Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000213-22
datum uitspraak: 23 januari 2024
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2022 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met parketnummer 13-665518-18 tegen de betrokkene
[verdachte01],
geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1968,
adres: [adres01] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg schriftelijk gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 102.575,82.
Ter terechtzitting van 31 december 2021 heeft de officier van justitie de vordering beperkt tot een bedrag van € 79.075,82.
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 januari 2020 -kort gezegd- veroordeeld ter zake van witwassen.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 28 januari 2022 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 67.634,42 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 november 2021 veroordeeld ter zake van -kort gezegd- witwassen.
De betrokkene heeft beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest, waarop ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting nog niet was beslist. [1]
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 12 december 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel als de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 67.634,42.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot het witwassen waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld, nu het enkele witwassen van geld nog geen wederrechtelijk verkregen voordeel oplevert. Het moet in een ontnemingsprocedure gaan om het eventuele rendement dat middels het bewezen verklaarde witwassen is behaald. Dit rendement volgt niet uit de gemaakte vermogensvergelijking, zodat primair verzocht wordt de vordering af te wijzen.
Subsidiair bepleit de raadsman het wederrechtelijk verkregen voordeel niet hoger te schatten dan de rechtbank heeft gedaan en dat rekening dient te worden gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn.
Oordeel van het hof
Grondslag ontnemingsvordering
De onderhavige ontnemingsvordering is gebaseerd op het derde lid van artikel 36e Sr.
Het openbaar ministerie heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling, die ziet op de periode van 4 september 2015 tot 26 juni 2019.
Bij een eenvoudige kasopstelling als berekeningsmethode worden over de onderzoeksperiode de totale contante uitgaven afgezet tegen de totale legale contante ontvangsten. Indien het verschil negatief is, is sprake van contante ontvangsten van onbekende, vermoedelijk illegale herkomst. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van andere onbekende, vermoedelijk illegale – contante – inkomsten.
Van die onverklaarbare contante gelden kan in beginsel worden aangenomen dat die gelijk zijn aan het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals bedoeld in artikel 36e lid 3 Sr. Het is primair aan het openbaar ministerie dit aannemelijk te maken.
Bij een dergelijke wijze van berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geabstraheerd van de strafbare feiten zoals die in de strafzaak bewezen zijn verklaard. De rechter behoeft – als het derde lid van artikel 36e Sr als grondslag wordt gebruikt – niet te concretiseren welke (andere) strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.
De ontnemingsprocedure kenmerkt zich er verder door dat de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Als het openbaar ministerie aan de primaire bewijslast heeft voldaan, is het aan de betrokkene om concreet en gemotiveerd, en zo nodig door bescheiden gestaafd, tegenover de door het openbaar ministerie gepresenteerde en op wettige bewijsmiddelen gebaseerde berekening aannemelijk te doen worden dat die berekening niet juist is. Een enkele bewering is daartoe niet voldoende.
Witwasveroordeling
Het hof merkt aangaande het standpunt van de verdediging, dat het enkele witwassen van de in de strafzaak bewezen verklaarde geldbedragen geen wederrechtelijk verkregen voordeel oplevert, op, dat dit standpunt eraan voorbij gaat dat de onderhavige voordeelsontneming, zoals hierboven vermeld, is gegrond op artikel 36e, derde lid, Sr. Bij toepassing van het derde lid van artikel 36e Sr is geen sprake van een directe relatie tussen het strafbare feit ter zake waarvan de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld en het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. Niet behoeft te worden geconcretiseerd welke (andere) strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Nu de onderhavige voordeelberekening niet berust op de redenering dat het enkele witwassen van de bewezen verklaarde geldbedragen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgeleverd, verwerpt het hof het verweer.
Betwisting ontnemingsrapport
De raadsman heeft verder (opnieuw) aangevoerd dat het beginsaldo in het ontnemingsrapport te laag is. De betrokkene werkte al jaren in de taxibranche en had daaruit contante inkomsten. De betrokkene heeft gesteld dat hij daarvan € 18.000,- spaargeld apart heeft gelegd. Deze contanten zijn echter niet aangetroffen bij de doorzoeking. De betrokkene heeft voorts geen omzetcijfers van vóór 2015 laten zien die zijn stelling zouden kunnen onderbouwen. De betrokkene heeft zijn stelling evenmin op een andere manier onderbouwd, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep. Naar het oordeel van het hof heeft de betrokkene zijn stelling dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het hof vindt – indachtig hetgeen hiervoor is overwogen over de redelijke en billijke bewijslastverdeling in ontnemingszaken – het beginsaldo in het ontnemingsrapport genoegzaam onderbouwd en gaat daarvan uit.
Over de money transfers en de betalingen aan gedetineerden heeft de betrokkene verklaard dat hij deze transfers en betalingen op verzoek van anderen heeft gedaan, die zelf geen creditcard hadden of geen contante stortingen konden doen en van wie hij de betreffende gelden heeft gekregen. Hij heeft daar niets mee verdiend. Het hof is, gelijk de rechtbank, van oordeel dat de betrokkene ook deze verklaring onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Hij heeft zijn stelling niet onderbouwd met namen en verklaringen van de anderen over wie hij spreekt of anderszins stukken ter staving van zijn stelling overgelegd.
De verdediging heeft ten slotte opnieuw opgemerkt dat de money transfer van € 4.000,- naar de broer van de betrokkene, [naam01] , van 11 oktober 2016 is gedaan door de echtgenote van de betrokkene. Het hof stelt, gelijk de rechtbank, onder verwijzing naar het ontnemingsrapport, vast dat de betrokkene en zijn echtgenote een economische eenheid vormen. Daarom wordt dit geld in de voordeelberekening betrokken, net zoals de schenking van € 20.000,- van de schoonouders van de betrokkene (zie hierna).
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Nu de door de verdediging naar voren gebrachte standpunten, als hiervoor opgenomen, zijn verworpen en het ontnemingsrapport het hof deugdelijk voorkomt, zal het hof het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel zoals berekend in de – voor het overige niet dan wel onvoldoende betwiste – ontnemingsrapportage van 3 december 2021 van verbalisant [verbalisant01] met documentcode 15294777 (p. 1-13, met bijlagen) tot uitgangspunt nemen. Het hof acht aannemelijk dat het bij de in de ontnemingsrapportage genoemde bedragen om wederrechtelijk verkregen voordeel gaat. Het hof zal, ten voordele van de betrokkene, overeenkomstig het vonnis van de rechtbank en in lijn met het door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek, nog wel enkele aanpassingen doorvoeren, die betrekking hebben op:
- de hoogte van de bankopnames (€ 27.099,- in plaats van de in het rapport becijferde € 15.657,60, nu het hof ook de geldopnames in het buitenland in acht neemt),
- de opbrengst van de verkoop van een Mercedes (€ 16.000,-), en
- geld dat afkomstig is van de schoonouders van de betrokkene (€ 20.000,-).
Het wederrechtelijke verkregen voordeel komt daarmee schematisch gezien op het volgende neer:
Beginsaldo contant geld € 500,00
Contante omzet € 161.327,72
Bankopnames € 27.099,00
Opbrengst verkoop Mercedes € 16.000,00
Geld van schoonouders € 20.000,00 +
Totaal € 224.926,72
Eindsaldo contant geld € 50,00 -/-
Beschikbaar aan herleidbare contanten voor uitgaven € 224.876,72
Contante bankstortingen € 253.693,16
Money transfers € 20.402,00
Aangetroffen kassabonnen € 18.415,98 +
Contante uitgaven € 292.511,14
Het wederrechtelijke verkregen voordeel bedraagt daarmee
€ 67.634,42(bestaande uit het verschil tussen de contante uitgaven en de beschikbare herleidbare contanten).
€ 67.634,42(bestaande uit het verschil tussen de contante uitgaven en de beschikbare herleidbare contanten).
Verplichting tot betaling aan de Staat
Redelijke termijn
Artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) waarborgt het recht van iedere betrokkene om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Volgens vaste rechtspraak vangt deze redelijke termijn aan op het moment waarop sprake is van een 'criminal charge'. Voor een ontnemingsprocedure is dat het moment waarop door of vanwege de Staat een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een ontnemingsprocedure aanhangig zal worden gemaakt. Het hof gaat daarbij in deze zaak uit van 7 oktober 2019, zijnde de dag waarop de machtiging van de rechter-commissaris tot het leggen van conservatoir beslag aan de betrokkene in persoon is betekend. De rechtbank deed uitspraak op 28 januari 2022. Uitgaande van een afdoeningstermijn van twee jaar per instantie, is de termijn in eerste aanleg overschreden met ruim 3 maanden. Gelet hierop acht het hof termen aanwezig de betalingsverplichting te matigen.
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, na aftrek van € 2.634,42 wegens overschrijding van de redelijke termijn, de verplichting te worden opgelegd tot betaling van
€ 65.000,00aan de Staat.
€ 65.000,00aan de Staat.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 67.634,42 (zevenenzestigduizend zeshonderdvierendertig euro en tweeënveertig cent).
€ 67.634,42 (zevenenzestigduizend zeshonderdvierendertig euro en tweeënveertig cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 65.000,00 (vijfenzestigduizend euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 65.000,00 (vijfenzestigduizend euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S. Jongeling, mr. A.M. Koolen - Zwijnenburg en mr. T.J. Kelder, in tegenwoordigheid van mr. M. Boelens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 januari 2024.
Mr. T.J. Kelder is buiten staat dit arrest te ondertekenen.