ECLI:NL:GHAMS:2023:2289

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.328.080/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 9 oktober 2023

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAS BOTERBLOEM BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. S.J.B. Drijber, kantoorhoudende te Velp,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ D.I.G.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. C. Dullaart, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SANDSTENEN PROJECTEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam;

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JWTM VASTGOED B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. C. Dullaart, kantoorhoudende te Amsterdam.

Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als BBB;
verweerster als Beleggingsmaatschappij D.I.G.;
belanghebbende sub 1 als SP;
belanghebbende sub 2 als JWTM;
belanghebbende sub 1 en 2 gezamenlijk als SP c.s.;
verweerster en belanghebbenden sub 1 en 2 gezamenlijk als Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s.

1.Het verloop van het geding

1.1

BBB heeft bij op 7 juni 2023 ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G. over de periode vanaf 1 januari 2017;

als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:

a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Beleggingsmaatschappij D.I.G., met doorslaggevende stem en waarbij SP en JWTM slechts gezamenlijk met deze derde vertegenwoordigingsbevoegd zijn; of

b. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. Beleggingsmaatschappij D.I.G. te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2

Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben bij verweerschrift van 17 augustus 2023 de Ondernemingskamer verzocht primair BBB niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek, subsidiair het verzoek van BBB af te wijzen en BBB te veroordelen in de volledige kosten van de procedure.

1.3

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 7 september 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Voor Beleggingsmaatschappij D.I.G c.s. was tevens mr. J. van der Steenhoven aanwezig, kantoorgenoot van mr. Dullaart. Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben van tevoren nadere producties toegestuurd en die in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

1.4

Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de Ondernemingskamer de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. Op 21 september 2023 hebben de advocaten bericht dat geen minnelijke regeling is bereikt en de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te geven.

2.Inleiding en feiten

2.1

Beleggingsmaatschappij D.I.G. houdt zich bezig met het beheer en de exploitatie van een onroerendgoedportefeuille. Tussen de drie aandeelhouders van Beleggingsmaatschappij D.I.G. is onenigheid ontstaan over de exploitatie van het onroerend goed, het financiële beleid en de gewenste ontvlechting van hun verschillende belangen in (en buiten) Beleggingsmaatschappij D.I.G. BBB, die anders dan haar beide medeaandeelhouders niet in het bestuur is vertegenwoordigd, stelt zich op het standpunt dat het handelen van Beleggingsmaatschappij D.I.G. gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. De klachten hebben vooral betrekking op de administratie van het beheer, de informatieverstrekking aan aandeelhouders en tegenstrijdige belangen.

2.2

Beleggingsmaatschappij D.I.G. is in 1944 opgericht. Sinds 2007 zijn BBB, SP en JWTM aandeelhouders van Beleggingsmaatschappij D.I.G. Op dit moment houden zij elk (afgerond) 33,33% van de aandelen in Beleggingsmaatschappij D.I.G. SP en JWTM vormen het bestuur van Beleggingsmaatschappij D.I.G. en zij zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd Beleggingsmaatschappij D.I.G. te vertegenwoordigen.

2.3

[A] (hierna:
[A]) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van BBB. [B] (hierna:
[B]) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [C] (hierna:
[C]) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van JWTM.

2.4

Beleggingsmaatschappij D.I.G. drijft een onderneming die zich bezighoudt met het verkrijgen, beheren, exploiteren en vervreemden van registergoederen. Beleggingsmaatschappij D.I.G. heeft een aanzienlijke vastgoedportefeuille opgebouwd. Sinds 2016 heeft zij geen nieuwe objecten meer aangekocht.

2.5

[B] en [A] hebben een achtergrond in de makelaardij. Sinds 2003 hebben zij onroerend goed aangekocht. Vanaf 2006 zijn [B] en [A] ook gezamenlijk kantoor gaan houden. Aan hun samenwerking lag geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag. De panden die werden toegevoegd aan de portefeuille werden ofwel privé aangekocht, ofwel via de persoonlijke vennootschappen SP en BBB, ofwel via de (inmiddels ontbonden) [F] De mate waarin zij (of aan hen gelieerde vennootschappen) participeerden in de verworven objecten varieerde; soms participeerden daarbij ook derden.

