Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer : 200.342.942/01 SKG
zaaknummer rechtbank : C/13/744965 / KG ZA 24-24 MDvH/TF
arrest van de meervoudige familiekamer van 19 november 2024
inzake
[de vader] ,
wonende te [plaats A] ,
appellant,
advocaat mr. M. van der Weide te Heerhugowaard,
tegen
[de moeder] ,
wonende te [plaats B] , Frankrijk,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.H. Edens te Amsterdam.
en
De Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
in eerste aanleg tussengekomen partij.
Partijen zullen hierna vader, moeder en de Raad worden genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
Vader is bij dagvaarding van 7 mei 2024 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 10 april 2024, in kort geding gewezen tussen vader als eiser en moeder als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Moeder heeft daarna een memorie van antwoord met producties genomen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 augustus 2024 doen bepleiten door hun (respectieve) advocaten. Beide partijen hebben nog stukken in het geding gebracht. Vader heeft de stukken uit de eerste aanleg alsmede een (vertaling van een) vonnis van de rechtbank van Dijon van 8 juli 2024 overgelegd. Moeder heeft het tegen dit vonnis ingestelde hoger beroepschrift overgelegd en een bij de rechtbank ingediend verzoek tot wijziging van de verblijfplaats van [minderjarige 1] . Vervolgens heeft vader producties H, I en J overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
Vader heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:
I moeder zal gebieden c.q. veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest met [minderjarige 1] terug te verhuizen naar [plaats A] ;
II zal bepalen dat [minderjarige 1] :
primair
aan vader wordt toevertrouwd totdat in een bodemprocedure hierover definitief is beslist, met bevel tot afgifte van [minderjarige 1] aan vader binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest;
subsidiair
aan vader wordt toevertrouwd totdat in een bodemprocedure hierover definitief is beslist als moeder niet binnen 24 uur na datum van het te wijzen arrest met [minderjarige 1] is teruggekeerd/terugverhuisd naar [plaats A] , in dat geval met bevel tot afgifte van [minderjarige 1] aan vader binnen 48 uur na de datum van dit arrest;
III moeder zal verbieden (opnieuw) met [minderjarige 1] te verhuizen naar het buitenland, in het bijzonder Frankrijk;
IV moeder zal veroordelen om binnen 24 uur vanaf de datum van het te wijzen arrest haar medewerking te verlenen aan de zorgregeling zoals die is vastgelegd in de beschikking van 21 juni 2023, inhoudende dat [minderjarige 1] om de week de woensdag en elke donderdag en vrijdag bij vader verblijft, alsmede om de week het weekend en de helft van de vakanties;
V moeder zal verbieden met [minderjarige 1] op vakantie te gaan naar het buitenland, in het bijzonder Frankrijk, zonder toestemming van vader, dan wel zonder vervangende toestemming van een gerechtelijke instantie;
VI moeder zal veroordelen om aan vader een dwangsom te betalen van € 500,- per dag(deel) als zij niet aan het onder I, II, III, IV en V bepaalde voldoet en zal bepalen dat als moeder een dwangsom van € 10.000,- heeft verbeurd het dwangmiddel van lijfsdwang kan worden toegepast totdat moeder aan de in dit arrest bepaalde geboden en verboden voldoet;
VII moeder zal veroordelen in de proceskosten;
VIII zal bepalen dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is geweest om te beslissen op het verzoekschrift tot schorsing van het gezag dat door de Raad is ingediend, en daarop nog in een afzonderlijke procedure door de kantonrechter moet worden beslist, danwel dit verzoek van de Raad alsnog zal toewijzen.
Moeder heeft geconcludeerd de grieven van vader te verwerpen en het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het tussenvonnis van 6 februari 2024 onder 2.1. tot en met 2.26. de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis voor de feiten verwezen naar dit tussenvonnis. Bedoelde feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen deze neer op het volgende.
2.1.
Partijen hebben een langdurige relatie gehad. Samen hebben zij twee dochters, [minderjarige 2] ( [minderjarige 2] ), geboren op [in] 2005 te [plaats A] , en - de nog minderjarige - [minderjarige 1] ( [minderjarige 1] ), geboren [in] 2009 te [plaats A] .
2.2.
Vader heeft [minderjarige 2] en [minderjarige 1] erkend. Tot 21 juni 2023 was alleen moeder met het ouderlijk gezag belast.
2.3.
