ECLI:NL:GHAMS:2024:3147 - Gerechtshof Amsterdam - Afwijzing verzoek tot enquêteonderzoek naar beleid en gan...

Uitspraak

proces-verbaal

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.343.880/01 OK

Proces-verbaal van het verhandelde ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam van 10 oktober 2024.

Tegenwoordig zijn mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. C.C. Meijer, raadsheren, prof. drs. E. Eeftink RA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. G.M.C. van Breukelen, griffier.

Aan de orde is de behandeling van het verzoekschrift van

1.[A] ,

wonende te [....] ,

2.
SNT GMBH,

gevestigd te Essen, Duitsland,

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. J.L.M Wonders,
mr. D.J.C. Stormen
mr. R. Brandt, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

FYTA COMPANY B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. Z. Zoetmulderen
mr. J.W. Boddaert, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.THEMIS BETEILIGUNGS-AG,

gevestigd te Grünwald, Duitsland,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. T. Hekman, kantoorhoudende te Amsterdam,

2.[B] ,

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

in persoon verschenen,

3.LINES OF LIFE B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

4.
ASTMANN HOLDING GMBH,

gevestigd te Schönefeld, Duitsland,

5.
UR INVESTMENT GMBH,

gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,

6.
DU INVESTMENT GMBH,

gevestigd te Essen, Duitsland,

7.
HK VERMÖGENSVERWALTUNG GMBH,

gevestigd te Nürnberg, Duitsland,

BELANGHEBBENDEN,

niet verschenen.

Hierna zullen partijen als volgt worden aangeduid:

- verzoekers als [A] c.s.;

- verweerster als FYTA;

- belanghebbende 1 als Themis.

Ter terechtzitting zijn aanwezig:

- [A] , mede namens SNT GmbH, aandeelhouders van FYTA, bijgestaan door mrs. Wonders, Storm en Brandt voormeld;

- [C] , bestuurder van FYTA, bijgestaan door mrs. Zoetmulder en Boddaert voormeld;

- [D] , in zijn hoedanigheid van lid van het managementteam van FYTA;

- mr. S.T. Blom, bestuursrecht advocaat van FYTA;

- [E] , gevolmachtigde van Lines of Life B.V.;

- [F] en [G] , Duitse advocaten van Themis, aandeelhouder van FYTA, bijgestaan door mr. Hekman voormeld.

[A] c.s. hebben in deze procedure de Ondernemingskamer verzocht – kort samengevat – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van FYTA vanaf 5 juli 2018, bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen en FYTA te veroordelen in de kosten. Bij verweerschrift hebben FYTA en Themis verzocht om [A] c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans het verzoek af te wijzen en hen te veroordelen in de kosten van het geding.

De volgende nadere producties zijn overgelegd:

- producties 68 tot en met 94 van de zijde van [A] c.s.;

- producties 74 tot en met 87 van de zijde van FYTA;

- productie 1 van de zijde van Themis.

De advocaten lichten de standpunten van de onderscheiden partijen toe aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde spreekaantekeningen en onder overlegging van de op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere productie(s). Partijen en hun advocaten beantwoorden vragen van de Ondernemingskamer en verstrekken inlichtingen.

Partijen maken gebruik van de geboden gelegenheid om te repliceren onderscheidenlijk te dupliceren.

De voorzitter van de Ondernemingskamer schorst de behandeling ter terechtzitting.

Na hervatting van de behandeling deelt de voorzitter mede dat mondeling uitspraak zal worden gedaan op het verzoek.

De Ondernemingskamer doet als volgt mondeling uitspraak:

In het verzoekschrift zijn vier gronden aangevoerd om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Het betreft; de informatieverstrekking, de vaststelling en deponering van jaarrekeningen, de bezoldigingsbesluiten en de gestelde ongelijke behandeling van aandeelhouders. Ter zitting is daar een vijfde grond aan toegevoegd, betreffende de achtergrond van de investeerders X en de wijze waarop deze zijn aangeworven.

Voor wat betreft de informatieverstrekking aan de aandeelhouders en de beantwoording van de door [A] c.s. gestelde vragen is de Ondernemingskamer van oordeel dat die inderdaad op onderdelen stroperig is geweest, maar dat de gevraagde informatie inmiddels grotendeels is verstrekt en dat nu door middel van maandrapportages doorlopend aanvullende informatie aan de aandeelhouders wordt verstrekt. Daarbij komt dat de mate van detaillering van de door [A] gestelde vragen de grenzen van het informatierecht van de aandeelhouder op onderdelen te buiten ging en dat van het bestuur ook niet gevergd kon worden dat soort gedetailleerde informatie te verstrekken.

