ECLI:NL:GHAMS:2024:2431 - Gerechtshof Amsterdam - Gerechtshof bevestigt weigering Google advertenties en op...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.334.197/01 SKG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/736283 / KG ZA 23-602

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 augustus 2024

in de zaak van

1.1883 B.V.,

gevestigd te Groningen,

2.
1843 B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,
advocaat: mr. N.J. Linssen te Eindhoven,

tegen

1.GOOGLE IRELAND LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

2.
GOOGLE LLC,

gevestigd te Mountain View, Californië, Verenigde Staten van Amerika,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A. Strijbos te Amsterdam.

Partijen worden hierna 1883, 1843, Google en Google USA genoemd. Appellanten gezamenlijk worden ook wel aangeduid als 1883 c.s., en geïntimeerden gezamenlijk als Google c.s.

1.De zaak in het kort

Google heeft advertenties van 1883 en 1843 van Google Ads geweerd en hun accounts opgeschort. 1883 en 1843, die onder deze telefoonnummers een telefoongids- en doorschakeldienst exploiteren, verzetten zich daartegen omdat zij hun bedrijf niet kunnen voortzetten. Zij beroepen zich met name op het mededingingsrecht. Hun vorderingen zijn door de rechter in kort geding afgewezen. Het hof bekrachtigt deze beslissing.

2.Het geding in hoger beroep

1883 c.s. zijn bij dagvaarding van 27 oktober 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 3 oktober 2023 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen 1883 c.s. als eiseressen en Google c.s. als gedaagden. De dagvaarding bevat de grieven en daarbij is een productie overgelegd.

Google c.s. hebben daarna een memorie van antwoord ingediend, met producties.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 28 maart 2024 laten toelichten door hun hierboven genoemde advocaten, Google c.s. tevens door mr. P.P.J. van Ginneken, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van overlegde spreekaantekeningen. Van beide zijden zijn nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

1883 c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  uitvoerbaar bij voorraad  hun vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Google c.s. in de proceskosten in beide instanties met nakosten en rente.

Google c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van 1883 c.s. in de proceskosten van het hoger beroep.

3.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in 2.1 tot en met 2.14 van het bestreden vonnis de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat deze feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.

3.1

Google levert advertentiediensten onder de naam Google Ads. Tegen betaling wordt de advertentie van de klant bovenaan geplaatst bij de resultaten van bepaalde door hem gekozen zoektermen, onder het label “gesponsord”.

3.2

De overeenkomst voor het plaatsen van de advertenties komt tot stand door het aanvaarden door de klant van de Advertentie Programma Voorwaarden van Google (verder: APVG). In die voorwaarden staat onder meer het volgende:

2Policies. (…) Het Programmagebruik is onderhevig aan de toepasselijke policies van Google, die beschikbaar zijn op google.com/ads/policies, en alle andere policies die Google beschikbaar stelt aan de Klant (…) De Klant staat het Google ook toe om advertenties te wijzigen zoals beschreven in de Policies (…)

12Wijzigingen bepalingen en beëindiging. (…) Google mag de deelname van de Klant aan de Programma’s op elk gewenst moment opschorten. Bijvoorbeeld bij (…) vermoedelijke of daadwerkelijke schendingen van de Policies of deze Voorwaarden. (…)

3.3

In de toepasselijke policies wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende gebieden, waaronder die van “beperkte inhoud en functies”, te weten inhoud waarvoor de klant kan adverteren, maar met beperkingen. “Beperkte inhoud en functies” valt weer uiteen in verschillende categorieën, waaronder “andere beperkte bedrijven”. De toelichting hierop luidt als volgt:

We beperken bepaalde soorten bedrijven in de advertenties die ze via Google weergeven om te voorkomen dat gebruikers worden uitgebuit, zelfs als die afzonderlijke bedrijven zich lijken te houden aan ons beleid. Op basis van onze doorlopende beoordelingen en feedback van gebruikers, toezichthouders en instanties voor consumentenbescherming, identificeren we soms producten of diensten die vatbaar zijn voor misbruik. Als we van mening zijn dat bepaalde soorten bedrijven een hoger risico vormen voor de gebruikersveiligheid of

-ervaring, kunnen we de weergave van hieraan gerelateerde advertenties beperken of stopzetten.De mogelijkheid advertenties te beperken of stop te zetten hierna: ”het advertentieverbod”.