Eind 2020 is de relatie tussen de ouders geëindigd. Zij hebben een omgangsregeling afgesproken, die erin bestond dat [minderjarige 2] en [minderjarige 1] (hierna ook: de zussen) op maandag en dinsdag bij moeder verbleven, de woensdag om en om bij beide ouders en de donderdag en vrijdag bij vader. De weekenden werden om en om gewisseld. Partijen hebben eerst (in aparte woningen) in hetzelfde pand gewoond. In februari 2023 is moeder binnen [plaats A] naar een andere woning verhuisd. Vanaf een bepaald moment verbleef [minderjarige 1] alleen nog overdag bij vader, maar sliep zij bij moeder.
2.4.
Bij e-mail van 18 maart 2023 heeft moeder aan vader meegedeeld dat zij heeft besloten om in de zomer van 2023 met [minderjarige 1] naar Frankrijk te verhuizen.
In Frankrijk verbleven [minderjarige 1] en moeder in een boerderij bij de zus van moeder (en haar dochter) en een ander gezin. Dit gezin is een bevriend stel bestaande uit een man, genaamd [naam 1] (of [naam 2] ), zijn vrouw en drie kinderen. In de e-mail heeft moeder verder geschreven dat [minderjarige 2] in Nederland zou blijven om haar school af te maken.
2.5.
In een e-mail van 20 maart 2023 heeft vader aan moeder meegedeeld dat hij geen toestemming geeft voor de verhuizing van [minderjarige 1] naar Frankrijk.
2.6.
Moeder heeft diezelfde dag geantwoord dat [minderjarige 1] graag met haar in Frankrijk wil wonen en dat moeder zich kan voorstellen dat deze zaak via de wettelijke instanties behandeld zal worden.
2.7.
Op 25 maart 2023 is moeder zonder aankondiging met [minderjarige 1] naar Frankrijk afgereisd, omdat [naam 2] een hartaanval had gekregen en in het ziekenhuis lag.
2.8.
In een brief van 3 april 2023 heeft de advocaat van vader aan moeder meegedeeld dat vader niet wil dat moeder met [minderjarige 1] naar Frankrijk verhuist alsmede dat vader zijn advocaat heeft verzocht een verzoekschrift in te dienen bij de rechtbank om ook (samen met moeder) met het ouderlijk gezag over de zussen te worden belast.
2.9.
Bij e-mail van 4 april 2023 heeft moeder hierop geantwoord dat bij de verhuisplannen het belang van [minderjarige 1] voorop staat.
2.10.
In een e-mail van 5 april 2023 heeft moeder aan vader kenbaar gemaakt dat zij door omstandigheden heeft besloten om per direct naar Frankrijk te verhuizen en dat [minderjarige 1] daar binnenkort naar school zal gaan. Moeder heeft [minderjarige 1] met ingang van 9 april 2023 uitgeschreven uit de Basisregistratie Personen (BRP).
2.11.
Bij verzoekschrift van 12 of 14 april 2023 heeft vader de rechtbank Amsterdam primair verzocht om hem samen met moeder te belasten met het ouderlijk gezag over de zussen en subsidiair om het ouderlijk gezag van moeder over de zussen te beëindigen en hem met het eenhoofdig gezag te belasten. Vader heeft daarnaast een kort geding aanhangig gemaakt tegen moeder en een verhuisverbod gevorderd.
2.12.
In april 2023 is moeder met [minderjarige 1] voor korte tijd teruggekeerd naar [plaats A] .
2.13.
Bij mondeling vonnis van 20 april 2023 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam moeder verboden om met [minderjarige 1] naar Frankrijk te verhuizen totdat in de door vader gestarte bodemzaak hierover definitief is beslist. Daarnaast is moeder veroordeeld haar medewerking te verlenen aan nakoming van de omgangsregeling.
2.14.
In de beschikking van 20 april 2023 van de rechtbank Amsterdam is moeder op verzoek van de Raad voor de duur van drie maanden geschorst in de uitoefening van het ouderlijk gezag over de zussen, met name omdat de moeder per direct naar Frankrijk wilde vertrekken met [minderjarige 1] . JBRA is belast met de voorlopige voogdij over de zussen.
2.15.
In mei 2023 heeft [minderjarige 1] gedurende een week geprotesteerd voor het gebouw van de rechtbank aan de Parnassusweg te Amsterdam . Zij had spandoeken bij zich, onder meer met de leus: “Ik wil niet onder dwang bij mijn vader zijn”. Een interview met [minderjarige 1] met als koptekst “De rechter neemt mij niet serieus” is in het Parool van 12 mei 2023 geplaatst. Hierin is opgetekend dat [minderjarige 1] heeft gezegd met haar moeder naar Frankrijk te willen verhuizen maar dat haar vader dat tegenhoudt en haar probeert te dwingen bij hem te zijn.