2.6

Sinds 2007 werken [B] en [A] samen met [C] . In mei 2007 hebben zij gezamenlijk, via SP, BBB en JWTM, de aandelen verworven in Beleggingsmaatschappij D.I.G., dat op dat moment een pand in eigendom had.

2.7

Vanaf 2007 vormden SP (althans tot 2012 een andere vennootschap van [B] , namelijk [D] ) en BBB het bestuur van Beleggingsmaatschappij D.I.G. Sinds maart 2016 maakt ook JWTM deel uit van het bestuur van Beleggingsmaatschappij D.I.G.

2.8

Op 4 juli 2016 hebben SP en JWTM gezamenlijk een pand aan de Nicolaas Witsenkade 38 in Amsterdam gekocht.

2.9

Eind 2016 heeft [A] te kennen gegeven zijn aandelen aan [B] en [C] te willen verkopen. In 2017 zijn daarover gesprekken tussen partijen gevoerd.

2.1

In augustus 2018 is Beleggingsmaatschappij D.I.G. verhuisd van een kantoor aan de Keizersgracht 206 dat zij huurde van BBB en SP naar de begane grond van het pand aan de Nicolaas Witsenkade 38 te Amsterdam. [A] heeft tegen deze verhuizing geprotesteerd.

2.11

In de algemene vergadering van 4 juli 2019 is BBB ontslagen als bestuurder van Beleggingsmaatschappij D.I.G. Als reden voor het ontslag is opgegeven dat de feitelijke betrokkenheid van BBB en haar (indirect) aandeelhouder en bestuurder bij de onderneming van Beleggingsmaatschappij D.I.G. al lange tijd zeer beperkt tot nihil is. Tijdens deze algemene vergadering is ook de jaarrekening 2018 vastgesteld (waarbij de gevolmachtigde van BBB zich van stemming heeft onthouden) en zijn de managementvergoedingen voor SP en JWTM vastgesteld op respectievelijk € 25.000 en € 50.000 ex btw per jaar.

2.12

In de algemene vergadering van 8 maart 2021 is besloten het vastgoed van de vennootschap te verkopen. In de (concept)notulen staat dat SP en JWTM geen andere uitweg zien om te komen tot afwikkeling van de samenwerking met BBB.

2.13

Bij e-mail van 10 maart 2021 van mr. Dullaart, hebben SP en JWTM voorgesteld BBB uit te kopen. BBB heeft het voorstel afgewezen.

2.14

In de algemene vergadering van 25 mei 2021, waarbij BBB niet vertegenwoordigd was, is besloten tot uitkering van een interim-dividend ad € 1,2 miljoen, te betalen door middel van verrekening met de vorderingen van de vennootschap op haar aandeelhouders.

2.15

Op 25 februari 2022 heeft de Ondernemingskamer een (eerder) enquêteverzoek van BBB afgewezen (ECLI:NL:GHAMS:2022:577). Daarin heeft zij onder meer overwogen:

“3.24 Hoewel er op een aantal punten vraagtekens te plaatsen zijn bij het beleid en de gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G., leidt een belangenafweging tot afwijzing van het verzoek van BBB. Duidelijk is dat bij partijen al geruime tijd de wens bestaat de samenwerking zoals deze in de vennootschap vorm heeft gekregen, te beëindigen. Over overname van de aandelen van BBB hebben zij geen overeenstemming kunnen bereiken, waarna op 8 maart 2021 is besloten tot verkoop van de gehele vastgoedportefeuille over te gaan. In het licht hiervan acht de Ondernemingskamer niet opportuun de vennootschap nu nog te belasten met de kosten en het tijdsbeslag die gepaard gaan met een onderzoek. De gegrond bevonden bezwaren zijn van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel. Dit leidt tot de slotsom dat het verzoek van BBB tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G. zal worden afgewezen.”

