Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.340.649/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 16 juli 2024
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CABANE ESTATE B.V.,
gevestigd te Venlo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEOLUX FURNITURE GROUP B.V.,
gevestigd te Venlo,
VERZOEKSTERS,
advocaten:
mr. Ph.W. Schreursen
mr. A.L.M. van Rooij, beiden kantoorhoudende te
mr. Ph.W. Schreursen
mr. A.L.M. van Rooij, beiden kantoorhoudende te
Eindhoven,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CABANE ESTATE B.V.,
gevestigd te Venlo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEOLUX FURNITURE GROUP B.V.,
gevestigd te Venlo,
VERWEERSTERS,
e n t e g e n
1.[belanghebbende 1] ,
wonende te [....] ,
2.
[belanghebbende 2],
[belanghebbende 2],
wonende te [....] ,
3.
[belanghebbende 3],
[belanghebbende 3],
wonende te [....] ,
4.
[belanghebbende 4],
[belanghebbende 4],
wonende te [....] ,
5.
[belanghebbende 5],
[belanghebbende 5],
wonende te [....] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ILYAMO B.V.,
gevestigd te Venlo,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLEIO B.V.,
gevestigd te Venlo,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VILLANI & CO B.V.,
gevestigd te Venlo,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat:
mr. J.A. Bloo, kantoorhoudende te Venlo,
mr. J.A. Bloo, kantoorhoudende te Venlo,
e n t e g e n
9.[commissaris 1] ,
BELANGHEBBENDE,
in persoon ter zitting verschenen.
Verzoeksters worden hierna ieder afzonderlijk Cabane en Leolux en gezamenlijk Cabane c.s. genoemd. Belanghebbenden worden hierna gezamenlijk [belanghebbende 1] c.s. genoemd. Voor zover belanghebbenden personen zijn, worden zij afzonderlijk aangeduid met hun achternaam, waar nodig aangevuld met hun voornaam (als in de aanhef van deze beschikking vermeld).
1.Het verloop van het geding
1.1
Cabane c.s. hebben bij verzoekschrift van 30 april 2024 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Cabane en Leolux over de periode vanaf 1 januari 2023;
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure
a. een bestuurder bij Cabane te benoemen met doorslaggevende stem en zonder wie besluitvorming in het bestuur niet kan plaatsvinden;
b. te bepalen dat deze persoon ook zal gelden als deskundige als bedoeld in de statutaire regelingen voor het staken van de stemmen in de besturen van Cabane c.s. en van de stichting Stichting Administratiekantoor Cabane (hierna:
de STAK), als neergelegd in art. 9.4.4 van de statuten van Cabane c.s. en art. 6.7 van de statuten van de STAK;
de STAK), als neergelegd in art. 9.4.4 van de statuten van Cabane c.s. en art. 6.7 van de statuten van de STAK;
c. art. 8.3.1 van de statuten van Cabane c.s., waarin is bepaald dat het bestuur (en bij Cabane ook de raad van commissarissen), iedere aandeelhouder en iedere andere vergadergerechtigde steeds bevoegd is een algemene vergadering bijeen te roepen, te schorsen;
d. art. 5 van de statuten van de STAK, dat ziet op de samenstelling, benoeming, beloning en ontslag van haar bestuur, te schorsen;
e. te bepalen dat art. 12 van de certificaathoudersovereenkomst, dat een geheimhoudingsbeding bevat, van toepassing is op [belanghebbende 1] en [belanghebbende 4] ;
f. de houders van door Leolux uitgegeven converteerbare leningen te verbieden over te gaan tot conversie, behoudens voorafgaande instemming van de door de Ondernemingskamer te benoemen functionaris;
g. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer noodzakelijk acht;
3. Cabane te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.2
[belanghebbende 1] c.s. hebben bij verweerschrift van 29 mei 2024 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Cabane c.s. af te wijzen en Cabane c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
1.3
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 22 juni 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. [belanghebbende 1] c.s. hebben zich ter zitting niet langer verzet tegen het gelasten van een onderzoek bij Leolux. Verder hebben zij de Ondernemingskamer verzocht niet Cabane maar Leolux in de kosten van de procedure te veroordelen. Voor het overige hebben zij hun verweer gehandhaafd. Cabane c.s. hebben ter zitting een akte nadere producties in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2.Inleiding en feiten
2.1
Deze zaak gaat over het familiebedrijf Leolux en haar 46%-aandeelhouder Cabane. Leolux is een houdstermaatschappij die via een aantal 100%-dochtervennootschappen een meubelfabriek exploiteert. De enige (indirecte) bestuurder van Leolux is [A] , die sinds medio 2023 indirect – deels via een eigen houdstermaatschappij en deels via Cabane – een economisch belang in Leolux heeft van ruim 60%. In de algemene vergadering van Leolux heeft hij echter niet de overwegende zeggenschap. Dat houdt verband met de bevoegdheidsverdeling binnen Cabane, waarvan de aandelen zijn gecertificeerd. Het bestuur van Cabane wordt gevormd door [A] en zijn zus [belanghebbende 2] . De certificaten van aandelen in Cabane behoren (indirect, via houdstermaatschappijen) voor de helft toe aan [A] en voor de andere helft aan zijn vader, [belanghebbende 1] . Leolux kampt met een dalende omzet en tegenvallende bedrijfsresultaten, die ook tot liquiditeitskrapte hebben geleid. Partijen – [A] enerzijds en zijn vader [belanghebbende 1] met een aantal andere familieleden, onder wie [belanghebbende 2] , anderzijds – zijn het oneens over de te volgen route om deze problemen het hoofd te bieden. Als gevolg daarvan is een impasse ontstaan die in de weg staat aan het verkrijgen van de noodzakelijke financiering voor (de reorganisatie van) de bedrijfsvoering van Leolux. Leolux huurt haar bedrijfsruimte van (onder meer) Cabane. Leolux heeft inmiddels de huurbetalingen aan Cabane opgeschort, met als gevolg dat de liquiditeitskrapte zich nu ook bij Cabane voordoet.
