ECLI:NL:GHAMS:2023:668

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001715-20

datum uitspraak: 10 februari 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juli 2020 in de strafzaak onder parketnummer 13-294605-19 tegen

[verdachte01],

geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1985,

adres: [adres01] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte en het openbaar ministerie hebben hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren hebben gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen behalve ten aanzien van de bewezenverklaring voor zover deze onder feit 3
‘(met kracht)’inhoudt en ten aanzien van de strafoplegging – in zoverre zal het vonnis worden vernietigd. Verder legt het hof een andere motivering ten grondslag aan de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer van de verdediging, zodat het hof de overwegingen van de rechtbank hierover vervangt door de navolgende overwegingen.

Overwegingen over het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting

De raadsman heeft bepleit dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. In strijd met de destijds geldende Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten (Stcrt. 2018, 60346) (hierna: de Aanwijzing) is een aantal verklaringen van de getuigen [getuige01] en [getuige02] en het eerste verhoor van de verdachte, niet auditief geregistreerd. De raadsman heeft het hof verzocht twee op 8 december 2019 (om 10:00 uur en om 19:30 uur) door de getuige [getuige02] afgelegde verklaringen van het bewijs uit te sluiten. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het belang van het geschonden voorschrift groot is, omdat het ziet op een cruciaal onderdeel van de controle door de verdediging op het opsporingsonderzoek. De ernst van het onherstelbare verzuim is eveneens groot, omdat meermalen niet conform de Aanwijzing is gehandeld. Het nadeel voor de verdachte is evident. Hij ontkent het zedendelict, terwijl de getuige [getuige02] het zedendelict, dat wel naar voren komt in haar van het bewijs uit te sluiten niet-ondertekende en niet-opgenomen verklaringen van 8 december 2019, later heeft weersproken en zij geen aangifte heeft gedaan. Voor de verdachte is het, als gevolg van het vormverzuim, onmogelijk de niet-ondertekende en niet-opgenomen verhoren te controleren.

Het hof overweegt als volgt.

Voor zover in het verweer erop is gewezen dat sprake is van voornoemd vormverzuim bij de verklaringen van de getuige [getuige01] en de verklaring van de verdachte van 8 december 2019 behoeft het geen bespreking, omdat die verklaringen geen rol spelen in de bewijsvoering van het door de verdachte bestreden feit 3 en omdat de verdediging ten aanzien van deze verklaringen niet tot bewijsuitsluiting heeft geconcludeerd. Voor zover het verweer betrekking heeft op de verklaringen van [getuige02] van 8 december 2019, geldt het volgende.

De Aanwijzing stelt in het belang van de waarheidsvinding en ten behoeve van de toetsbaarheid van verhoren in een latere fase onder meer verplicht, de auditieve registratie van geplande verhoren van aangevers en getuigen als het gaat om een zedendelict met een strafbedreiging van 8 jaar of meer. In het als bijlage 1 bij de Aanwijzing behorende Protocol auditief en audiovisueel registreren van verhoren is een gepland verhoor gedefinieerd als: een verhoor dat is voorzien en plaatsvindt in een politiebureau of door omstandigheden elders (ziekenhuis, penitentiaire inrichting, thuis).

Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal van bevindingen blijkt dat politieambtenaren op 8 december 2019 omstreeks 07:49 uur een melding kregen te gaan naar de [adres02] waar volgens de melder een vriendin door haar vriend zou worden mishandeld. Om 07.51 uur arriveerden zij ter plaatse en troffen in de woning het slachtoffer [getuige02] aan, die fiks letsel in het gezicht had. Zij kon haar mond amper open krijgen, haar rechteroog was dik en haar neus was kapot. Haar gezicht zat op verschillende plekken onder het bloed. Zij was slechts gekleed in een doorschijnende nachtjapon. Zij verklaarde dat de dader (naar later bleek: de verdachte) was gevlucht. In de slaapkamer van de woning zagen de politieambtenaren op het bed en op de grond een flinke hoeveelheid bloed. Ook zagen zij dat er op het bed een laptop stond waarop een pornofilm werd afgespeeld. Ook houdt dit proces-verbaal in dat de politieambtenaren hoorden dat [getuige02] naar het ziekenhuis werd overgebracht en dat zij had aangegeven dat zij aangifte zou komen doen zodra zij klaar was, en dat zij hoorden dat [getuige02] in eerste instantie had verklaard onvrijwillige seks gehad te hebben met de verdachte.^[1]