2.16

Na deze beschikking van de Ondernemingskamer hebben partijen (nogmaals) gesproken over een scheiding der wegen door middel van een uitkoop van BBB en/of de verkoop van de vastgoedportefeuille. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. Wel zijn sindsdien zes objecten verkocht voor een totaalbedrag van bijna € 3 miljoen. De vennootschap heeft op dit moment nog 25 diverse objecten. De portefeuille omvat woningen, horecagelegenheden, winkels, kantoorpanden en ontwikkellocaties.

2.17

Op 30 september 2022 heeft een algemene vergadering plaatsgevonden, waar onder andere een uitkoop van BBB en de persoon van een in dat kader te benoemen taxateur zijn besproken. Voorafgaand, tijdens en na de vergadering zijn namens BBB een groot aantal (deels schriftelijke) vragen gesteld, onder meer over de jaarrekening. Een deel van die vragen is door de bestuurders van Beleggingsmaatschappij D.I.G. beantwoord.

2.18

Tijdens de algemene vergaderingen van 22 november 2022 en 25 april 2023 zijn de jaarrekeningen 2021 en 2022 vastgesteld en is besloten tot een dividenduitkering over deze boekjaren van in totaal € 600.000 (2021), respectievelijk € 900.000 (2022). Blijkens de jaarrekening 2022 zijn in de boekjaren 2021 en 2022 de volgende resultaten behaald:

Blijkens de toelichting op de winst- en verliesrekening bestaan de overige bedrijfsopbrengsten in beide jaren (met uitzondering van een bedrag van € 15.000 in 2022) uit verkoopopbrengsten van vastgoedbeleggingen.

2.19

BBB heeft bij brief van 16 mei 2023 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G. kenbaar gemaakt.

2.2

Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben op 11 juli 2023 een dagvaarding laten betekenen waarin zij zich op het standpunt stellen dat partijen op of rond 30 september 2022 een uitkoop van BBB zijn overeengekomen en waarin zij - primair - nakoming van deze overeenkomst vorderen en betaling van volgens hen door [A] en BBB nog verschuldigde beheervergoedingen en - subsidiair - op de voet van artikel 2:336 BW, overdracht van de door BBB gehouden aandelen in Beleggingsmaatschappij D.I.G.

3.De gronden van de beslissing

Ontvankelijkheid

3.1

Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. betogen dat BBB niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Zij stellen onvoldoende tijd te hebben gehad om de bezwaren van BBB te onderzoeken en waar nodig maatregelen te nemen, terwijl door BBB in het verzoekschrift ook nieuwe bezwaren worden opgeworpen die niet eerder schriftelijk kenbaar zijn gemaakt.

De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. De bezwarenbrief dateert van 16 mei 2023, terwijl het verzoekschrift op 7 juni 2023 is ingediend. Daarmee hadden Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. voldoende tijd om op de gerezen bezwaren te reageren. Anders dan Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. aanvoeren, zijn die bezwaren voldoende concreet naar voren gebracht. In de bezwarenbrief wordt onder meer geklaagd over ontoereikende informatie naar aanleiding van de laatste algemene vergadering, over het investeringsbeleid en de voorgenomen aankoop van panden en over het gestelde operationele verlies. Bezien in samenhang met de onderwerpen die al in de eerste enquêteprocedure aan de orde zijn gesteld en met de gesprekken die partijen nadien hebben gevoerd, moet voor Beleggingsmaatschappij D.I.G. duidelijk zijn geweest wat de bezwaren van BBB waren. De bezwaren die in het verzoekschrift naar voren zijn gebracht, liggen in het verlengde van die eerdere bezwaren.

Het enquêteverzoek

3.2

BBB heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G. De klachten hebben betrekking op de informatieverstrekking aan BBB, de verkoop van de vastgoedportefeuille, het beheer door Beleggingsmaatschappij D.I.G. van panden die (gedeeltelijk) aan derden behoren, de kostenstructuur (waaronder met name de huur van het kantoorpand) en de vaststelling van de jaarrekening, de winstbestemming en decharge.