2.16.
[minderjarige 1] is met ingang van 25 mei 2023 weer ingeschreven in de BRP.
2.17.
Sinds 10 juni 2023 heeft [minderjarige 1] (vrijwel) geen contact meer met haar vader.
2.18.
In de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 21 juni 2023 heeft de rechtbank Amsterdam bepaald dat het gezag van moeder herleeft de ouders gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over de zussen belast. Verder is de hoofdverblijfplaats van de zussen bepaald bij moeder en is voor [minderjarige 1] een zorgregeling met vader vastgelegd. De zussen zijn door de rechter gehoord. In de beschikking is, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“ (…)
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat gezamenlijk gezag van ouders uitgangspunt is van de wetgever. Dat is in deze procedure niet anders. Een verzoek strekkende tot gezamenlijk gezag wordt slechts afgewezen indien er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of afwijzing anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is. De rechtbank is niet gebleken dat van deze uitzonderingsgronden sprake is. De ouders hebben jarenlang samen voor de kinderen gezorgd en feitelijk ook samen beslissingen genomen. Sinds de relatie tussen de ouders twee jaar geleden is geëindigd, is hun communicatie verstoord. Dat levert op zichzelf echter geen grond op voor afwijzing van het verzoek van de vader. De ouders zullen moeten gaan werken aan het verbeteren van hun communicatie en zij hebben ook allebei verklaard daartoe bereid te zijn. Het is de rechtbank duidelijk dat beide ouders veel van hun kinderen houden en het beste voor ze willen. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de ouders hiervoor met hulp van JBRA en hun advocaten de juiste hulpverlening gaan inschakelen en aan de problemen die er bestaan gaan werken.
4.5.
Op dit moment is JBRA in het kader van een voorlopige voogdijmaatregel tot voogd over de kinderen benoemd en is het gezag van de moeder geschorst. De voorzieningenrechter heeft de genoemde beslissingen, in afwachting van de beslissing in deze procedure, met name genomen omdat de moeder per direct naar Frankrijk wilde vertrekken met [minderjarige 1] . Nu de moeder op haar besluit is teruggekomen, geen zelfstandig verzoek heeft ingediend op dit punt en heeft aangegeven dat zij voornemens is om komend schooljaar in ieder geval nog in Nederland te blijven, is de reden van de schorsing naar het oordeel van de rechtbank niet langer aanwezig en is de rechtbank van oordeel dat het gezag van de moeder per datum van deze beschikking moet herleven. Gezien het voorgaande is de gegeven voogdijmaatregel hierdoor niet meer nodig en zal de rechtbank deze intrekken. De rechtbank zal met ingang van deze beschikking JBRA ontslaan als voogd, de schorsing van het gezag van de moeder opheffen en partijen samen met het gezag belasten. (…)
(…)
4.13
Nu de ouders op dit punt overeenstemming hebben bereikt heeft de moeder geen belang meer bij haar verzoek (om vervangende toestemming om in de zomervakantie 2023 met de zussen naar Frankrijk te kunnen reizen, vzr) en zal de rechtbank dit afwijzen en de beslissing van de voorzieningenrechter wijzigen in die zin. Geheel ten overvloede gaat de rechtbank ervan uit dat partijen elkaar over en weer zullen voorzien van een schriftelijke toestemming om met de kinderen naar het buitenland te reizen.
(…).”
2.19.
Moeder heeft geen hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking.
2.20.
In de zomer van 2023 is moeder met [minderjarige 1] met vakantie naar Frankrijk gegaan.
2.21.
De Raad is een beschermingsonderzoek gestart en heeft in juli 2023 een rapport uitgebracht. Op 28 juli 2023 heeft de Raad een verzoek ondertoezichtstelling ten aanzien van [minderjarige 1] bij de rechtbank Amsterdam ingediend, omdat er volgens de Raad sprake was van een ernstig bedreigde ontwikkeling van [minderjarige 1] . In het verzoek staat dat er zorgen zijn over de sociaal-emotionele ontwikkeling en problemen in de loyaliteit naar beide ouders. De Raad heeft geen ondertoezichtstelling verzocht voor [minderjarige 2] , onder meer omdat zij op het moment van indienen van het verzoek over enkele maanden meerderjarig zou zijn.
2.22.