Het hof is van oordeel - anders dan de rechtbank en met de verdediging - dat ten tijde van de overbrenging van het slachtoffer naar het ziekenhuis (gezien het geconstateerde letsel, de in de woning aangetroffen situatie en de verklaring van het slachtoffer dat zij onvrijwillige seks had gehad), er sprake was van een verdenking en daarmee aanvang van een opsporingsonderzoek naar een zedendelict met een strafbedreiging van 8 jaar of meer. Dit betekent dat hierop volgende ‘geplande verhoren’, zoals hiervoor bedoeld, van [getuige02] op grond van de Aanwijzing auditief moesten worden geregistreerd.

Op 8 december 2019 omstreeks 10:00 uur is [getuige02] in de behandelkamer van het ziekenhuis door politieambtenaren gehoord.^[2]Op 8 december 2019 omstreeks 19:30 uur is [getuige02] in haar woning door politieambtenaren gehoord. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal verklaarde zij toen onder meer:

“Ik ben mishandeld door [verdachte01] . (…) Na de mishandeling moest ik ook seks hebben met [verdachte01] tegen mijn zin in. (…) Ik wilde geen seks hebben en mijn kaken deden al pijn doordat hij mij mishandeld had. Ik moest [verdachte01] oraal bevredigen. Ik zei dat het pijn deed. Als ik zei dat het pijn deed werd hij nog bozer. [verdachte01] sloeg mij tijdens de seks ook meerdere malen. Ik wist niet dat dit een verkrachting was. Ik dacht dat het pas een verkrachting was als een vreemde je bijvoorbeeld van je fiets zou trekken en tegen je wil in seks met je zou hebben”.^[3]

[getuige02] heeft geen aangifte willen doen. In het gesprek daarover van 7 januari 2020 is door haar ter sprake gebracht dat zij samen met de verdachte een zoontje heeft, dat zijn vader mist.^[4]Op 24 april 2020 is [getuige02] bij de rechter-commissaris gehoord. Zij heeft toen onder meer verklaard dat zij ervan uitgaat dat zij de voormelde verklaring van 8 december 2019 om 19.30 uur heeft afgelegd zoals deze is neergelegd in het proces-verbaal van bevindingen.^[5]

De voormelde verhoren van [getuige02] op 8 december 2019 in het ziekenhuis en diezelfde dag in haar woning moeten worden aangemerkt als geplande verhoren, nu deze waren voorzien en achtereenvolgens – na het ontstaan van voornoemde verdenking – zijn gepland. Nu deze verhoren niet auditief zijn geregistreerd, is gehandeld in strijd met de Aanwijzing. In zoverre is sprake van onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv.

Tot bewijsuitsluiting hoeft dat niet te leiden, omdat voor zover deze vormverzuimen afbreuk hebben gedaan aan de toetsbaarheid van de door [getuige02] afgelegde verklaringen aan de hand van een auditieve registratie, het daardoor ontstane nadeel voor de verdediging voldoende is gecompenseerd door het verhoor van [getuige02] (tot tweemaal toe) door de rechter-commissaris. Daar komt bij dat de verdediging ook nog had kunnen verzoeken om de bij de verhoren van [getuige02] betrokken politieambtenaren als getuigen te horen, van welke mogelijkheid de verdediging om haar moverende redenen geen gebruik heeft gemaakt.