3.4

In 2019 heeft de ACM de “Leidraad voorkomen misleiding bij doorschakeldiensten” opgesteld, naar aanleiding van klachten over misleiding.

3.5

In maart 2020 heeft Google “telefoongids-, doorschakel- en opnameservices” toegevoegd aan haar overzicht van “Andere beperkte bedrijven”. Daarbij is het volgende opgemerkt:

Voor deze services moet meestal een telefoonnummer worden gebeld om een ander telefoonnummer te krijgen (of bedrijfsinformatie zoals een adres) of om te worden doorverbonden met een andere service.

3.6 1883,

opgericht in 2020, en 1843, opgericht in 2021, zijn aanbieders van abonnee-informatiediensten. Zij gebruiken daarvoor de telefoonnummers 1883 respectievelijk 1843. Die nummers zijn hun toegekend na toetsing door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) van hun activiteiten aan de “Beleidsregel toekenning en intrekking 090x- en 18XY-nummers”. In artikel 4 van Pro die beleidsregel wordt over de toekenning en intrekking bepaald:

1. In artikel 3.6b, eerste lid, onder b, van het BudeBesluit Universele Dienstverlening en Eindgebruikersbelangen, hof)
is bepaald welke gedragingen betrekking hebben op het kennelijk misbruik maken van de tarifering van een nummer. Hiervoor wordt verwezen naar artikel 6:193d van het Burgerlijk Wetboek(over misleidende omissie bij handelspraktijken, hof)
. In deze context kan de ACM onder het verstrekken van essentiële informatie onder meer verstaan, dat:

a. de identiteit van de nummergebruiker bij de aanvang van de dienst kenbaar wordt gemaakt;

b. de voornaamste kenmerken van de dienst bij de aanvang van de dienst kenbaar worden gemaakt; en

c. in het geval er een doorschakeling plaatsvindt tijdens het gesprek, de beller hiervan bij de aanvang van de dienst op de hoogte moet worden gesteld, alsmede van het feit dat de nummergebruiker aanbieder is van een doorverbindservice, plus het tarief dat geldt na doorschakeling.

2. De in het eerste lid, onder a, bedoelde informatie moet door de nummergebruiker ook kenbaar worden gemaakt in alle openbare uitingen die betrekking hebben op het nummer.

3.7

De werkwijze van 1883 en 1843 is hetzelfde. Iemand die het telefoonnummer van een bedrijf of persoon in Nederland zoekt – het gaat met name om telefoonnummers van klantenservices, die op de websites van bedrijven vaak lastig te vinden zijn – kan hen bellen. Hun telefoonnummers staan op hun websites (www.klantenservicevinden.nl respectievelijk www.klantenservicescontact.nl). Bij de telefoonnummers staat een “belknop”, die slechts hoeft te worden aangeklikt om contact met 1883 c.s. te leggen. Een callcentermedewerker van 1883 c.s. neemt de telefoon op, noemt het gezochte telefoonnummer en biedt aan de beller meteen door te verbinden. Het door 1883 c.s. gehanteerde tarief is in ieder geval meer dan € 1,00 per minuut en dat tarief blijft gelden voor het gesprek dat de klant vervolgens voert met (veelal) de klantenservice van een bedrijf. Hieronder is ter illustratie de landingspagina van 1843 weergegeven zoals die er tot kort voor de zitting in eerste aanleg uitzag.

3.8 1883

c.s. adverteren (sinds juni 2020 respectievelijk april 2022) met Google Ads. Hieronder staan twee voorbeelden van hun advertenties afgebeeld. De door 1883 c.s. gekozen zoektermen zijn veelal namen van bedrijven die een klantenservice hebben.

3.9

Op 26 december 2020 heeft Google de Google Ads-account van 1883 opgeschort wegens “schending van ons beleid voor Onaanvaardbaar bedrijfsbeleid”. Dat beleid omvat, maar is niet beperkt tot het volgende:

Gebruikers oplichten door informatie over het bedrijf, het product of de service van de adverteerder te verbergen of onjuist weer te geven.

Als voorbeeld daarvan is onder meer gegeven:

De identiteit van merken of bedrijven nabootsen door in advertenties, URL’s of bestemmingen naar merkcontent te verwijzen of deze aan te passen, of door u in interacties met gebruikers voor te doen als het merk of bedrijf.