Bij beschikking van 15 augustus 2023 heeft de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam [minderjarige 1] voor de duur van één jaar onder toezicht gesteld van JBRA. In deze beschikking is, voor zover van belang, het volgende overwogen:
“(…)
Uit de overgelegde stukken en de behandeling ter zitting blijkt dat sprake is van een ernstige bedreiging van de ontwikkeling van [minderjarige 1] die maakt dat hulpverlening in een gedwongen kader noodzakelijk is. De ernstige bedreiging bestaat er uit dat [minderjarige 1] knel zit tussen de ouders die niet in staat zijn om op een voor haar onbelaste wijze met elkaar te communiceren en samen belangrijke beslissingen over haar te nemen. Dit leidt ertoe dat er forse zorgen zijn over haar sociaal-emotionele ontwikkeling en over haar loyaliteit naar beide ouders. [minderjarige 1] wordt belast met zaken die volwassenen aangaan en krijgt te veel regie als het gaat om het nemen van grote beslissingen zoals het verhuizen naar Frankrijk, contactherstel met de vader en het wijzigen van middelbare school. Ook het feit dat thans niet duidelijk is waar [minderjarige 1] op dit moment verblijft en dat haar moeder zonder overleg en toestemming daartoe eerder naar het buitenland is vertrokken met [minderjarige 1] baart de kinderrechter grote zorgen.
Uit voorgaande volgt dat is voldaan aan het wettelijke criterium genoemd in artikel 1:255 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW).
De komende tijd dienen de ouders met de begeleiding van de GI en de eventuele inzet van hulpverlening te werken aan de volgende doelen ter afwending van de zorgen:
- [minderjarige 1] herstelt het contact met haar vader en heeft met beide ouders fijn, onbelast contact. De ouders stimuleren dit en ondersteunen waar nodig;
- er wordt gewerkt aan contactherstel tussen de vader en [minderjarige 1] . De zorgregeling wordt herpakt door middel van ondersteuning van een hulpverlenende instantie;
- er is een sprake van constructieve communicatie (zonder spanningen) tussen de ouders over [minderjarige 1] door middel van een hulpverlenende instantie zoals Ouderschap Blijft;
- er komt hulp voor [minderjarige 1] in verband met hun loyaliteitsconflict en hoe daarmee om te gaan;
- [minderjarige 1] wordt buiten volwassenzaken gehouden;
- er komt zicht op de reden van het schoolverzuim van [minderjarige 1] met als doel dat het schoolverzuim afneemt;
- er is zicht op de opvoedsituatie bij beide ouders.
(…).”
2.23.
Op 16 augustus 2023 heeft vader aangifte gedaan jegens moeder van ontvoering en onttrekking aan het ouderlijk gezag van zijn twee dochters door hen in juli 2023 mee te nemen naar Frankrijk.
2.24.
In de herfstvakantie is moeder zonder toestemming van JBRA en vader met [minderjarige 1] naar Frankrijk gegaan.
2.25.
Op 24 november 2023 heeft JBRA een gezinsplan uitgebracht.
2.26.
In de kerstvakantie 2023/2024 is moeder opnieuw zonder toestemming van JBRA en vader, en zonder vervangende toestemming van de rechtbank, met [minderjarige 1] naar Frankrijk gegaan. Moeder heeft [minderjarige 1] met ingang van 27 december 2023 uitgeschreven uit de BRP. Zij heeft [minderjarige 1] daarnaast uitgeschreven van school.
2.27.
In een e-mail van 9 januari 2024 van de school van [minderjarige 1] , het [school] te [plaats A] , aan vader staat voor zover van belang het volgende:
“Wij zijn na de kerstvakantie overvallen door het feit dat [minderjarige 1] de school heeft verlaten en naar Frankrijk is verhuisd. De conrector heeft gisteren een mail hierover gekregen van haar moeder en heeft direct contact opgenomen met jeugdbescherming. Voor de vakantie heeft [minderjarige 1] hier niets over laten merken aan ons ook niet bij het kerstdiner op donderdag 21 december, het laatste moment voor de vakantie. Wij vinden dit heel erg jammer en snappen dat het voor u een heel moeilijke start van het nieuwe jaar is. (…)”
2.28.
Bij e-mail van 11 januari 2024 heeft de advocaat van vader aan moeder geschreven dat het de bedoeling was dat [minderjarige 1] terugkeert naar Nederland en dat zij namens vader een kort geding aanhangig heeft gemaakt.
2.29.