Het hof volstaat daarom met de constatering van voormelde vormverzuimen.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 18 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 5 jaren. De rechtbank heeft bij het voorwaardelijke deel van de straf bijzondere voorwaarden gesteld en deze dadelijk uitvoerbaar verklaard.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 52 maanden.

De raadsman heeft het hof verzocht een straf op te leggen die overeenstemt met de beslissingen van de rechtbank – met uitzondering van de bij het voorwaardelijk strafdeel gestelde contact- en locatieverbod – zodat de verdachte niet terug hoeft te keren in detentie.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft in één nacht een reeks aan zeer ernstige misdrijven gepleegd tegen zijn toenmalige levensgezel. Hij heeft haar tijdens een feest geslagen en geschopt, om de enkele reden dat zij stond te praten met een andere man, van wie hij vermoedde dat tussen hen iets speelde. De verdachte heeft zijn toenmalige levensgezel na het feest diezelfde nacht in haar woning opgezocht. In de woning is hij opnieuw in woede ontstoken en heeft hij nog heftiger en langdurig geweld tegen haar gepleegd. Hij heeft haar over de grond gesleept, aan haar haren getrokken en in het gezicht en over haar hele lichaam geschopt en geslagen. Het als gevolg hiervan ontstane letsel van het slachtoffer bestond uit een opgezwollen oog dat volledig dichtzat, een bloedneus, gedeeltelijk afgebroken voortanden, pijn aan de ribben en de rug en een scheurtje in het netvlies. De verdachte heeft het slachtoffer in diezelfde nacht gedwongen om (orale) seks met hem te hebben. Tijdens deze seksuele handelingen heeft de verdachte het slachtoffer ook geslagen. Het bed en de vloer van de slaapkamer waren besmeurd met bloed.

De verdachte heeft met zijn handelen op zeer grove en denigrerende wijze een buitengewoon ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer en een zeer angstaanjagende situatie voor haar gecreëerd. Dat dit het geval was blijkt bijvoorbeeld indringend uit hetgeen zij tegenover de ter plaatse gekomen politieagenten heeft verklaard, te weten: “Als de politie niet was gekomen dan was ik dood geweest. Ik ben bang voor hem en bang dat hij terug komt”.^[6]Seksuele delicten hebben voor de slachtoffers vaak ernstige en langdurige psychische gevolgen. Dat het slachtoffer een dergelijk misdrijf is aangedaan door haar partner – bij uitstek de persoon die zij zou moeten kunnen vertrouwen – en in haar eigen woning, moet zeer ingrijpend zijn geweest. De verdachte heeft zich alleen laten leiden door zijn eigen emoties en verlangens en zich op geen enkele wijze bekommerd om de gevoelens van of de gevolgen voor het slachtoffer. Des te schrijnender en wranger wordt de situatie door het feit dat het slachtoffer zich, vermoedelijk onder invloed van de verdachte (en de mate waarin hun levens verweven waren) en ondanks alles wat de verdachte haar had aangedaan, reden zag geen aangifte te doen en hem zelfs (in zekere zin, namelijk door haar eerdere uitlatingen over de verkrachting niet te herhalen, maar deze ook niet te ontkennen) in bescherming te nemen bij de rechter-commissaris. Naar het leed dat deze gang van zaken bij het slachtoffer teweeg moet hebben gebracht, valt slechts te gissen.

Uit een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 12 januari 2023 blijkt dat hij eerder meermalen is veroordeeld voor delicten met een geweldscomponent.

Het hof heeft acht geslagen op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden opgelegd, zoals deze hun weerslag hebben gevonden in de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht. Daarin wordt als uitgangspunt voor een verkrachting met ernstig geweld een gevangenisstraf van 48 maanden genoemd.

Niettegenstaande hetgeen over de positieve omstandigheden in de actuele persoonlijke situatie van de verdachte is gebleken, is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een gevangenisstraf waarvan het onvoorwaardelijk gedeelte gelijk is aan de duur van het voorarrest van de verdachte. Tegen een dergelijke straf verzet zich de ernst van de bewezenverklaarde feiten.

Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf van 48 maanden, waarvan 14 maanden voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest en met een proeftijd van 3 jaren, passend en geboden. Met het voorwaardelijk strafdeel wordt beoogd te voorkomen dat de verdachte zich in de toekomst wederom schuldig zal maken aan strafbare feiten. Het hof zal, met het oog daarop, aan het voorwaardelijk strafdeel de bijzondere voorwaarden verbinden waartoe de reclassering heeft geadviseerd. Deze zal het hof bovendien dadelijk uitvoerbaar verklaren, omdat de bewezenverklaarde feiten misdrijven betreffen die zijn gericht tegen en gevaar hebben veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van het slachtoffer en er – gelet op de justitiële geschiedenis van de verdachte – ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. In dit verband heeft het hof meegewogen dat de verdachte is gedagvaard voor opnieuw een mishandeling van [getuige02] op 4 juli 2021, gepleegd kort nadat de voorlopige hechtenis in de onderhavige zaak op 30 mei 2021 was geschorst.

Het hof zal tot slot rekening houden met de overschrijding van de – voor gedetineerden geldende – redelijke termijn van de procedure in hoger beroep. Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld op 12 augustus 2020 en het hof doet eerst heden uitspraak. Deze overschrijding zal worden verdisconteerd in de op te leggen straf, in die zin dat, in plaats van de voormelde in beginsel passend en geboden geachte gevangenisstraf, een gevangenisstraf voor de duur van 46 maanden, waarvan 14 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, zal worden opgelegd.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 242, 300, 302 en 304 van het Wetboek van Strafrecht.

Voorlopige hechtenis

De voorlopige hechtenis van de verdachte is bij beslissing van dit hof met ingang van 30 mei 2021 geschorst. Dit is de datum waarop de verdachte de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf zou hebben ondergaan (rekening houdende met de datum waarop de verdachte eventueel voorwaardelijk in vrijheid zou worden gesteld als het vonnis onherroepelijk was geweest).

Nu de verdachte wordt veroordeeld tot een langere gevangenisstraf dan in eerste aanleg is opgelegd, ziet het hof aanleiding te bepalen dat deze schorsing van de voorlopige hechtenis wordt opgeheven.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
46 (zesenveertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
14 (veertien) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 3 (drie) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14c van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarden dat de verdachte:

- zich meldt bij Reclassering Nederland aan de [adres03] wanneer hij opgeroepen wordt voor een gesprek. Hierna moet hij zich blijven melden zo frequent als de reclassering gedurende deze perioden nodig acht. Gedurende deze periode moet de veroordeelde zich houden aan de aanwijzingen die de reclassering hem geeft;

- meewerkt aan een behandeling bij De Waag of soortgelijke ambulante forensische zorg, zulks ter beoordeling van de reclassering, waarbij veroordeelde zich zal houden aan de aanwijzingen die hem in het kader van die behandeling door of namens de instelling/behandelaar zullen worden gegeven;

- meewerkt aan het aflossen van zijn schulden en het treffen van afbetalingsregelingen, ook als dit inhoudt meewerken aan schuldhulpverlening in het kader van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen. De verdachte geeft de reclassering inzicht in zijn financiën en schulden;

- op geen enkele wijze - direct of indirect - contact met het slachtoffer [slachtoffer01] heeft of zoekt, zolang de reclassering dit verbod nodig vindt.

Geeft opdracht aan Reclassering Nederland tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.

Beveelt dat de op grond van artikel 14c van het Wetboek van Strafrecht gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14c, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht, uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn.

Beveelt de opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis van de verdachte.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Kuiper, mr. A.M.P. Geelhoed en mr. T. de Bont, in tegenwoordigheid van mr. L. Muyselaar, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 februari 2023.

=========================================================================

[…]