3.3

Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

Informatieverstrekking

3.4

BBB voert samengevat aan dat zij anders dan haar beide medeaandeelhouders niet in het bestuur vertegenwoordigd is en dat zij daarom een informatieachterstand heeft. Zij heeft daarom herhaaldelijk om aanvullende informatie verzocht, onder meer voorafgaand aan de algemene vergaderingen van 30 september 2022 en 25 april 2023 en naar aanleiding van de algemene vergadering van 30 september 2022. Deze vragen zijn evenwel onvoldoende concreet beantwoord. BBB stelt daarom onvoldoende door Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. te zijn geïnformeerd.

3.5

Beleggingsmaatschappij D.I.G. fungeert als vehikel voor de samenwerking van de drie aandeelhouders. Waar SP ( [B] ) en JWTM ( [C] ) ook als bestuurder bij Beleggingsmaatschappij D.I.G. zijn betrokken, is BBB als enige aandeelhouder niet in het bestuur vertegenwoordigd. BBB is daardoor bij de behartiging van zijn zakelijke belangen in Beleggingsmaatschappij D.I.G. in zoverre van hen afhankelijk. In aanmerking genomen dat SP ( [B] ) en JWTM ( [C] ) gezamenlijk optrekken, komt de positie van BBB ( [A] ) feitelijk neer op die van minderheidsaandeelhouder. Onder die omstandigheden rust op Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. de verplichting bijzondere zorgvuldigheid jegens BBB te betrachten die onder meer meebrengt dat BBB ruimhartig van informatie wordt voorzien.

3.6

In dit geval had BBB ( [A] ) zelfstandig toegang tot de administratie van Beleggingsmaatschappij D.I.G. en tot haar bankrekeningen. BBB heeft in uitvoerige vragenlijsten vele vragen gesteld en om onderliggende documentatie verzocht. In het algemeen zijn de vragen behoorlijk beantwoord. Voor zover niet alle vragen zijn beantwoord of niet aan alle verzoeken om onderliggende documentatie is voldaan, mocht Beleggingsmaatschappij D.I.G. zich redelijkerwijs op het standpunt stellen dat BBB, in aanmerking genomen de hoeveelheid (vervolg)vragen die reeds waren beantwoord en de documentatie waartoe zij al toegang had, niet nader behoefde te worden geïnformeerd. De wijze waarop BBB als aandeelhouder van Beleggingsmaatschappij D.I.G. van informatie is voorzien levert geen gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.

Verkoop van de vastgoedportefeuille

3.7

BBB klaagt erover dat Beleggingsmaatschappij D.I.G. is teruggekomen van het besluit tot verkoop van de vastgoedportefeuille waarmee de algemene vergadering van 8 maart 2021 haar instemming had betuigd. Tijdens de algemene vergadering van 25 april 2023 bleek dat het bestuur niet langer wilde verkopen maar juist wilde investeren in nieuwe panden om de fiscale herinvesteringsreserve te kunnen benutten. BBB voert aan dat aldus geen eenduidig beleid wordt gevoerd. Anders dan ten tijde van de eerste enquêteprocedure nog werd beoogd, heeft Beleggingsmaatschappij D.I.G. toch afgezien van verkoop van de gehele portefeuille. Hierdoor blijft BBB opgesloten als minderheidsaandeelhouder en wordt onvoldoende rekening gehouden met haar belangen, zo betoogt zij.

3.8

Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben aangevoerd dat wel degelijk een deel van de portefeuille (zes panden) is verkocht. Inmiddels zijn de marktomstandigheden zodanig veranderd dat het niet aantrekkelijk is om nog meer panden te verkopen. Het bestuur acht het op dit moment daarom niet in het belang van de vennootschap om door te gaan met de verkoop van panden.

3.9

De Ondernemingskamer is van oordeel dat het tot de autonomie van het bestuur behoort om het verkoopbeleid aan te passen aan de gewijzigde marktomstandigheden zoals de gestegen rente en de stagnatie van huizenprijzen. Dat het bestuur daar in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet toe heeft kunnen besluiten is niet gebleken. Deze klacht kan daarom niet bijdragen aan twijfel omtrent het beleid en de gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G. Het betekent wel dat – anders dan bij het vorige enquêteverzoek – er bij de verdere beoordeling niet van kan worden uitgegaan dat de vastgoedportefeuille zal worden verkocht. Bij de verdere beoordeling dient dan ook tot uitgangspunt dat de samenwerking van de drie aandeelhouders in Beleggingsmaatschappij D.I.G. vooralsnog zal voortduren.