JBRA heeft bij de Centrale Autoriteit Internationale Kinderaangelegenheden melding gemaakt van de verhuizing van [minderjarige 1] naar Frankrijk.
2.30.
De Franse jeugdbescherming heeft een onderzoek gedaan naar (onder meer) de gezondheid, ontwikkeling, socialisatie en vaardigheden van [minderjarige 1] alsmede naar de kwaliteit van de ouder-kindrelatie. De evaluatoren waren, zoals blijkt uit hun rapport van 18 april 2024, van mening dat gezien de huidige bevindingen er geen zorgen blijven bestaan over de situatie van [minderjarige 1] in Frankrijk. Zij hebben aanbevolen de zaak te sluiten zonder verdere actie.
2.31.
Vader heeft op 22 mei 2024 moeder gedagvaard voor de rechter in familiezaken van Dijon , Frankrijk, teneinde de onmiddellijke terugkeer van [minderjarige 1] naar Nederland te laten gelasten.
2.32.
JBRA heeft op 10 juni 2024 de Raad verzocht om toetsing van het voorgenomen besluit van JBRA om de ondertoezichtstelling van [minderjarige 1] te beëindigen, aangezien [minderjarige 1] in Frankrijk woonachtig was en JBRA daar de ondertoezichtstelling niet kon uitvoeren.
2.33.
In overleg met JBRA heeft de Raad het toetsingsverzoek “on hold” gezet in afwachting van de uitspraak van de Franse rechter over het verzoek tot teruggeleiding van [minderjarige 1] naar Nederland.
2.34.
De rechtbank in Dijon heeft bij vonnis van 8 juli 2024, voor zover hier van belang, de onmiddellijke terugkeer van [minderjarige 1] naar Nederland bevolen en heeft moeder bevolen [minderjarige 1] binnen 72 uur na de betekening van deze beslissing terug te brengen naar Nederland, onder oplegging van een dwangsom. De rechtbank heeft vader gerechtigd [minderjarige 1] op kosten van moeder op te halen, indien moeder de beslissing van de rechtbank niet binnen de gestelde termijn uitvoert.
2.35.
Moeder heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2.36.
Moeder heeft bij verzoekschrift van 9 augustus 2024 de rechtbank Amsterdam verzocht haar vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige 1] in Frankrijk te wonen.
3.Beoordeling
3.1.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van vader in eerste aanleg, waaronder die om moeder te veroordelen met [minderjarige 1] terug te keren naar [plaats A] en te bepalen dat [minderjarige 1] aan vader wordt toevertrouwd totdat in een bodemprocedure hierover definitief is beslist als moeder niet binnen 24 uur na datum van dit vonnis met [minderjarige 1] is teruggekeerd naar [plaats A] , afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat zij op dit moment geen reden en mogelijkheden ziet om moeder te dwingen met [minderjarige 1] naar Nederland terug te verhuizen. De voorzieningenrechter heeft daarbij acht geslagen op de bevindingen van de bij tussenvonnis van 6 februari 2024 over [minderjarige 1] benoemde bijzondere curator drs. [naam 3] . Verder heeft de voorzieningenrechter in de tussenkomst het verzoek van de Raad tot schorsing van de moeder uit het ouderlijk gezag afgewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt vader met vijf grieven op.
Rechtsmacht
3.2.
[minderjarige 1] verblijft sinds eind december 2023 feitelijk met moeder in Frankrijk. Het hof dient allereerst te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van de vordering van vader. Op de bevoegdheid ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid is de Verordening (EU) 2019/1111 van 25 juni 2019 (hierna: Brussel II-ter) van toepassing. Onder het begrip ouderlijke verantwoordelijkheid valt op grond van artikel 1 lid 1 aanhef Pro en onder b juncto artikel 1 lid 2 aanhef Pro en onder a Brussel II-ter (mede) het gezagsrecht en het omgangsrecht. De vorderingen van vader (waaronder de toevertrouwing van [minderjarige 1] aan hem, het nakomen door moeder van een eerder vastgestelde zorgregeling en een verbod aan moeder om zonder toestemming van vader met [minderjarige 1] met vakantie te gaan) vallen onder de ouderlijke verantwoordelijkheid, zodat Brussel II-ter van toepassing is op deze vorderingen.
3.3.
Op grond van artikel 7 Brussel Pro II-ter zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig is gemaakt. Op grond van artikel 9 Brussel Pro II-ter blijven, in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer van een kind, de gerechten van de lidstaat waar een kind onmiddellijk vóór de ongeoorloofde overbrenging of niet-terugkeer zijn gewone verblijfplaats had bevoegd tot het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft gekregen én aan de voorwaarden onder sub a dan wel sub b van artikel 9 Brussel Pro II-ter is voldaan.