3.1

Namens 1883 heeft [naam] (indirect bestuurder van 1883) bezwaar gemaakt tegen de opschorting en toegelicht dat een stagiair buiten zijn weten om het systeem van Google Ads had geprobeerd te omzeilen. Hij heeft namens 1883 excuses gemaakt en beterschap beloofd. Op 9 januari 2021 heeft Google de opschorting opgeheven en het account hersteld.

3.11

In opdracht van de ACM heeft Motivaction International B.V. een onderzoek uitgevoerd naar o.a. de effectiviteit van de richtlijnen om misleiding door doorschakeldiensten te voorkomen. In het rapport van dat onderzoek, uitgebracht op 30 maart 2021, concludeert Motivaction, samengevat, dat misleiding door doorschakeldiensten in geringe mate wordt verminderd door het naleven van (sommige van) de richtlijnen.

3.12

Bij e-mail van 4 april 2023 heeft Google aan 1843 geschreven dat de door haar aangeboden advertenties (zie onder 3.8) moeten worden aangepast omdat die strijd opleveren met de Google Ads Policies waarin is bepaald dat geen reclame mag worden gemaakt voor “call directory, forwarding, and recording services”. Sindsdien wijst Google de advertenties van 1883 c.s. af.

3.13 1883

c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de weigering van hun advertenties, maar Google is bij haar beslissing gebleven.

3.14 1883

c.s. hebben nadien geprobeerd hun advertenties geplaatst te krijgen via (een) andere account(s). Daarop heeft Google de accounts van 1883 c.s. geschorst.

4.Eerste aanleg

4.1 1883

c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd, samengevat:

- Google c.s. te gebieden de blokkade van hun advertenties op te heffen;

- Google c.s. te verbieden het advertentieverbod opnieuw jegens hen in te roepen;

- Google c.s. te gebieden om de opschorting van hun accounts op te heffen;

al het voorgaande op straffe van verbeurte van dwangsommen, en

- Google c.s. te veroordelen tot betaling aan elk van eisers van een voorschot van € 50.000,- op de door hen geleden schade,

een en ander met veroordeling van Google in de proceskosten.

4.2 1883

c.s. voerden daartoe aan dat Google c.s. hun beleid onjuist hebben toegepast, dat zij met het advertentieverbod misbruik hebben gemaakt van hun economische machtspositie, dat het advertentieverbod kwalificeert als een onredelijk bezwarend beding en dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er is daarnaast geen grond voor het schorsen van hun accounts, aldus 1883 c.s. Google c.s. voerden verweer. Zij hebben een en ander bestreden en tevens aangevoerd dat Google USA buiten het geschil staat omdat zij niet de aanbieder is van de dienst en geen contractpartij is.

4.3

De voorzieningenrechter heeft kort samengevat het volgende overwogen. 1883 c.s. hebben een spoedeisend belang omdat aannemelijk is dat ruim 90% van het belverkeer met hun nummers is weggevallen. Het beroep op misbruik van economische machtspositie faalt. Handhaving van het advertentieverbod is niet onrechtmatig jegens 1883 c.s. en evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 1883 c.s. komt geen beroep toe op rechtsverwerking. De stelling dat het advertentieverbod kwalificeert als onredelijk bezwarend beding gaat niet op. Er is voldoende grond voor schorsing van de accounts van 1883 c.s. Het is al met al niet aannemelijk dat de bodemrechter de vorderingen van 1883 c.s. zal toewijzen, zodat de vorderingen in kort geding niet toewijsbaar zijn, zo overweegt de voorzieningenrechter ten slotte. De gevraagde voorzieningen worden geweigerd en 1883 c.s. worden hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld.

5.Beoordeling

5.1

Het hof overweegt dat 1883 c.s. ook in hoger beroep spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen.

Bevoegdheid en toepasselijk recht

5.2.1 1883

c.s. hebben in hun inleidende dagvaarding gewezen op de forumkeuze voor de Nederlandse rechter die is opgenomen in artikel 13 van Pro de APVG. Dat betekent dat ingevolge artikel 25 van Pro de Brussel I bis-Verordening de Nederlandse rechter in elk geval bevoegd is om van het geschil jegens contractpartij Google kennis te nemen. 1883 c.s. hebben voorts gewezen op de samenhang van het geschil jegens Google USA met het geschil jegens Google. Zij wijzen daarnaast erop dat de schade door het advertentieverbod zich voordoet in Nederland. Daarmee is eveneens gegeven dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil jegens Google USA kennis te nemen. Google c.s. hebben een en ander overigens niet bestreden.