Ten aanzien van de vaststelling en deponering van jaarrekeningen heeft de Ondernemingskamer kunnen vaststellen dat de jaarrekeningen over 2018 tot en met 2022 niet door de aandeelhoudersvergadering zijn vastgesteld en dat deze ten onrechte als waren zij vastgesteld zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Het is de verantwoordelijkheid van het bestuur om zorg te dragen voor een juiste vaststelling en deponering van de jaarrekeningen en deze verantwoordelijkheid strekt mede ertoe te waarborgen dat over de vaststelling achteraf geen onduidelijkheden kunnen bestaan. Het bestuur van FYTA heeft dit inmiddels ook onderkend en stappen gezet om dit te corrigeren. Op 2 oktober 2024 zijn de betreffende jaarrekeningen alsnog door de aandeelhoudersvergadering van FYTA vastgesteld. De Ondernemingskamer merkt daarbij wel op dat binnen de vennootschap lange tijd gebruikelijk was dat de jaarrekeningen steeds werden gedeeld met een grootaandeelhouder en dat via deze de andere aandeelhouders op de hoogte waren van de inhoud van de betreffende jaarrekeningen en dat zij tegen de inhoud daarvan geen bezwaar hadden en ook nooit hebben geprotesteerd tegen de zojuist beschreven gang van zaken omtrent het (niet) vaststellen van de jaarrekeningen.

Ten aanzien van de bezoldiging van het bestuur geldt min of meer hetzelfde. Het bestuur van FYTA heeft in het verleden telkens ten onrechte zijn eigen bezoldiging vastgesteld zonder dat dit formeel ter besluitvorming aan de algemene vergadering werd voorgelegd. Het bestuur heeft zich, door over de vaststelling van de bezoldiging niet transparant te zijn, wat dit betreft opnieuw in een kwetsbare positie geplaatst. De bezoldigingsbesluiten hadden op grond van de wet telkens moeten worden genomen door de aandeelhoudersvergadering. Ook hier geldt evenwel dat inmiddels maatregelen zijn getroffen. Op de aandeelhoudersvergadering van 4 juli 2024 is een besluit genomen met betrekking tot de bezoldiging van het bestuur over 2024. Op de aandeelhoudersvergadering van 2 oktober 2024 zijn de bezoldigingsbesluiten voor eerdere jaren alsnog achteraf vastgesteld door de algemene vergadering. Verder heeft de Ondernemingskamer ter zitting de indruk gekregen dat het bestuur zich er inmiddels wel van bewust is dat de vaststelling van de bezoldiging beter geregeld dient te worden. Bovendien geldt dat in voorgaande jaren voor de aandeelhouders uit de jaarrekeningen kenbaar was wat de bezoldiging van het bestuur was, dat hier in het algemeen ook niet geheimzinnig over werd gedaan en dat daartegen ook nooit bezwaren zijn geuit.

Ten aanzien van de ongelijke behandeling van aandeelhouders zijn door verzoekers twee voorbeelden aangevoerd. Voor beide voorbeelden geldt dat deze, op zichzelf en in hun onderlinge verband beschouwd, onvoldoende zwaarwegend zijn om aan te kunnen nemen dat daadwerkelijk sprake is van een structurele ongelijke behandeling van aandeelhouders.

Voor wat betreft de vijfde grond die ziet op de achtgrond van de investeerders X en de wijze waarop deze zijn aangeworven, geldt dat dit bezwaar pas ter zitting, en daarmee in een laat stadium, onderdeel is geworden van het debat. Hierdoor bestond voor de vennootschap maar beperkt gelegenheid om inhoudelijk te reageren. Daarbij acht de Ondernemingskamer het van belang dat, nu deze grond pas zo laat onderdeel is geworden van het debat, de normale gang van zaken, waarbij de rechtspersoon naar aanleiding van een bezwarenbrief de kans krijgt om maatregelen te treffen, niet tot zijn recht heeft kunnen komen.

Dat laat onverlet dat de manier waarop de investeerders X zijn aangetrokken de nodige vragen oproept, waarbij met name in het oog springt dat er geen eigen controle met betrekking tot de achterliggende aandeelhouders van de financiers heeft plaatsgevonden en dat het bestuur dit heeft overgelaten aan de betrokken notaris. Het bestuur van de vennootschap dient zich ervan bewust te zijn dat FYTA opereert in een kwetsbare omgeving waarbij zij voortdurend onder toezicht staat en dat het onder die omstandigheden van groot belang is dat de achtergrond van nieuw aan te trekken financiers zorgvuldig wordt gecontroleerd. Dat die controle in dit geval door het bestuur achterwege is gelaten, is iets wat, zeker in het licht van de fase waarin de onderneming zich nu bevindt, niet had mogen gebeuren. Ter zitting heeft het bestuur zich bereid verklaard op dit punt maatregelen te treffen, die er onder andere in bestaan dat zo spoedig mogelijk afscheid genomen zal worden van de investeerders X, en daarbij toegelicht dat en waarom dit ook mogelijk zal zijn. De Ondernemingskamer acht dit raadzaam en gaat er vanuit dat dit ook daadwerkelijk zal gebeuren.