3.4.
Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ genoemd in de bepalingen van Brussel II-ter dient volgens vaste rechtspraak (ontwikkeld in het kader van Brussel II-bis, maar tevens van toepassing op het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in het kader van Brussel II-ter) aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat.
3.5.
Het hof is van oordeel dat [minderjarige 1] op het moment dat de zaak bij dagvaarding van 15 januari 2024 bij de rechtbank aanhangig werd gemaakt, haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Zij woonde totdat haar ouders uit elkaar gingen met hen in [plaats A] , zij heeft aansluitend met haar moeder en zus eveneens in [plaats A] gewoond en heeft hier (behoudens de periode van 9 april 2023 tot 25 mei 2023 waarin [minderjarige 1] zonder toestemming van vader was uitgeschreven uit de BPR) ook na het uiteengaan van ouders ingeschreven gestaan. Voorts ging [minderjarige 1] hier naar school. Niet kan worden geoordeeld dat met het vertrek van moeder eind december 2023 met [minderjarige 1] naar Frankrijk de gewone verblijfplaats van [minderjarige 1] op 15 januari 2024 is gewijzigd.
3.6.
Vast staat dat vader geen toestemming heeft gegeven voor overbrenging van [minderjarige 1] naar Frankrijk en dat geen (vervangende) toestemming van de rechtbank daartoe was gegeven, zodat sprake is van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren in de zin van artikel 2 lid 2 onder Pro 11 Brussel II-ter. Vader heeft niet berust in het niet doen terugkeren van [minderjarige 1] en heeft (tijdig) een verzoek tot terugkeer ingediend bij de bevoegde autoriteiten in Frankrijk. Nu zich geen situatie voordoet als bedoeld in artikel 9 aanhef Pro onder a en b Brussel II-ter, is de Nederlandse rechter bevoegd gebleven.
Inhoudelijke beoordeling
3.7.
Vader heeft ter mondelinge behandeling zijn vordering onder I om moeder te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest met [minderjarige 1] terug te verhuizen naar [plaats A] ingetrokken, aangezien de Franse rechter moeder hiertoe al heeft veroordeeld. Voorts heeft hij zijn vordering onder III om moeder te verbieden (opnieuw) met [minderjarige 1] naar het buitenland te verhuizen ingetrokken, aangezien reeds uit de wet voortvloeit dat moeder niet zonder toestemming van vader (althans niet zonder vervangende toestemming van een rechter) met [minderjarige 1] naar het buitenland mag verhuizen. Ten slotte heeft vader zijn vordering onder VIII (en daarmee grief 5) ingetrokken om - kort gezegd - te bepalen dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is geweest om te beslissen op het verzoekschrift tot schorsing van het gezag dat door de Raad is ingediend. Deze vorderingen alsmede grief 5 behoeven derhalve geen bespreking meer. De Raad is in het navolgende niet langer als procespartij in hoger beroep aangemerkt maar gehoord in zijn adviserende rol.
3.8.
Het hof zal de overige grieven, gelet op hun inhoud en onderlinge samenhang, hierna gezamenlijk bespreken. Uitgangspunt hierbij is dat de rechtbank in Dijon de onmiddellijke terugkeer van [minderjarige 1] naar Nederland heeft bevolen. Het hof is niet ermee bekend of het hoger beroep tegen die uitspraak al heeft gediend en, zo ja, of die uitspraak is bekrachtigd dan wel vernietigd.
3.9.
Uit de stukken en de mondelinge behandeling is het volgende gebleken.
In ieder geval vanaf maart 2023 is tussen vader en moeder een geschil over de wens van moeder om met [minderjarige 1] naar Frankrijk te verhuizen. Ook hebben de ouders geprocedeerd over het nakomen van de eerder door de ouders overeengekomen zorgregeling tussen vader en [minderjarige 1] . De voorzieningenrechter heeft op 20 april 2023 moeder verboden om met [minderjarige 1] naar Frankrijk te verhuizen totdat in de door vader gestarte bodemzaak hierover definitief is beslist en heeft moeder veroordeeld haar medewerking te verlenen aan nakoming van de omgangsregeling. Duidelijk is dat [minderjarige 1] het niet eens is met voornoemde beslissingen, zoals reeds blijkt uit haar protest bij de rechtbank en het interview met het Parool.