5.2.2 1883

c.s. hebben er tevens op gewezen dat artikel 13 van Pro de APVG bepaalt dat Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomsten tussen 1883 respectievelijk 1843 en Google. Het hof zal deze rechtskeuze, die door Google c.s. niet is betreden, respecteren. Partijen hebben ook overigens, gelet op hun proceshouding, impliciet gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht.

Grieven over de feiten

5.3.1 1883

c.s. voeren bij grief I aan dat de voorzieningenrechter een aantal feiten en gronden onbenoemd heeft gelaten. Zij wijzen in de eerste plaats erop dat zij een abonnee-informatiedienst aanbieden en dat dit niet expliciet door Google is verboden. Het advertentieverbod heeft immers betrekking op ‘telefoongids-, doorschakel- en opnameservices’, aldus 1883 c.s.

5.3.2

Het hof begrijpt dat 1883 c.s. hiermee opnieuw aan de orde willen stellen dat Google c.s. hun beleid onjuist hebben toegepast. Het hof volgt 1883 c.s. daarin niet. Volgens de toelichting op het advertentieverbod bij de toevoeging van “telefoongids-, doorschakel- en opnameservices” in maart 2020 (zie 3.5) gaat het meestal om services waarbij een telefoonnummer moet worden gebeld om een ander telefoonnummer te verkrijgen of om te worden doorverbonden met een andere service. De dienst van 1883 c.s. valt onder deze beschrijving. Gelet op de advertentietekst en de inhoud van de landingspagina is het immers de bedoeling dat de consument belt naar het telefoonnummer van 1883 respectievelijk 1843 waarna een medewerker van hun callcenter het door die consument gezochte telefoonnummer noemt en hem of haar desgewenst met dat verzochte nummer doorverbindt. Er is geen grond om te veronderstellen dat het beleid van Google c.s. vereist dat na het bellen van het servicenummer automatisch – dus zonder menselijke tussenkomst – wordt doorgeschakeld naar het andere nummer, zoals 1883 c.s. kennelijk menen.

5.3.3 1883

c.s. wijzen bij deze grief nog erop dat in Nederland gedetailleerde regels van kracht zijn voor de door haar geleverde dienst, dat de ACM deze regels handhaaft, dat Google c.s. een machtspositie hebben op de markt voor online zoekadvertenties, dat Google c.s. misbruik maken van deze positie als zij een onbillijke voorwaarde hanteren, dat een voorwaarde alleen billijk is als deze objectief noodzakelijk is en evenredig voor het bereiken van een legitiem doel en dat de bewijslast daarvan rust op de dominante onderneming.

5.3.4

Het hof zal een en ander meenemen bij de beoordeling of Google c.s. misbruik maken van hun machtspositie. Het hof merkt daarbij wel op dat de stelplicht en bewijslast van misbruik van een economische machtspositie ligt bij degene die zich daarop beroept en dus bij 1883 c.s. Google c.s. hebben overigens niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat zij een machtspositie hebben op de online advertentiemarkt, zodat daarvan kan worden uitgegaan.

5.3.5 1883

c.s. betogen bij grief II dat het door de voorzieningenrechter aangehaald rapport van Motivaction van 30 maart 2021 achterhaald is door nieuwe regelgeving. Zij verwijzen daartoe naar het gewijzigde Nummerplan en de gewijzigde Regeling universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (Rude) en melden dat zij aan deze nieuwe regelgeving voldoen doordat zij op hun websites niet langer contactgegevens van bedrijven opnemen. Het hof zal ook deze stellingen meenemen bij het beantwoorden van de vraag of Google c.s. misbruik maken van hun machtspositie.

Misbruik van economische machtspositie?