Beheervergoedingen en huur kantoorpand

3.1

Beleggingsmaatschappij D.I.G. beheert niet alleen eigen panden, maar voert ook het beheer voor panden van derden, waaronder panden die direct of indirect (mede) toebehoren aan een of meer van haar aandeelhouders. Dit beheer bestaat onder meer uit het (laten) verrichten van onderhoud en het incasseren van huurbetalingen. BBB klaagt erover dat schriftelijke beheersovereenkomsten ontbreken, terwijl ook anderszins geen duidelijke afspraken over het beheer van panden zijn gemaakt, ook niet met betrekking tot de panden van BBB die door Beleggingsmaatschappij D.I.G. worden beheerd. Voor het beheer wordt bovendien selectief gefactureerd. Zo hebben [A] en [B] gezamenlijk met [E] een pand in mede-eigendom. [A] en [E] hebben voor de kosten van het beheer wel een factuur ontvangen, maar [B] niet. Ook voor andere panden die (indirect) aan [B] toebehoren, worden geen beheervergoedingen in rekening gebracht. Beleggingsmaatschappij D.I.G. zou pas willen factureren aan (vennootschappen verbonden aan) [B] en [C] , wanneer met [A] overeenstemming is bereikt over de hoogte van de beheervergoedingen. Daarbij komt dat de inkomsten uit het voor derden uitgevoerde beheer niet in de jaarrekening is opgenomen. Hierdoor geeft de jaarrekening geen getrouw beeld van het vermogen en het resultaat van de vennootschap. Ook wordt over de beheervergoedingen ten onrechte geen btw afgedragen. Onduidelijk is bovendien welke kosten SP en JWTM voor het uitvoeren van dit beheer hebben gemaakt en waarom zij stellen daarvoor jegens Beleggingsmaatschappij D.I.G. aanspraak te kunnen maken op een vergoeding bovenop hun bestaande managementvergoeding. Ook overigens is onduidelijk welke activiteiten SP en JWTM ten behoeve van de vennootschap verrichten.

3.11

Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. voeren tot hun verweer aan dat de vennootschap BBB en [A] inmiddels in rechte heeft betrokken ter zake van de vordering tot betaling van een beheervergoeding. Bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst, is BBB ( [A] ) een redelijke vergoeding verschuldigd. Het gaat hier om een zuiver vermogensrechtelijk geschil dat inmiddels aan de civiele rechter wordt voorgelegd. Dit onderwerp leent zich daarom niet voor beoordeling in een enquêteprocedure. Daar komt bij dat SP ( [B] ) en JWTM ( [C] ) hebben bevestigd dat zij ook de ter zake van het beheer van (deels) aan hen toebehorende panden verschuldigde beheervergoeding aan de vennootschap zullen betalen als BBB ( [A] ) dat ook doet. Daarbij zal iedere aandeelhouder op gelijke wijze worden gefactureerd zodat van willekeur geen sprake is. De hele discussie is juist gestokt doordat BBB ( [A] ) geen afspraken over het beheer van eigen panden wenst te maken. Door die weigering hebben SP en JWTM nog geen factuur ontvangen; zij zullen worden gefactureerd zodra vast staat welke vergoeding (als percentage van de geïncasseerde huur) BBB aan de vennootschap verschuldigd is.

3.12

De Ondernemingskamer verwerpt het betoog dat dit onderwerp zich niet leent voor beoordeling in een enquêteprocedure. De kwestie van de beheervergoedingen gaat over een van de kernactiviteiten van de onderneming van Beleggingsmaatschappij D.I.G., te weten het beheer van vastgoed. De vraag of de daarvoor verschuldigde vergoedingen al dan niet worden geïncasseerd, of daarvoor een voldoende kenbare contractuele grondslag bestaat en of een en ander op een juiste en inzichtelijke manier wordt geadministreerd is geen zuiver vermogensrechtelijke kwestie maar raakt direct aan het beleid en de gang van zaken van de vennootschap.