Vader en [minderjarige 1] hebben sinds 10 juni 2023 (vrijwel) geen contact meer met elkaar.
De ondertoezichtstelling die op 15 augustus 2023 is uitgesproken had mede ten doel te werken aan contactherstel tussen vader en [minderjarige 1] . Ook in het gezinsplan van JBRA van 24 november 2023 was opgenomen dat diende te worden gewerkt aan contactherstel met vader. Daaraan kon geen uitvoering worden gegeven door het vertrek van moeder met [minderjarige 1] naar Frankrijk eind december 2023.
In de procedure die heeft geleid tot het bestreden vonnis van 10 april 2024 heeft [minderjarige 1] met een bijzondere curator gesproken. Volgens het verslag van de bijzondere curator heeft [minderjarige 1] verteld dat zij eigenlijk nooit een relatie met haar vader heeft ervaren. Hij is volgens haar altijd heel boos geweest. Dit is na de scheiding niet veranderd. Zij heeft verteld dat zij niet met hem in contact kan zijn zolang de boosheid er bij vader is. De spanningen zijn te groot en de focus op het doel om in Frankrijk te blijven zorgde ervoor dat [minderjarige 1] geen ruimte ervaarde voor een herstel van het contact met vader.
Ook in het kader van het hoger beroep heeft de bijzondere curator met [minderjarige 1] gesproken.
[minderjarige 1] heeft aan de bijzondere curator verteld nog steeds in Frankrijk te willen blijven wonen en daar haar toekomst te zien. [minderjarige 1] ziet geen mogelijkheden om contact te hebben met vader. Dat heeft te maken met de procedures die hij aanhangig heeft gemaakt om te zorgen dat [minderjarige 1] niet naar Frankrijk zou verhuizen dan wel terug naar Nederland zou worden geleid. [minderjarige 1] vindt dat vader haar wensen en grenzen niet respecteert. Zij geeft aan [naam 2] meer als vader te zien dan haar eigen vader.
Vader heeft ter zitting bevestigd dat [minderjarige 1] helemaal geen contact meer met hem wil. Ze wil ook zijn familie niet meer zien. Vader betwist dat hij een slechte band had met [minderjarige 1] . Volgens vader wordt [minderjarige 1] door moeder tegen hem opgezet. Hij wil dat [minderjarige 1] uit die omgeving komt. [minderjarige 1] is hem binnen een paar weken als boeman gaan ziet, dat ging heel snel. Hij denkt ook dat het weer omgekeerd kan gaan.
Moeder stelt dat zij na rijp beraad en goed overleg met [minderjarige 1] naar Frankrijk is gegaan. [minderjarige 1] is daar gelukkig en wil daar blijven. Dat [minderjarige 1] geen contact wil met vader is gelegen in het gedrag van vader jegens [minderjarige 1] ; hij weet zich niet te beheersen in gedrag en woord. Indien vader de bejegening ten opzichte van [minderjarige 1] ten positieve verandert, kan worden gewerkt aan contactherstel tussen vader en [minderjarige 1] . Toevertrouwen van [minderjarige 1] aan vader is geen reële mogelijkheid, [minderjarige 1] wil immers niet bij vader wonen, aldus moeder.
De Raad heeft ter zitting naar voren gebracht dat op het moment dat [minderjarige 1] naar Nederland komt, moet worden gekeken naar wat nodig is voor [minderjarige 1] . Het is lastig om daar nu al iets concreets over te zeggen. [minderjarige 1] vertoont weerstand jegens vader. Een neutrale plek zou bij terugkomst voor haar belangrijk zijn.
3.10.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat het prematuur is om [minderjarige 1] reeds nu aan vader toe te vertrouwen. Vader en [minderjarige 1] hebben geruime tijd geen contact meer met elkaar gehad en [minderjarige 1] maakt duidelijk dit contact ook niet meer te willen. De Raad heeft geadviseerd dat bij terugkomst van [minderjarige 1] naar Nederland de situatie alsdan moet worden onderzocht om te bezien wat in het belang van [minderjarige 1] is, waarbij verblijf op een neutrale plek tot de mogelijkheden behoort, mede gezien de weerstand van [minderjarige 1] jegens vader. In het kader van dit kort geding, waarin niet bekend is wanneer [minderjarige 1] naar Nederland komt en of dit samen met moeder zal zijn, ziet het hof dan ook, mede gezien al hetgeen hiervoor is overwogen over de relatie tussen vader en [minderjarige 1] , geen aanleiding om [minderjarige 1] aan vader toe te vertrouwen. De vordering onder II zal dan ook worden afgewezen.