5.4.1

De grieven II tot en met VII, IX en X (deels) betreffen alle het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet is gebleken dat Google c.s. misbruik maken van hun machtspositie. 1883 c.s. voeren bij deze grieven, kort gezegd, het volgende aan. De vrijheid van onderneming en de informatievrijheid van Google c.s. worden begrensd door het mededingingsrecht. Met het advertentieverbod verbieden Google c.s. een volstrekt legitieme dienst. Een absoluut verbod op advertenties is bovendien niet noodzakelijk en niet evenredig omdat Nederland gedetailleerde regelgeving heeft ter bescherming van consumenten en in de ACM een actieve toezichthouder heeft (grief III). Google c.s. sluiten met het verbod concurrenten uit ten gunste van hun eigen diensten (grief IV). Het is onwaarschijnlijk dat consumenten zich misleid voelen door 1883 c.s. (grief V en VI). Er is geen plaats voor een belangenafweging als het gaat om misbruik van een economische machtspositie. Het absolute advertentieverbod is onevenredig (grief VII). 1883 c.s. ondernemen niet op de rand van het toelaatbare (grief IX). Handhaving van het advertentieverbod is onrechtmatig jegens 1883 c.s. (grief X, eerste onderdeel). Deze grieven falen op grond van het volgende.

5.4.2

Google c.s. legitimeren het beleid om geen advertenties te plaatsen van nummerinformatie- en doorschakeldiensten als volgt. In het verleden is gebleken dat met advertenties voor deze diensten vaak misleiding van consumenten plaatsvindt. Dat heeft aandacht gekregen van Nederlandse en buitenlandse wetgevers en toezichthouders, en van consumentenorganisaties en heeft die aandacht nog steeds. Google c.s. hanteerden al jaren een streng beleid jegens nummerinformatie- en doorschakeldiensten. Misleiding was niet toegestaan en het aanbieden van diensten die ook gratis beschikbaar zijn, was verboden. Google c.s. bleven echter misbruik zien en klachten over misleiding bleven binnenkomen. Handhaving op deze wijze bleek te complex zodat Google c.s. besloten tot een algeheel verbod op advertenties betreffende deze soort dienst per maart 2020.

5.4.3

Nummerinformatiediensten waren in de vorige eeuw nog een belangrijke manier om telefoonnummers te vinden, aldus Google c.s., maar zijn eigenlijk overbodig omdat de meeste consumenten zelf gemakkelijk telefoonnummers kunnen vinden op het internet. Een dienst als door 1883 c.s. geleverd kost 120 cent per minuut. De teller blijft doorlopen nadat is doorgeschakeld naar het verzochte nummer, ook als de consument in de wacht staat. Juist dat in de wacht staan komt vaak voor bij klantenservices van bedrijven waar de dienst van 1883 c.s. zich specifiek op richt. Dat leidt tot veel klachten van consumenten die zich dat niet realiseren en achteraf met hoge kosten worden geconfronteerd, zo blijkt uit reacties op internetfora. Google c.s. hebben in het verleden, in de jaren 2021 en 2022, meermalen advertenties van 1883 c.s. geweigerd op grond van hun beleid. Nadat zij signalen ontvingen dat nog steeds advertenties werden getoond voor nummerinformatie- en doorschakeldiensten, hebben zij de websites van 1883 c.s. beoordeeld en vastgesteld dat adverteren voor de diensten van 1883 c.s. in strijd is met het advertentieverbod, aldus steeds Google c.s. Google c.s. hebben daarom op 1 april 2023 de maatregel genomen die het onmogelijk maakt om voor de diensten van 1883 c.s. te adverteren in Google Ads, waarmee zij kennelijk bedoelen dat niet naar de websites van 1883 c.s. kan worden verwezen.

5.4.4

Het hof is van oordeel dat 1883 c.s., tegen de achtergrond van deze door Google c.s. geschetste en onvoldoende weersproken omstandigheden, onvoldoende hebben aangevoerd om te concluderen dat Google c.s. met het door hen gevoerde beleid en de specifiek jegens 1883 c.s. genomen maatregel misbruik hebben gemaakt van hun economische machtspositie.