Al het voorgaande bij elkaar genomen bestaat aanleiding om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FYTA. Daarbij valt met name op dat de informele structuur van de vennootschap, zoals die is gegroeid in de loop der jaren, niet meer past bij de situatie waarin de vennootschap zich op dit moment bevindt. Er bestaat nu alle aanleiding om de governance veel steviger te verankeren, zeker wanneer de vennootschap daadwerkelijk de rol wil gaan spelen die zij beoogt, mede gelet op de grote financiële belangen die daarmee gemoeid zullen zijn. Met het oog daarop zal dan ook veel zorgvuldiger omgegaan moeten worden met formele wettelijke en statutaire verplichtingen en de vastlegging daarvan en zullen in de governance meer controlemechanismes aangebracht moeten worden. De Ondernemingskamer begrijpt dat daarin deels zal worden voorzien door een versterking van het bestuur in de vorm van een nieuw te benoemen statutaire CFO.

Daarmee komt de Ondernemingskamer toe aan een afweging van de belangen van verzoekers en de belangen van de vennootschap, mede bezien in het licht van de doelstellingen van het enquêterecht. De Ondernemingskamer heeft daarbij de indruk dat een eventueel te gelasten onderzoek niet veel nieuwe informatie zal opleveren die dienstbaar kan zijn aan het herstellen van de zojuist genoemde gebreken. De vennootschap heeft op onderdelen al maatregelen getroffen en in zoverre zal een eventueel te gelasten onderzoek ook niet veel kunnen bijdragen aan de sanering van de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap. Daarbij speelt een rol dat, zoals met name ook is gebleken in de aandeelhoudersvergadering van 2 oktober 2024, de bereidheid bestaat om de benodigde stappen te zetten. De Ondernemingskamer gaat er in dat kader vanuit dat Themis haar bevoegdheid als (groot)aandeelhouder zal inzetten om ervoor te zorgen dat er op korte termijn versterking van de governance gerealiseerd wordt, met onder meer een versterking van het huidige bestuur met een nieuwe CFO. Daarbij kan verder worden gedacht aan het realiseren van een bestuursreglement en het vastleggen van duidelijke afspraken omtrent de bevoegdheden van het bestuur, met name wanneer het gaat om het aantrekken van verdere financiering. Op dat vlak lijkt het bestuur van de vennootschap nu alle ruimte te hebben gekregen, waarbij het de vraag is of de bevoegdheidsverdeling niet beter geregeld zou moeten worden. Ook de wijze waarop de informatievoorziening aan de aandeelhouders wordt vormgegeven dient structureel te worden vastgelegd. De Ondernemingskamer heeft evenwel op basis van hetgeen ter zitting is besproken de indruk dat het bestuur en Themis als grootaandeelhouder daar inmiddels ook van doordrongen zijn en dat op deze punten nu ook stappen gezet zullen worden.

Het belang van verzoekers bij een onderzoek moet vervolgens ook worden afgezet tegen de nadelen die verbonden zijn aan het gelasten van een enquête. Zoals gezegd opereert FYTA in een kwetsbare omgeving. Zij staat onder voortdurend en indringend toezicht. Daarbij staat zij op het punt om een belangrijke stap te zetten in de experimentele fase die benodigd is om de door haar gedreven onderneming daadwerkelijk tot bloei te laten komen en haar – door alle partijen onderschreven – potentie te gaan verwezenlijken. Daarvoor is een belangrijke voorwaarde dat zij het vertrouwen van de overheid behoudt, en dat de betrokken instanties de vennootschap de kans geven om deze belangrijke stap te zetten en zij niet het risico loopt om haar positie in de experimenteerfase kwijt te raken. De Ondernemingskamer kan niet goed overzien in hoeverre het gelasten van een enquête de vennootschap daadwerkelijk zal belemmeren bij het realiseren van haar doelen, maar zij acht dit laatste een risico waarmee wel rekening moet worden gehouden.

Alle omstandigheden afwegende is de conclusie daarom dat de nadelige gevolgen die een enquête naar alle waarschijnlijkheid voor de vennootschap en haar onderneming met zich zou brengen op dit moment zwaarder moeten wegen en daarmee de doorslag geven voor de beslissing van de Ondernemingskamer om geen enquête te gelasten en ook geen onmiddellijke voorzieningen te treffen bij FYTA. Daarbij vertrouwt de Ondernemingskamer erop dat de maatregelen die zijn aangekondigd ook daadwerkelijk zullen worden doorgevoerd.

Het verzoek wordt afgewezen. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om een proceskostenveroordeling uit te spreken.

De voorzitter meldt dat een proces-verbaal van de mondelinge behandeling met de beslissing wordt opgemaakt en aan partijen wordt verzonden.

De voorzitter sluit de behandeling ter terechtzitting.

Waarvan proces-verbaal,