3.11.
Anders dan vader vordert, zal het hof evenmin reeds thans moeder veroordelen om haar medewerking te verlenen aan het uitvoeren van de zorgregeling zoals die is vastgelegd in de beschikking van 21 juni 2023. De situatie nu is immers behoorlijk veranderd sinds juni 2023. [minderjarige 1] heeft al anderhalf jaar geen contact meer met vader en woont al geruime tijd in Frankrijk. Zoals reeds overwogen heeft de Raad verklaard dat bij terugkomst van [minderjarige 1] naar Nederland zal moeten worden onderzocht wat het belang van [minderjarige 1] vraagt. Daar valt ook onder wat de mogelijkheden zijn voor contactherstel tussen [minderjarige 1] en vader en (daarmee) de invulling van een eventuele zorgregeling. Eerst zal de weerstand van [minderjarige 1] jegens vader moeten worden overwonnen - al dan niet onder begeleiding van professionele hulp - voordat een invulling kan worden gegeven aan een zorgregeling. De vordering onder IV zal mitsdien eveneens worden afgewezen.
3.12.
Vader heeft voorts gevorderd moeder te verbieden zonder zijn toestemming, dan wel zonder vervangende toestemming van een gerechtelijke instantie, met [minderjarige 1] met vakantie te gaan naar het buitenland, in het bijzonder Frankrijk. Aangezien reeds uit de wet voortvloeit dat moeder niet zonder toestemming van vader, althans niet zonder vervangende toestemming van een rechter, met [minderjarige 1] met vakantie naar het buitenland mag, zal het hof hiertoe geen verbod opleggen, zoals gevorderd onder V. Wel zal het hof bepalen dat indien [minderjarige 1] naar Nederland is teruggeleid en moeder toch zonder de benodigde toestemming met [minderjarige 1] met vakantie naar het buitenland gaat, moeder de door vader gevorderde dwangsom verbeurt, een en ander overeenkomstig de vordering onder VI. Het hof neemt daarbij in overweging dat moeder inmiddels herhaaldelijk zonder toestemming van vader met [minderjarige 1] naar het buitenland is vertrokken. Waar zij bij de rechtbank in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 21 juni 2023 nog heeft aangegeven dat zij is teruggekomen op haar besluit om per direct naar Frankrijk te vertrekken met [minderjarige 1] en dat zij voornemens was om het toen komende schooljaar in ieder geval nog in Nederland te blijven - hetgeen er toe heeft geleid dat de rechtbank het gezag van moeder over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] heeft doen herleven - is zij vervolgens in ieder geval twee maal zonder toestemming van vader naar Frankrijk vertrokken waarbij zij de laatste keer in december 2023/januari 2024 zelfs in Frankrijk is gebleven. Nu moeder blijk heeft gegeven zich niets gelegen te laten liggen aan de wens van vader en voorbij te gaan aan het feit dat hij als mede gezaghebbende ouder toestemming dient te geven voor een vakantie in het buitenland, rest geen andere mogelijkheid dat het opleggen van een dwangsom. Het hof gaat ervan uit dat hiermee voldoende is gewaarborgd dat moeder niet wederom zonder toestemming van vader dan wel een rechter met [minderjarige 1] met vakantie naar het buitenland gaat. De vordering tot het bepalen van lijfsdwang zal daarom worden afgewezen.
3.13.
Nu vader en moeder ex-partners zijn zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof ziet geen aanleiding voor toewijzing van de vordering van vader onder VII.
Slotoverweging
De vordering van vader onder VI zal worden toegewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de vordering ten aanzien van de dwangsom is afgewezen en wordt voor het overige bekrachtigd.
4.Beslissing
Het hof:
verklaart vader niet-ontvankelijk in zijn vordering jegens de Raad;
vernietigt het vonnis waarvan beroep jegens moeder voor zover daarbij de vordering ten aanzien van de dwangsom is afgewezen
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt moeder om, in het geval [minderjarige 1] naar Nederland is teruggeleid en moeder vervolgens met [minderjarige 1] zonder toestemming van vader dan wel zonder vervangende toestemming van een rechter met vakantie buiten Nederland gaat, zij een dwangsom van € 500,- per dag(deel) verbeurt met een maximum van € 10.000,-;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. R.M. Troost, mr. A.R. Sturhoofd en mr. J.F. Miedema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 november 2024.