5.4.5

Daaraan kan in elk geval niet bijdragen dat Google c.s. met haar beleid verder gaat dan de Nederlands regelgeving en/of het beleid van de Nederlandse toezichthouder ten aanzien van nummerinformatie- en doorschakeldiensten. Google c.s. hebben de vrijheid om op te treden op een wijze die het risico op misleiding van consumenten kleiner maakt dan die regelgeving vereist. Uit de geschetste omstandigheden blijkt bovendien dat er voldoende aanleiding bestond om, in plaats van specifieke verboden, te kiezen voor een verder strekkend, algemeen geformuleerd advertentieverbod. Er bleven immers klachten binnenkomen ondanks het strenge beleid jegens nummerinformatie- en doorschakeldiensten. De klachten maken duidelijk dat consumenten zich misleid voelden nadat zij gebruik maakten van de diensten van 1883 c.s. Google c.s. hebben voldoende voorbeelden overgelegd van klachten van consumenten over de kosten die hun daarna in rekening werden gebracht, ook klachten die dateren van na het aanscherpen van de regelgeving in november 2022. Het staat Google c.s. vrij om consumenten zoveel mogelijk te vrijwaren van de mogelijkheid tot misleiding, zowel in het belang van die consumenten als om Google c.s.’ eigen reputatie op orde te houden. Al met al is de conclusie dat het beleid en de maatregel een legitiem doel dienen.

5.4.6

Dat het beleid om advertenties te weren noodzakelijk is in verband met het nastreven van een legitiem doel, volgt al uit het voorgaande. Google c.s. hebben daaraan nog toegevoegd dat uit het rapport van Motivaction blijkt dat slechts 5 procent van de gebruikers van nummerinformatie- en doorschakeldiensten daadwerkelijk gebruik wil maken van een dergelijke dienst en dat de consumentenschade dus groot is. Dat versterkt het beeld dat het beleid noodzakelijk is. 1883 c.s. heeft daar tegenover gesteld dat maar een zeer klein deel van haar klanten klachten heeft geuit. Dat doet echter onvoldoende af aan het resultaat van het onderzoek. 1883 c.s. wijzen ook nog erop dat zij voldoen aan de (nieuwe) regelgeving van oktober 2022. Het is volgens hen dan ook onwaarschijnlijk dat consumenten zich misleid voelen. De consument moet immers expliciet toestemming geven om te worden doorverbonden en krijgt allerlei meldingen over tarieven en dat zij te maken hebben met een informatiedienst en niet met het gezochte nummer van een ander bedrijf. Dat doet echter evenmin voldoende af aan de resultaten van bovenstaand onderzoek en aan de nog steeds binnenkomende klachten. 1883 c.s. houden bij een en ander onvoldoende rekening met de kennelijk minder oplettende consument waarvan Google c.s. zich het lot hebben aangetrokken en hebben mogen aantrekken. Daarbij komt dat de dienst die 1883 c.s. leveren een inherent risico op misleiding in de zin van onverwachte of minst genomen te vermijden kosten in zich draagt. Met een en ander is overigens ook gegeven dat – naast het generieke advertentieverbod – de specifieke maatregel jegens 1883 c.s. noodzakelijk was. Zij bleven immers adverteren voor diensten die onder het advertentieverbod vallen.

5.4.7 1883

c.s. stellen nog dat zij voor online adverteren en daarmee voor het drijven van een levensvatbare nummerinformatiedienst zijn aangewezen op Google Ads. Door het beleid en de maatregel kunnen zij niet meer via Google Ads adverteren. Het heeft dan ook geen zin om de advertenties en hun websites zo aan te passen dat deze volgens Google c.s. niet meer misleidend zijn; zij mogen immers toch geen advertenties meer plaatsen. Google c.s. zouden daarom moeten volstaan met minder vergaande maatregelen, aldus 1883 c.s. Het hof gaat niet mee in dit betoog. 1883 c.s. hebben niet aangevoerd dat zij de door hen geleverde dienst wezenlijk van aard willen veranderen en met die gewijzigde dienst willen adverteren op Google Ads. Zolang zij dat niet doen, is de jegens hen genomen maatregel niet disproportioneel. Dat zij daarmee hun bedrijfsvoering niet zinvol kunnen voortzetten is een risico dat inherent is aan hun bedrijfsmodel en dient dan ook voor hun rekening te blijven. Dat het beleid en de jegens hen gerichte maatregel disproportioneel zouden zijn hebben zij dan ook niet aangetoond.

5.4.8 1883

c.s. hebben niets anders gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het beleid en de maatregel disproportioneel zouden zijn en/of niet evenredig zouden zijn aan het daarmee te dienen legitieme doel.

