hij degene die de zorg en opvoeding van [minderjarige] uitoefent en aan de andere ouder zo nodig een bijdrage kan verzoeken. Voor de niet gezagdragende moeder is er geen rechtsgrond om de vader kinderalimentatie aan haar te laten betalen. De bestreden beschikking zal op dit punt bekrachtigd worden.
De partneralimentatie
6.11
De moeder stelt ten aanzien van de door haar verzochte partneralimentatie dat volgens vaste jurisprudentie de behoefte aan de hand van de Hofnorm vastgesteld dient te worden. Het netto besteedbaar gezinsinkomen (NBGI) gedurende het huwelijk van partijen is een redelijk uitgangspunt om de behoefte van de moeder te berekenen. De rechtbank had volgens haar in redelijkheid en billijkheid het minimumloon in Turkije gecorrigeerd met de hoge prijzen kunnen vaststellen en dat zou uitkomen op een behoefte (en bij gebrek aan eigen inkomsten tevens een bijdrage) van € 750,- per maand. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder echter verduidelijkt dat zij het verzochte bedrag in eerste aanleg van € 3.229,- aan partneralimentatie per maand handhaaft.
De vader betwist de stellingen van de moeder en stelt, kort samengevat, dat toepassing van de Hofnorm niet redelijk en passend is nu de moeder in Turkije verblijft. Bij de behoeftebepaling moet rekening worden gehouden met de te verwachten kosten en deze zullen volgens de vader in Turkije lager zijn dan in Nederland. De vader verwijst naar zijn verweer in eerste aanleg waarin hij ook naar voren bracht dat de moeder kan werken gelet op haar academisch opleidingsniveau, leeftijd, gezondheid en het feit dat [minderjarige] naar school gaat.
6.12
Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank over met betrekking tot de bevoegdheid en het toepasselijke recht. Het hof oordeelt dat de moeder inzake de partneralimentatie ook in hoger beroep niet (voldoende) haar behoefte en behoeftigheid naar voren heeft gebracht en derhalve niet aan haar stelplicht in dit verband heeft voldaan. Een verwijzing naar het minimumloon in Turkije verhoogd met een bedrag vanwege stijgende kosten is onvoldoende. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de moeder geen enkel inzicht heeft gegeven in haar kosten van levensonderhoud in Turkije, nog afgezien van de vraag wat zij zelf kan bijdragen in haar levensonderhoud. Het hof zal daarom het hoger beroep van de moeder afwijzen en de bestreden beschikking op dit punt bekrachtigen.
Afwikkeling huwelijkse voorwaarden
6.13
Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank over met betrekking tot de rechtsmacht.
Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat het huwelijksgoederenregime van hen beheerst wordt door het Nederlands recht en de huwelijkse voorwaarden wat vorm betreft in Nederland geldig zijn. Partijen blijven echter van mening verschillen over de uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Het hof dient daarom de inhoud hiervan uit te leggen aan de hand van het Haviltex-criterium. Dit houdt in dat volgens vaste rechtspraak bij de uitleg van een overeenkomst het niet alleen aankomt op een taalkundige uitleg van een bepaling van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit de tekst van de opgestelde huwelijkse voorwaarden blijkt niet dat een gemeenschap alleen is uitgesloten voor de goederen in Turkije. Het hof oordeelt dat de moeder geen (andere) feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat het de bedoeling was van partijen om de gemeenschap alleen uit te sluiten voor de goederen in Turkije, dan wel dat de vader redelijkerwijs mocht verwachten dat de moeder deze uitleg aan de bepaling gaf. De speculatie over vragen en een uitleg door de notaris is onvoldoende. Dit ook in het licht van het feit de vader ten tijde van het ondertekenen van de huwelijkse voorwaarden enkel goederen in Nederland had. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit de stelling van de vader ondersteunt. Ook de verwijzing van de moeder naar de aangifte inkomstenbelasting snijdt geen hout omdat partijen fiscaal partner zijn tijdens het huwelijk.
Gelet op het voorgaande zijn er geen financiële bestanddelen op grond van de huwelijkse voorwaarden die nog verdeeld of verrekend moeten worden. De rechtbank heeft op juiste gronden op verzoek van de vader een verklaring voor recht afgegeven dat op grond van de huwelijkse voorwaarden van partijen niets te verdelen en/of te verrekenen valt. De verzoeken in hoger beroep van de moeder zullen worden afgewezen en de bestreden beschikking zal op dit punt worden bekrachtigd.
6.14
Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
7.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep van 17 november 2022, voor zover daarin:
- het gezamenlijk gezag van de vader en de moeder is beëindigd en de vader voortaan alleen met het gezag is belast over de minderjarige [minderjarige] ;
- de verzoeken van de moeder omtrent de kinder- en partneralimentatie zijn afgewezen;
- voor recht is verklaard dat op grond van de huwelijkse voorwaarden tussen partijen niets te verdelen en/of te verrekenen valt;
vernietigt de beschikking waarvan beroep van 17 november 2022, voor zover daarin een omgangsregeling van de moeder met [minderjarige] is bepaald indien zij in Turkije woont en, in zoverre opnieuw rechtdoende;
bepaalt een omgangsregeling van de moeder met [minderjarige] indien zij in Turkije blijft wonen, waarbij;
- [minderjarige] van de twaalf (school)vakantieweken in één jaar 2/3 van de vakantieweken bij de moeder verblijft en 1/3 van de vakantieweken bij de vader, waarbij [minderjarige] in de zomervakantie drie (aaneengesloten) weken bij de moeder verblijft alsmede één (aaneengesloten) week in de kerstvakantie. De overige acht vakantieweken zullen door de ouders in onderling overleg bij helfte worden verdeeld;
verklaart de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.M. Troost, G.W. Brands-Bottema en J. A. van Keulen, in tegenwoordigheid van mr. F. de Jongh als griffier en is op 29 augustus 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.