3.13

Beleggingsmaatschappij D.I.G. beheert niet alleen eigen vastgoed (geschatte totale waarde: circa € 16 miljoen) maar ook dat van derden (geschatte totale waarde: circa € 100 miljoen). Het gaat daarbij om objecten in (mede-)eigendom van BBB ( [A] ) en/of SP ( [B] ), aan hen gelieerde personen- of kapitaalvennootschappen en van verschillende derden. De verhoudingen waarin wordt geparticipeerd en de partijen die participeren verschilt telkens. Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. hebben een overzicht overgelegd met 53 verschillende huurstromen. Ter zitting hebben zij bevestigd dat dit overzicht (gedateerd 24 december 2021) niet volledig en niet meer actueel is.

3.14

Met betrekking tot het beheer, huurincasso en onderhoud, ten behoeve van derden is de vennootschap geen schriftelijke overeenkomsten aangegaan met de verschillende eigenaars. Afgezien van [A] (BBB) en [E] heeft Beleggingsmaatschappij D.I.G. in de afgelopen jaren ook geen facturen verzonden aan de eigenaars van deze panden ter zake van de huurincasso. Gelet op de waarde van de vastgoedportefeuilles die zij voor derden beheert, ligt het in de rede dat een substantieel aandeel van de diensten die Beleggingsmaatschappij D.I.G. verleent niet in rekening is gebracht. Over deze diensten heeft zij ook geen btw afgedragen, terwijl een groot deel van haar activiteiten aldus evenmin een weg in de jaarrekeningen van de afgelopen jaren lijkt te hebben gevonden. De facturen die wel aan [A] (BBB) en [E] zijn verzonden, zijn overigens evenmin in de jaarrekening verwerkt. Of de aangifte van vennootschapsbelasting correct is geschied, laat zich raden. Aangezien Beleggingsmaatschappij D.I.G. in de afgelopen jaren geen rekeningen aan derden heeft verstuurd, is aan gerede twijfel onderhevig of de vennootschap nog in staat zal zijn die beheervergoedingen bij derden te incasseren. Zeker nu het gaat om een kernactiviteit van Beleggingsmaatschappij D.I.G., voedt deze wijze van bedrijfsvoering twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Bij dit alles moet worden bedacht dat de vennootschap volgens de jaarrekeningen 2021 en 2022 nauwelijks of geen operationele winst maakt en dat haar positieve resultaten in deze jaren vrijwel uitsluitend zijn toe te schrijven aan de verkoopopbrengsten van afgestoten vastgoed.

3.15

Daarbij speelt ook nog het onderwerp van tegenstrijdig belang. De Ondernemingskamer memoreert in dit verband dat een bestuurder geldt als geconflicteerd in de zin van artikel 2:239 lid 6 BW indien hij te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en haar onderneming. De vraag of dat het geval is moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien een bestuurder geconflicteerd is, dient deze zich te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming over de desbetreffende transactie. Ook overigens is een hogere mate van zorgvuldigheid vereist in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de transactie. Daarbij moeten de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden worden gehouden en dient een zo groot mogelijke openheid te worden betracht. De verhoogde zorgvuldigheid dient in beginsel erop te zijn gericht dat de transactie geschiedt onder redelijke en marktconforme voorwaarden zodat deze zakelijk verantwoord is. Daartoe kan inschakeling van deskundige derden gewenst en onder omstandigheden geboden zijn (vgl. o.a. OK 6 april 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:844).

3.16

Beleggingsmaatschappij D.I.G. beheert een groot aantal objecten waarin [B] een (indirect) belang heeft. In zijn hoedanigheid van (indirect) eigenaar van deze objecten heeft [B] belang bij een lage beheervergoeding, terwijl hij als (indirect) bestuurder van Beleggingsmaatschappij D.I.G. juist dient te streven naar een hoge beheervergoeding. [B] heeft in dit opzicht dan ook een tegenstrijdig belang. Dit betekent dat zorgvuldigheid, transparantie en marktconformiteit ten aanzien van het beheer van deze objecten van des te groter belang zijn. Gelet op de onduidelijkheid die op dit punt bestaat, valt te betwijfelen of de vereiste zorgvuldigheid en transparantie wel is betracht.