Leolux
2.2
Leolux is op 17 november 2014 opgericht. [A] is sindsdien (indirect via Terrum B.V. (hierna: Terrum)) bestuurder van Leolux, aanvankelijk naast [belanghebbende 5] , en sinds 2019 alleen. Hij wordt ondersteund door een directieteam. Nadat twee commissarissen van Leolux op 23 februari 2024 hun functie hebben neergelegd, is alleen [commissaris 1] nog commissaris van Leolux. Hij vervult deze functie sinds 1 december 2023. Aan de dochtervennootschappen van Leolux zijn circa 350 werknemers verbonden.
2.3
De aandelen in Leolux worden gehouden door:
- Cabane (voor 46,21%),
-Terrum, een besloten vennootschap waarvan [A] aandeelhouder en bestuurder is (voor 37,50%) en
- Villani (voor 16,29%). Villani is een besloten vennootschap waarin [belanghebbende 4] (indirect) alle aandelen houdt. [belanghebbende 4] en zijn schoonzoon [belanghebbende 5] vormen het bestuur van Villani.
De aandeelhouders Cabane en Villani verhuren ieder bedrijfsruimte aan Leolux. Ook hebben zij ieder geldleningen aan Leolux verstrekt. Cabane heeft aan Leolux in 2019 onder andere een langlopende lening van € 1 miljoen verstrekt, die Villani in 2021 van Cabane heeft overgenomen. Ingevolge de schriftelijke overeenkomst van geldlening is deze lening aflossingsvrij gedurende vijf jaar en worden de “condities van deze lening” na die vijf jaar “opnieuw bezien”.
2.4
Het bestuur en de commissarissen van Leolux worden benoemd en ontslagen door de algemene vergadering.
Cabane en de STAK
2.5
Cabane is opgericht op 30 maart 1949. Haar 100%-aandeelhouder is de STAK. [A] en [belanghebbende 2] vormen, als gezegd, het bestuur van Cabane. Ingevolge de statuten zijn zij ieder zelfstandig bevoegd tot vertegenwoordiging. Intern geldt echter op grond van art. 2.4 van het directiereglement dat zij slechts gezamenlijk tot vertegenwoordiging bevoegd zijn. Ingevolge de statuten hebben zij ieder één stem en vindt besluitvorming plaats met volstrekte meerderheid van stemmen. De statuten bevatten verder (in art. 9.4.4) een regeling voor het staken van de stemmen in het bestuur, die naar de letter slechts van toepassing is indien ten minste drie bestuurders aan de besluitvorming hebben deelgenomen. Art. 8.3 van het directiereglement van Cabane bepaalt dat, indien bij het stemmen over een bestuursbesluit de stemmen staken, dit wordt voorgelegd aan de raad van commissarissen. [commissaris 2] is (enig) commissaris van Cabane. Art. 6.1 van het directiereglement eist voor bepaalde besluiten van het bestuur van Cabane voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van Cabane. Het betreft de besluiten vermeld in bijlage A bij het directiereglement, waaronder het ter leen verstrekken van gelden en het ter leen opnemen van gelden voor een bedrag van € 100.000 of hoger en het nemen van een beslissing in de algemene vergadering van Leolux over ontslag van de bestuurder van Leolux.
2.6
Het bestuur van de STAK wordt gevormd door [A] en [belanghebbende 2] en [commissaris 2] . [A] beschikt in het bestuur van de STAK over twee stemmen, de beide andere bestuurders ieder over één stem. De statuten van de STAK bevatten in art. 6.7 een regeling voor het staken van de stemmen in het bestuur. De door de STAK uitgegeven certificaten van aandelen worden via Ilyamo en Kleio voor 50% gehouden door [belanghebbende 1] en via Samani B.V. (hierna: Samani) voor 50% door [A] . Het bestuur van Ilyamo bestaat uit [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] en het bestuur van Kleio uit [belanghebbende 3] en [belanghebbende 1] .
2.7
Ilyamo, Kleio en Samani hebben een certificaathoudersovereenkomst gesloten, die in art. 12 het volgende geheimhoudingsbeding bevat:
“Partijen verplichten zich over en weer om geen informatie met betrekking tot [Cabane] en/of elkaar, waarvan zij weten of redelijkerwijs kunnen vermoeden dat deze vertrouwelijk is, dan wel informatie waarvan zij weten of redelijkerwijze kunnen vermoeden dat de verspreiding daarvan een andere Partij en/of [Cabane] schade kan berokkenen, aan derden te verstrekken. Het hiervoor bepaalde is van overeenkomstige toepassing op Groepsvennootschappen.”
Deze bepaling is met een boetebeding (van € 25.000 per overtreding) versterkt.
2.8
[belanghebbende 1] behoort, evenals [belanghebbende 4] , tot de tweede generatie uit de familie die het bedrijf heeft opgebouwd. [belanghebbende 1] was tot 2012 bestuurder en daarna nog commissaris bij de Leolux-groep maar bekleedt thans geen functie meer, anders dan als (indirect) certificaathouder. De huidige governancestructuur bij Cabane en de STAK is ontstaan in 2023 in het kader van de beoogde schenking door [belanghebbende 1] van zijn belang in Leolux aan zijn drie kinderen. De schenking aan [A] is inmiddels voltooid; die aan de twee zussen van [A] (die de beoogd aandeelhouders van Ilyamo en Kleio zijn) nog niet, om fiscale redenen.
Financiële situatie Leolux
2.9
Op 7 maart 2022 hebben het bestuur, de raad van commissarissen en de aandeelhouders van Leolux afspraken gemaakt omtrent KPI’s voor Leolux. Dit gebeurde volgens het document waarin de afspraken zijn vastgelegd “om Leolux meer crisisbestendig te maken zodat een substantiële omzetdaling zelf opgevangen kan worden”. Afgesproken werd dat de solvabiliteit (eigen vermogen plus achtergestelde leningen / totaal vermogen) minimaal 35% zou bedragen, met een streefwaarde van 45%.
2.1
Over 2022 leed Leolux een verlies na belasting van circa € 334.000. In de aandeelhoudersvergadering van 18 januari 2023 is unaniem geconstateerd dat Leolux structureel een hoger eigen vermogen moet opbouwen om in de toekomst economische terugval of calamiteiten beter te kunnen doorstaan. In 2023 zakte de omzet (verder) in waardoor in juni 2023 liquiditeitsproblemen ontstonden. In verband daarmee hebben Villani en Cabane op 19 juli 2023 een converteerbare geldlening aan Leolux verstrekt van in totaal € 750.000. Over 2023 leed Leolux uiteindelijk een verlies van ruim € 1,3 miljoen terwijl een positief resultaat van € 494.000 was begroot. Tijdens de algemene vergadering van Leolux van 31 augustus 2023 hebben de aandeelhouders op een aantal vlakken zorgen geuit omtrent de toestand van Leolux en de aanpak daarvan door het bestuur. Er zijn een aantal scenario’s voor de toekomst besproken, waaronder het aantrekken van liquiditeit via een emissie van aandelen aan een nieuwe externe aandeelhouder. Dit scenario is door het bestuur ter hand genomen door met investeringsmaatschappij Particon in overleg te treden over een deelneming in Leolux. Nadat begin 2024 bleek dat [belanghebbende 1] c.s. het traject niet wilden vervolgen, is het
on holdgezet. Begin 2024 hebben [belanghebbende 1] en [belanghebbende 5] bovendien aangekondigd dat Leolux aan Villani de lening van € 1 miljoen die tot 1 oktober 2024 aflossingsvrij was (zie 2.3) eind 2024 moest terugbetalen.
on holdgezet. Begin 2024 hebben [belanghebbende 1] en [belanghebbende 5] bovendien aangekondigd dat Leolux aan Villani de lening van € 1 miljoen die tot 1 oktober 2024 aflossingsvrij was (zie 2.3) eind 2024 moest terugbetalen.
2.11
De omzet van Leolux is over de eerste maanden van 2024 opnieuw gedaald. Het bedrag van de totale verkopen (orderintake) tot en met maart 2024 was 20% lager dan in 2023 en 16% lager dan begroot. In de eerste drie maanden van 2024 werd een verlies geleden van € 391.000 terwijl een positief resultaat van € 456.000 was begroot. De solvabiliteit bedroeg per eind maart 2024 nog ruim 25%. In april/mei 2024 heeft de directie van Leolux aan Villani en Cabane geschreven dat zij een zeer nijpende situatie bij Leolux voorziet “als de huidige marktomstandigheden doorzetten” en in verband daarmee uitstel van huurbetaling en van aflossings- en rentetermijnen onder de bestaande leningen gevraagd. Overeenstemming daarover is niet bereikt. Het resultaat voor belasting tot en met mei 2024 was € 1,59 miljoen lager dan oorspronkelijk begroot.
Pogingen om een oplossing te vinden
2.12
[A] heeft begin 2024 aangeboden de andere aandeelhouders van Leolux uit te kopen. Daartoe waren [belanghebbende 1] c.s. niet bereid. Op 1 februari 2024 heeft de raad van commissarissen erop aangedrongen dat [A] mee zou werken aan een vertrekregeling. Daarover is ook geen overeenstemming bereikt.
2.13
Op 23 februari 2024 heeft een algemene vergadering van Leolux plaatsgevonden onder voorzitterschap van [A] . Daarin hebben [belanghebbende 1] c.s. het vertrouwen in [A] opgezegd. Er is echter niet over diens ontslag gestemd. Dat was ook niet geagendeerd. Villani en [belanghebbende 1] hebben verder op die algemene vergadering gezegd dat zij geen geld meer in Leolux zullen stoppen zolang [A] bestuurder is. Twee van de drie commissarissen hebben toen hun functie neergelegd omdat zij – naar eigen zeggen – meenden geen rol meer te kunnen spelen in een oplossing. In een schriftelijke verklaring van 23 februari 2024 hebben de drie commissarissen toegelicht dat en waarom zij geen mogelijkheden meer zien om als raad van commissarissen op een constructieve manier samen te werken met [A] als bestuurder van Leolux. [commissaris 1] heeft deze verklaring ook getekend, maar is wel aangebleven als commissaris.
2.14
Op 8 mei 2024 heeft een vergadering van het bestuur van de STAK plaatsgevonden. Daar is besloten dat Cabane een hypothecaire lening bij Rabobank zal aanvragen ter grootte van € 1,5 miljoen met het doel de opbrengst daarvan als achtergestelde lening aan Leolux ter beschikking te stellen, waarbij Samani garant zou staan voor de terugbetaling door Leolux aan Cabane. Over de voorwaarden van een overeenkomst van geldlening tussen Leolux en Cabane is echter na de vergadering geen overeenstemming bereikt. [belanghebbende 2] eiste onder meer een persoonlijke borgstelling van [A] van € 1,5 miljoen. In een e-mail van 5 juni 2024 aan [A] en [commissaris 2] spreekt zij haar zorg uit of Leolux de beoogde achtergestelde lening ooit aan Cabane zal kunnen terugbetalen en noemt zij nog een aantal andere voorwaarden die zij graag vervuld wil zien voordat zij namens Cabane de overeenkomst van geldlening tekent, zoals een reorganisatieplan voor Leolux dat door [commissaris 1] als commissaris en door de algemene vergadering van Leolux is goedgekeurd. Ook commissaris [commissaris 1] laat zich in een bericht van 5 juni 2024 aan [A] en Cabane kritisch uit over de beoogde achtergestelde lening aan Leolux. Hij stelt onder meer dat de schuldenlast van Leolux daardoor eigenlijk veel te hoog wordt.
2.15
Op 7 juni 2024 heeft Rabobank in een gesprek met [belanghebbende 2] , [belanghebbende 1] en [belanghebbende 5] begrepen dat er nog geen overeenstemming was over de voorwaarden van de achtergestelde geldlening aan Leolux. Daarop heeft Rabobank op 7 juni 2024 aan Leolux geschreven:
“(…) De aanvullende voorwaarden zijn nieuw voor ons en sluit[en] niet aan bij de eerdere gesprekken. Gezien de aard van de voorwaarden verwachten wij dat de lening van Cabane op korte termijn niet verstrekt gaat worden. Dat heeft direct tot gevolg dat daarmee de continuïteit/liquiditeit van Leolux in het geding komt. Wij kunnen dan niet anders dan toch het dossier door bijzonder beheer laten behandelen.”
2.16
Terrum en Samani hebben aangekondigd samen een procedure op basis van de geschillenregeling aanhangig te zullen maken, waarin Terrum zal vorderen dat Cabane en Villani worden veroordeeld hun aandelen in Leolux aan Terrum over te dragen en waarin Samani voorwaardelijk, voor het geval de uitstotingsvordering wordt toegewezen, zal vorderen dat zij mag uittreden als certificaathouder van Cabane.
3.De gronden van de beslissing
Stellingen partijen
3.1
Cabane c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Cabane c.s. en dat de toestand van Cabane c.s. nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben Cabane c.s. – samengevat – het volgende naar voren gebracht.
a. [belanghebbende 1] en – meer op de achtergrond – [belanghebbende 4] ondermijnen en belemmeren voortdurend, met name sinds eind 2022, het functioneren van [A] als bestuurder van Leolux, hoewel zij geen enkele formele rol of positie meer in de Leolux-groep hebben. Zij schakelen daarbij ook andere familieleden in.
b. Bij Cabane, en daardoor ook bij Leolux, is in feite een onmogelijke governance gecreëerd waarbinnen het tegendeel is bereikt van wat was beoogd. Hoewel de STAK-structuur bedoeld was om de rol van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 4] tot het hoogst noodzakelijke minimum terug te dringen en een controlerende invloed bij externe functionarissen (commissarissen) neer te leggen, proberen zij (en weer met name [belanghebbende 1] ) doorlopend en indringend invloed uit te oefenen op het reilen en zeilen van de onderneming van Leolux en de daarbij werkzame personen. Dit bezwaar spitst zich toe op een vijftal aspecten:
[belanghebbende 1] c.s. hebben door middel van een cascade aan brieven, mails en (telefoon)gesprekken in de periode van 4 januari tot 8 februari 2024 de jacht op [A] geopend. Op de algemene vergadering van Leolux van 23 februari 2024 heeft [belanghebbende 1] een coup willen plegen door een vertrouwensvotum te forceren. Het is in strijd met een ordentelijke governance om de positie van een unaniem verkozen bestuurder die bovendien economisch gerechtigd is tot een ruime meerderheid van het kapitaal, blijvend en herhaaldelijk ter discussie te stellen. [belanghebbende 1] c.s. benaderen daartoe rechtstreeks commissarissen, de accountant, leveranciers en andere derden.
In de algemene vergaderingen van Leolux van 5 januari 2024 en 23 februari 2024 hebben [belanghebbende 1] c.s. de directie aangesproken op beweerdelijk tegenvallende resultaten, terwijl die resultaten ten opzichte van de kort daarvoor met hun instemming vastgestelde begroting voor 2024 positief waren en in 2023 nog een ingrijpende reorganisatie succesvol was doorgevoerd. De kritiek op de resultaten was niet gerechtvaardigd omdat er minder maakcapaciteit bij de Leolux-groep was ontstaan als gevolg van de reorganisatie in 2023 en omdat de markt – het consumentengedrag – tegenzat en nog steeds tegenzit.
[belanghebbende 1] c.s. hebben als verschaffers van vreemd vermogen de bedrijfsvoering van Leolux ondergeschikt gemaakt aan hun eigen financiële belangen en/of aan hun wens [A] als bestuurder te “wippen”. [belanghebbende 1] heeft immers in het familieberaad op 8 februari 2024 (ten onrechte) gesteld dat Leolux de lening van € 1 miljoen van Villani eind 2024 moet terugbetalen en tijdens de algemene vergadering van 23 februari 2024 gesproken over een "discutabele lening van Villani". Verder hebben [belanghebbende 1] c.s. het aanvankelijk (in augustus en oktober 2023) door de algemene vergadering omarmde plan tot kapitaalversterking bij Leolux met behulp van een externe investeerder begin 2024 zonder goede grond niet langer gesteund. De verstandige en minutieus voorbereide zoektocht naar kapitaalversterking, die aansluit bij de contractueel vastgelegde KPI's, heeft daardoor ernstige vertraging opgelopen. De noodzaak tot versterking van het eigen vermogen van Leolux bestaat onverminderd. [A] heeft in de maanden januari-maart 2024 weinig anders kunnen doen dan voortdurend over zijn schouder kijken uit vrees voor onverhoedse tegenstand.
De door de commissarissen in hun verklaring van 23 februari 2024 (zie 2.13) genoemde oorzaak van de vertrouwensbreuk met [A] is feitelijk onjuist. De commissarissen maken hem een onterecht verwijt.
De belangrijkste oorzaak van de onrust bij Leolux ligt in de onwerkbare governance van Cabane en de STAK. Op grond van de ingewikkelde regels die de stakeholders eind 2022/begin 2023 met elkaar hebben vastgelegd, dienen belangrijke besluiten van het bestuur van Leolux vooraf te worden voorgelegd aan de algemene vergadering van Leolux. Gegeven de kennelijke tegenstellingen tussen [A] (en zijn persoonlijke holdings Samani en Terrum) enerzijds en Villani anderzijds is daarbij een sleutelrol weggelegd voor Cabane. Het lastige echter is dat de UBO's achter Cabane weer precies in twee helften verdeeld zijn: [A] (via Samani) 50% en [belanghebbende 1] (via Ilyamo en Kleio) 50%. Een STAK is tussengeplaatst om de zeggenschap van de UBO’s nog verder te verkleinen. Ondanks het tussenschakelen van deze drie lagen (Cabane - STAK Cabane - Ilyamo/Kleio) weigert [belanghebbende 1] om deze afstand tot het beleid en de gang van zaken in Leolux daadwerkelijk in acht te nemen. [belanghebbende 2] heeft hem daarin op beslissende momenten ondersteund, met name door de gecompliceerde governance binnen de STAK en Cabane niet in acht te nemen. Kennelijk heeft in de loop van januari en februari 2024 bij [belanghebbende 1] c.s. de mening post gevat dat [belanghebbende 2] bevoegd is Cabane te vertegenwoordigen in de algemene vergadering van Leolux zonder voorafgaand overleg in het bestuur van de STAK. Dat blijkt uit haar standpunt dat het haar vrij zou staan om, zonder afstemming met haar medebestuurder [A] , afspraken met de bank te maken. In het directiereglement Cabane is echter in art. 2.4 uitdrukkelijk bepaald dat de twee bestuurders gezamenlijk verantwoordelijk zijn en dat zij de vennootschap tezamen vertegenwoordigen.
3.2
Het verweer van [belanghebbende 1] c.s. komt, samengevat, neer op het volgende. De werkelijke problemen doen zich voor op het niveau van Leolux en worden veroorzaakt door het bestuursbeleid. [belanghebbende 1] c.s. hebben er bijzonder weinig vertrouwen in dat [A] de onderneming in goede banen zal weten te leiden. Zo is het verkoopteam door toedoen van [A] onthoofd en nog altijd niet op sterkte met als gevolg dat de omzet achterblijft. Tegelijkertijd blijven de kosten te hoog. De tegenvallende resultaten hangen daarmee samen en zijn niet door een verminderde maakcapaciteit of het consumentengedrag te verklaren. Villani en Cabane mogen opkomen voor hun eigen financiële belangen als verhuurder en verschaffer van vreemd vermogen. Zij zijn thans niet meer bereid geld in Leolux te investeren zolang het bestuur van Leolux in handen is van [A] . De governance van Leolux en Cabane wordt gerespecteerd. Van een ontoereikende governance bij Cabane of de STAK is geen sprake omdat de statuten van zowel Cabane als de STAK een toereikende regeling geven voor het geval de stemmen in het bestuur staken. Deze regeling is nog nooit beproefd. Het staat [belanghebbende 1] als economisch belanghebbende bij Leolux vrij om op basis van zijn jarenlange ervaring zijn visie op het ondernemingsbeleid kenbaar te maken. Er is geen sprake van een stelselmatige ondermijning van de positie van [A] . [belanghebbende 1] c.s. hebben ook geen kritiek op [A] geuit ten opzichte van derden. De route naar kapitaalversterking voor Leolux is door het bestuur verkeerd aangevlogen. [belanghebbende 2] heeft Cabane niet vertegenwoordigd zonder instemming van [A] , niet tegenover Rabobank en ook niet in de algemene vergadering van Leolux.
Toelaatbaarheid heimelijke gespreksopnames
3.3
[A] heeft in de maanden voorafgaand aan de indiening van het verzoek heimelijk diverse gesprekken met [belanghebbende 1] c.s. en/of de commissaris(sen) van Leolux en Cabane opgenomen. Die opnames en de transcripties daarvan heeft hij als bewijsmiddelen bij het verzoek gevoegd. [belanghebbende 1] c.s. menen dat de opnames buiten beschouwing moeten worden gelaten. Daarvoor ziet de Ondernemingskamer geen grond. Het heimelijk zonder medeweten van de gesprekspartner(s) opnemen van gesprekken is onfatsoenlijk en over het algemeen ook niet bevorderlijk voor het onderling vertrouwen. [belanghebbende 1] c.s. hebben echter onvoldoende gesteld voor het oordeel dat Cabane c.s. deze bewijsmiddelen onrechtmatig hebben verkregen. Bovendien wegen, ook bij onrechtmatig verkregen bewijs, het algemene maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te maken, in beginsel zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Van bijkomende omstandigheden die dat in dit geval anders maken is niet gebleken (vgl. HR 18 april 2014; ECLI:NL:HR:2014:942). Voor de beoordeling van het verzoek zijn de geluidsopnames overigens niet of nauwelijks van belang, zoals hierna zal blijken.
Gegronde redenen
3.4
De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Cabane c.s. en zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van deze vennootschappen. De Ondernemingskamer licht dit als volgt toe.
3.5
De kern van deze zaak is dat Leolux dringend behoefte heeft aan liquiditeit en versterking van haar solvabiliteit, dat die behoefte slechts kan worden vervuld met medewerking van haar aandeelhouders Cabane en/of Villani, maar dat deze aandeelhouders die medewerking ter bescherming van hun eigen vermogensrechtelijke belangen niet willen verlenen omdat zij geen vertrouwen hebben in het huidige bestuur van Leolux. Meer in het bijzonder ontbreekt bij hen het vertrouwen dat Leolux na een nieuwe financiële injectie onder de huidige bestuurder de weg naar bestendig succes zal weten in te slaan. Wat Cabane betreft is hierbij van belang dat haar bestuur bestaat uit [A] en zijn zus [belanghebbende 2] , die het onderling niet eens worden over een besluit aangaande de financiering van Leolux, waardoor een dergelijk besluit niet tot stand komt. Weliswaar bevatten de statuten van Cabane en het directiereglement van Cabane regelingen voor het geval de stemmen staken (zie 2.5) maar deze regelingen zijn nog nooit beproefd. Dat wijst erop dat geen van de betrokkenen de regelingen ziet als een passende oplossing in de gegeven omstandigheden. Overigens is de statutaire regeling, zoals in 2.5 al vermeld, naar de letter slechts van toepassing indien ten minste drie bestuurders aan de besluitvorming hebben deelgenomen, terwijl het bestuur van Cabane thans uit slechts twee personen bestaat.
3.6
Partijen slagen er zelf nu al geruime tijd niet in deze impasse te doorbreken. Een zoektocht naar een externe investeerder is in 2023 ingezet, aanvankelijk met medewerking van [belanghebbende 1] c.s., maar begin 2024
on holdgezet nadat [belanghebbende 1] c.s. en [commissaris 1] daarbij te veel twijfels hadden gekregen en het door het bestuur ingeslagen traject met Particon niet langer wilden steunen. Leolux heeft ook vergeefs getracht afspraken met Villani en Cabane te maken over door hen aan Leolux te verstrekken (nadere) financiering. Villani en Cabane vinden een uitstel van betalingen van de verschuldigde huur en van betalingen onder de bestaande overeenkomsten van geldlening niet aanvaardbaar. Villani dreigt aanspraak te maken op terugbetaling van de langlopende geldlening van € 1 miljoen die nog tot 1 oktober 2024 aflossingsvrij is. De overeenkomst van geldlening bepaalt dat de “condities van deze lening” voor de periode nadien “opnieuw bezien” moeten worden. Over die nieuwe condities kan thans ook geen overeenstemming worden bereikt. Een bancaire financiering kan Leolux op eigen kracht kennelijk niet verkrijgen. Wel zou dit mogelijk zijn door tussenkomst van Cabane doordat Cabane een hypothecair gezekerde geldlening met huisbankier Rabobank aangaat en de opbrengst daarvan als achtergestelde geldlening doorleent aan Leolux. Hierover is onderhandeld maar die onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid omdat [belanghebbende 2] aan haar medewerking als bestuurder van Cabane bepaalde voorwaarden heeft gesteld die voor [A] niet aanvaardbaar waren. Het niet doorgaan van de beoogde lening via Rabobank lijkt er weer toe te gaan leiden dat Rabobank Leolux bij bijzonder beheer gaat onderbrengen, met alle nadelen van dien, zoals hogere bankkosten.
on holdgezet nadat [belanghebbende 1] c.s. en [commissaris 1] daarbij te veel twijfels hadden gekregen en het door het bestuur ingeslagen traject met Particon niet langer wilden steunen. Leolux heeft ook vergeefs getracht afspraken met Villani en Cabane te maken over door hen aan Leolux te verstrekken (nadere) financiering. Villani en Cabane vinden een uitstel van betalingen van de verschuldigde huur en van betalingen onder de bestaande overeenkomsten van geldlening niet aanvaardbaar. Villani dreigt aanspraak te maken op terugbetaling van de langlopende geldlening van € 1 miljoen die nog tot 1 oktober 2024 aflossingsvrij is. De overeenkomst van geldlening bepaalt dat de “condities van deze lening” voor de periode nadien “opnieuw bezien” moeten worden. Over die nieuwe condities kan thans ook geen overeenstemming worden bereikt. Een bancaire financiering kan Leolux op eigen kracht kennelijk niet verkrijgen. Wel zou dit mogelijk zijn door tussenkomst van Cabane doordat Cabane een hypothecair gezekerde geldlening met huisbankier Rabobank aangaat en de opbrengst daarvan als achtergestelde geldlening doorleent aan Leolux. Hierover is onderhandeld maar die onderhandelingen hebben niet tot overeenstemming geleid omdat [belanghebbende 2] aan haar medewerking als bestuurder van Cabane bepaalde voorwaarden heeft gesteld die voor [A] niet aanvaardbaar waren. Het niet doorgaan van de beoogde lening via Rabobank lijkt er weer toe te gaan leiden dat Rabobank Leolux bij bijzonder beheer gaat onderbrengen, met alle nadelen van dien, zoals hogere bankkosten.
3.7
Partijen zijn het erover eens dat bij Leolux een (verdere) reorganisatie nodig is. Daarvoor zijn echter liquide middelen nodig, waarover Leolux thans onvoldoende beschikt. Zo dreigt Leolux in een negatieve spiraal terecht te komen, waarbij de financiële impasse ook tot een verdere verslechtering van de resultaten zou kunnen gaan leiden.
3.8
Cabane – althans haar bestuurder [belanghebbende 2] – en Villani zouden onder een bestuur dat hun vertrouwen geniet waarschijnlijk wel tot verdere financiële steun aan Leolux bereid zijn, maar hebben in de algemene vergadering van Leolux niet de doorzettingsmacht om de zittende bestuurder te ontslaan. Voor die doorzettingsmacht is vereist – uitgaande van stemonthouding van [A] wegens tegenstrijdig belang bij het nemen van de besluiten van het bestuur van Cabane en van het bestuur van de STAK die ingevolge de geldende statuten en directiereglementen zijn vereist om tot een ontslag van [A] bij Leolux te komen – dat [commissaris 2] zijn medewerking aan dat ontslag zou willen verlenen, wat vooralsnog kennelijk niet het geval is. Omgekeerd wil [A] zijn bestuursfunctie niet neerleggen, althans niet op voorwaarden waarover partijen het eens kunnen worden. Partijen zijn het er inmiddels in principe wel over eens dat zij hun vermogensrechtelijke belangen geheel zouden moeten ontvlechten, maar worden het over de uitwerking daarvan ook niet eens. Er is sprake van een fundamenteel gebrek aan vertrouwen over en weer tussen [belanghebbende 1] c.s. en [commissaris 1] enerzijds en [A] anderzijds. Dat gebrek aan vertrouwen is recent nog eens onderstreept en verdiept door het opnemen door [A] van vele gesprekken die hij heeft gevoerd met [belanghebbende 1] c.s. en/of de commissarissen van Leolux. Aldus houden partijen elkaar gevangen in een impasse, waarbij het belang van Leolux en dat van degenen die bij Leolux zijn betrokken worden geschaad.
3.9
Cabane heeft geen andere inkomsten dan de huur-, rente- en dividendbetalingen die zij ontvangt van Leolux. De financiële problemen bij Leolux en het onvermogen van partijen een oplossing daarvoor te vinden, dreigen inmiddels ook het verdienvermogen van Cabane aan te tasten en Cabane in liquiditeitsproblemen te brengen. Cabane heeft al enkele maanden geen huur meer van Leolux ontvangen en heeft inmiddels moeite om aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen.
3.1
Dit alles levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Leolux en bij Cabane te twijfelen, die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Leolux en Cabane vanaf 1 januari 2023, dat zich met name zal richten op de hiervoor onder 3.5 tot en met 3.9 genoemde onderwerpen.
Aanhouden onderzoek
3.11
De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen en de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders (zie hierna) kunnen op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.
Onmiddellijke voorzieningen
3.12
De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Leolux en Cabane, zoals die blijkt uit het voorgaande, het nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen.
3.13
Teneinde de feitelijke impasse waarin Leolux en Cabane zich bevinden te doorbreken, zal de Ondernemingskamer bij ieder van deze vennootschappen een bestuurder met beslissende stem benoemen, wat betekent dat bij het staken van de stemmen de stem van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder de doorslag geeft. Deze bestuurder is verder bevoegd om Leolux respectievelijk Cabane zelfstandig te vertegenwoordigen en zonder hem/haar kan Leolux respectievelijk Cabane niet vertegenwoordigd worden. De benoeming van een bestuurder bij Leolux is weliswaar door geen van de partijen verzocht, maar ter zitting wel met partijen besproken, waarbij [belanghebbende 1] c.s. en [commissaris 1] zich daarvan voorstanders hebben getoond.
3.14
Nu [A] en [belanghebbende 1] c.s. het erover eens zijn dat zij uit elkaar moeten gaan, mogen de bij Leolux en Cabane te benoemen bestuurders het in het bijzonder tot hun taak rekenen te bezien of overeenstemming over een ontvlechting van de belangen van partijen kan worden bereikt.
3.15
Het directiereglement van Cabane bevat verschillende bepalingen die nadere verplichtingen voor het bestuur van Cabane bevatten, zoals (in art. 6.1) om voor bepaalde besluiten voorafgaande goedkeuring aan de algemene vergadering van Cabane te vragen. Dat betreft de besluiten als vermeld in bijlage A bij het directiereglement. Om te voorkomen dat de huidige impasse (onder meer via deze goedkeuringseis) blijft voortbestaan en teneinde de door de Ondernemingskamer bij Cabane te benoemen bestuurder de nodige armslag te bieden, zal de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure het directiereglement van Cabane buiten werking stellen, zoals ter zitting aanvullend verzocht.
3.16
De Ondernemingskamer ziet verder aanleiding om, zoals verzocht, art. 8.3.1 van de statuten van Cabane en van de statuten van Leolux buiten werking te stellen, voor zover daarin is bepaald dat iedere aandeelhouder en iedere andere vergadergerechtigde steeds bevoegd is een algemene vergadering bijeen te roepen. De wettelijke regeling van art. 2:220 e.v. BW past beter bij de situatie waarin de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders bij het uitblijven van overeenstemming tussen de strijdende partijen zo nodig hun doorzettingsmacht moeten kunnen gebruiken.
3.17
Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen (rechts)grond. De gevraagde schorsing van artikel 5 van de statuten van STAK stuit erop af dat de STAK geen onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld, zodat het enquêterecht niet op de STAK van toepassing is en de Ondernemingskamer de bevoegdheid mist om bij de STAK in te grijpen. Voor toewijzing van het verzoek om te bepalen dat art. 12 van de certificaathoudersovereenkomst (opgenomen in 2.7) ook van toepassing is op [belanghebbende 1] en [belanghebbende 4] bestaat geen grond. Dat [belanghebbende 1] of [belanghebbende 4] in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW kritiek hebben geuit op [A] ten opzichte van derden dan wel anderszins vertrouwelijke informatie over Cabane of Leolux hebben verspreid is niet gebleken. Voor een voorziening die dit in de toekomst moet voorkomen ziet de Ondernemingskamer daarom geen aanleiding.
3.18
De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de kosten van de te benoemen bestuurders als na te noemen voor rekening brengen van Cabane c.s.
3.19
De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cabane Estate B.V. en Leolux Furniture Group B.V. over de periode vanaf 1 januari 2023, dat zich in het bijzonder richt op de onderwerpen vermeld in 3.5 tot en met 3.9;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
houdt in verband met het bepaalde in 3.11 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Cabane c.s. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moeten stellen;
benoemt mr. A.P. Wessels tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Leolux Furniture Group B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Leolux Furniture Group B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Leolux Furniture Group B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van Leolux Furniture Group B.V. en bepaalt dat Leolux Furniture Group B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten en het directiereglement van Leolux – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Cabane Estate B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Cabane Estate B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Cabane Estate B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening komen van Cabane Estate B.V. en bepaalt dat Cabane Estate B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn/haar werkzaamheden;
stelt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure, buiten werking:
- het directiereglement van Cabane Estate B.V.;
- artikel 8.3.1 van de statuten van Leolux Furniture Group B.V. en artikel 8.3.1 van de statuten van Cabane Estate B.V., voor zover in deze artikelen is bepaald dat iedere aandeelhouder en iedere andere vergadergerechtigde steeds bevoegd is een algemene vergadering bijeen te roepen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en mr. D. Koopmans, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024.