5.4.9 1883

c.s. voeren naast het voorgaande nog aan dat een consument die een telefoonnummer van een bedrijf zoekt, dat kan vinden door te zoeken in de zoekmachine van Google c.s. of door te bellen met de door Google c.s. geleverde dienst. Google c.s. hanteren het advertentieverbod dan ook tegen concurrenten ten voordele van hun eigen diensten. Google c.s. streven dus helemaal geen legitiem doel na, aldus nog steeds 1883 c.s. Naar het oordeel van het hof hebben 1883 c.s. echter, na betwisting daarvan door Google c.s., geenszins aangetoond dat zij op dezelfde markt opereren als Google c.s., laat staan dat het oneigenlijke doel van Google c.s. zou zijn het weren van concurrenten in hun markt.

Overige gronden en vorderingen

5.5.1 1883

c.s. beroepen zich bij grief VIII erop dat zij er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat het advertentieverbod niet op hun dienst van toepassing is. Google c.s. hebben immers in 2020 al een beschrijving ontvangen van de dienst die 1883 leverde. Zij hebben zich daarna niet beroepen op het advertentieverbod maar juist de schorsing van het account van 1883 opgeheven, aldus 1883 c.s. Google c.s. stellen hier tegenover dat de schorsing van het account in 2020 een andere grond had dan het advertentieverbod. Zij wijzen voorts erop dat 1883 c.s. kennis heeft kunnen nemen van het advertentieverbod en daarmee hebben ingestemd, en dat zij in 2020 en 2021 meermalen advertenties van 1883 c.s. hebben geweigerd wegens dat advertentieverbod.

5.5.2

Voor zover 1883 c.s. met het voorgaande een beroep hebben willen doen op rechtsverwerking, faalt dat beroep. Google c.s. hebben er terecht op gewezen dat 1883 c.s. reeds bij het aanmaken van hun accounts kennis hebben kunnen nemen van het advertentieverbod en daarmee hebben ingestemd. In dat advertentieverbod staat duidelijk omschreven dat advertenties voor nummerinformatie- en doorschakeldiensten verboden zijn. 1883 c.s. zijn voor 1 april 2023 meermalen geconfronteerd met dat verbod doordat door hen aangeboden advertenties wegens dat verbod zijn geweigerd. Er is dan ook geen grond voor hun stelling dat zij er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat de door hen aangeboden dienst niet onder het verbod viel. Dat er daarnaast ook door hen aangeboden advertenties zijn geaccepteerd, is onvoldoende om anders te oordelen.

5.5.3

Bij grief X voeren 1883 c.s. nog aan, zo begrijpt het hof, dat een beroep op het advertentieverbod in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij voeren bij hun grief echter niet aan op grond van welke omstandigheden deze conclusie moet worden getrokken, zodat het hof daaraan voorbij gaat. De algemene verwijzing in de grief naar de dagvaarding en pleitnota in eerste aanleg, zonder enige vindplaats te noemen, kan niet als een kenbare (toelichting op de) grief worden aangemerkt, Daarbij is verder van belang dat door hen wel kenbaar in hoger beroep aangevoerde omstandigheden niet ertoe hebben geleid dat hun beroep op misbruik van economische machtspositie slaagt.

5.5.4

Grief XI luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de pogingen om het advertentieverbod te omzeilen voldoende grond opleveren voor schorsing van de accounts van 1883 c.s. In de toelichting op deze grief wijzen zij op hetgeen zij ten aanzien van het advertentieverbod hebben opgeworpen. Deze gronden zijn hiervoor reeds besproken en verworpen zodat ook deze grief faalt.

Slotsom

5.6.1

Het hof verwerpt het bewijsaanbod van 1883 c.s. Een kort geding leent zich in beginsel niet voor bewijslevering. 1883 c.s. hebben bovendien geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden.

5.6.2

De grieven treffen geen doel. Er is geen grond voor toewijzing van enig onderdeel van het gevorderde. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 1883 c.s. zijn in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zullen daarom worden veroordeeld in de proceskosten daarvan. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:

- griffierecht € 783,-

- salaris advocaat
€ 2.428,-(tarief II, 2 punten)

Totaal € 3.211,-

6.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt 1883 c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Google c.s. vastgesteld op € 3.211,-.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, K.A.J. Bisschop en A.W.G. Artz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2024.