3.17

Ook het gegeven dat BBB ( [A] ) en [E] wel zijn gefactureerd en BBB ( [A] ) in rechte is betrokken, terwijl aan andere partijen geen rekeningen zijn verzonden, voedt twijfel aan de juistheid van het beleid. Die twijfel wordt niet weggenomen door de verzekering van JWTM ( [C] ) en SP ( [B] ) dat zij op gelijke voet beheervergoedingen zullen gaan betalen zodra daarover met BBB ( [A] ) duidelijkheid bestaat. Daarbij komt dat zij, naar zij op zitting hebben bevestigd, van plan zijn om, zodra zij door de vennootschap zullen worden gefactureerd, op hun beurt weer de vennootschap te factureren voor de beheerwerkzaamheden die zij ter zake hebben verricht. Over de hoogte van deze vergoedingen of de wijze waarop zij die willen berekenen, konden [C] en [B] ter zitting ook bij benadering geen indicatie geven. Nog los van het tegenstrijdig belang dat zij ook op dit punt hebben, rijst bovendien de vraag of die beheerwerkzaamheden niet reeds vallen onder hun reguliere bestuurstaak en of zij daarvoor niet reeds (
de facto) zijn gecompenseerd door de managementvergoeding die zij bij de vennootschap in rekening kunnen brengen.

3.18

Een tegenstrijdig belang is eveneens aanwezig bij de huur van het kantoorpand doordat de vennootschap haar kantoorpand huurt van JWTM ( [C] ) en SP ( [B] ). De huursom moge op zichzelf marktconform zijn, in het licht van de (gerapporteerde) omzet is het maar de vraag of de vennootschap niet te groot behuisd is, en of hier niet onnodig hoge huurkosten worden gemaakt. Ook dit draagt bij aan de twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G.

3.19

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert wat hiervoor is vermeld (al) gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G., die een onderzoek rechtvaardigen. Nu een beëindiging van de samenwerking van de drie aandeelhouders niet meer in het verschiet ligt, leidt een belangenafweging niet tot een ander oordeel. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen zoals hierna te vermelden. De aan te wijzen onderzoeker zal ook de overige hierboven weergegeven geschilpunten, te weten het beleid en de kostenstructuur en de vaststelling van de jaarrekening, winstbestemming en decharge (punten D en E van het verzoekschrift) tot zijn onderzoeksterrein mogen rekenen.

3.2

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Beleggingsmaatschappij D.I.G. noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van Beleggingsmaatschappij D.I.G. te benoemen aan wie in het bestuur van Beleggingsmaatschappij D.I.G. – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen. De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn/haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

3.21

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder voor rekening brengen van Beleggingsmaatschappij D.I.G.

3.22

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

3.23

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond.

3.24

De Ondernemingskamer zal Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. – als de overwegend in het ongelijk gestelde partij – veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van B.V. Beleggingsmaatschappij D.I.G. over de periode vanaf 1 januari 2017;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.22 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van B.V. Beleggingsmaatschappij D.I.G. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. J.M. de Jongh tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure - voor zover nodig in afwijking van de statuten een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van B.V. Beleggingsmaatschappij D.I.G. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is B.V. Beleggingsmaatschappij D.I.G. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder B.V. Beleggingsmaatschappij D.I.G. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van B.V. Beleggingsmaatschappij D.I.G. en bepaalt dat B.V. Beleggingsmaatschappij D.I.G. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;

veroordeelt Beleggingsmaatschappij D.I.G. c.s. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van BBB begroot op € 4.332.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. M.A.M. Vaessen en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en mr. D.E.M. Aleman MBA en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2023.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Beleggingsmaatschappij D.I.G. en benoeming van bestuurder met beslissende stem

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing