ECLI:NL:GHAMS:2025:1024 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid en gang v...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.349.325/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 8 april 2025

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FYTAGORAS B.V.,

gevestigd te Leiden,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. O.F.J. Moorman van Kappen, kantoorhoudende te Nijmegen,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FYTAGORAS B.V.,

gevestigd te Leiden,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. N. Voets, kantoorhoudende te Rotterdam,

en tegen

1. de vennootschap naar Chinees recht

JILIN ZIXIN PHARMACEUTICAL INDUSTRIAL CO., LTD,

gevestigd te Jilin, Volksrepubliek China,

2.
[bestuurder 1],

wonende te [plaats] ,

3.
[bestuurder 2],

wonende te [plaats] ,

4.
[bestuurder 3],

wonende te [plaats]

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. N. Voets, kantoorhoudende te Rotterdam,

en tegen

[voormalig bestuurder 1]

wonende te [plaats] ,

BELANGHEBBENDE.

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

- Fytagoras B.V. als Fytagoras;

- Jilin Zixin Pharmaceutical Industrial Co., Ltd als Jilin Zixin;

- [voormalig bestuurder 1] als [voormalig bestuurder 1] ;

- [bestuurder 1] als [bestuurder 1] ;

- [bestuurder 2] als [bestuurder 2] ;

- [bestuurder 3] als [bestuurder 3] ;

- [voormalig bestuurder 2] als [voormalig bestuurder 2] .

1.
Het verloop van het geding

1.1 Fytagoras, vertegenwoordigd door [voormalig bestuurder 1] , heeft bij verzoekschrift van 29 december 2024 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fytagoras over de periode van 1 januari 2018 tot 29 december 2024;

2. als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure

a. [bestuurder 2] en [bestuurder 1] te schorsen als bestuurders van Fytagoras;

b. primair, voor het geval het aangekondigde ontslag van [voormalig bestuurder 1] wordt doorgezet, [voormalig bestuurder 1] te herbenoemen als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van Fytagoras,

althans, subsidiair, een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Fytagoras;

c. de door Jilin Zixin gehouden aandelen in Fytagoras ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

d. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

3. Fytagoras te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.2 Fytagoras, vertegenwoordigd door [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [bestuurder 3] , en Jilin Zixin (hierna gezamenlijk: Jilin Zixin c.s.) hebben bij verweerschrift van 13 februari 2025 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Fytagoras af te wijzen en [voormalig bestuurder 1] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3 Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 6 maart 2025. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 Inleiding en feiten

2.1

Deze zaak gaat over Fytagoras, een door TNO opgerichte vennootschap die zich bezighoudt met fundamenteel, toegepast en technisch onderzoek naar of ten behoeve van plant-fysiologische en plant-technologische processen en eigenschappen. Alle aandelen in Fytagoras worden sinds 2016 gehouden door Jilin Zixin, een Chinees farmaceutisch bedrijf. [voormalig bestuurder 1] heeft als bestuurder van Fytagoras in de loop van 2024 twijfels gekregen of Jilin Zixin nog wel rechtsgeldig werd vertegenwoordigd, onder meer bij de benoeming van twee nieuwe bestuurders bij Fytagoras, bij het opvragen van een grote hoeveelheid informatie over Fytagoras en bij het ontslag van [voormalig bestuurder 1] als bestuurder, één dag voor de indiening van dit verzoekschrift. [voormalig bestuurder 1] voert verder aan dat namens Jilin Zixin acties zijn ingezet die de bestaanszekerheid van Fytagoras en haar werknemers in gevaar brengen, terwijl ondertussen geen contact met de directie van Jilin Zixin kan worden verkregen.

2.2

Fytagoras is op 13 april 2006 opgericht. Volgens een uittreksel uit het handelsregister waren op 24 december 2024 ingeschreven als bestuurders van Fytagoras: [voormalig bestuurder 1] , [bestuurder 1] en [bestuurder 2] (ieder zelfstandig bevoegd) en [bestuurder 3] (gezamenlijk bevoegd).

2.3

Op 4 november 2016 heeft Jilin Zixin alle aandelen in Fytagoras verkregen. Jilin Zixin is met name actief is op het gebied van ginseng en andere traditionele Chinese geneesmiddelen. Ten tijde van de overname van Fytagoras waren de aandelen van Jilin Zixin genoteerd aan de Shenzhen Stock Exchange.

2.4

Voorafgaand aan de overname was [voormalig bestuurder 1] zelfstandig bevoegd bestuurder van Fytagoras. Per 4 november 2016 is [voormalig bestuurder 3] benoemd als bestuurder van Fytagoras en vanaf dat moment waren [voormalig bestuurder 1] en [voormalig bestuurder 3] alleen gezamenlijk bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

2.5

Op 17 mei 2016 heeft Fytagoras, met geld van Jilin Zixin, voor € 208.000 een Mercedes Maybach aangeschaft. Deze auto stond ter beschikking van de directie van de aandeelhouder indien deze in Nederland op bezoek kwam. De kilometertellerstand van de Maybach was op 25 april 2021 8.824 kilometer. De auto werd verwarmd gestald en onderhouden op kosten van Fytagoras.

2.6

Na de overname door Jilin Zixin is door Fytagoras, in samenwerking met de Universiteit Leiden, het Leiden University-European Center for Chinese Medicine and Natural Compounds (hierna: het LUECCM) opgericht.

2.7

Op 1 november 2017 is tussen Jilin Zixin en Fytagoras een overeenkomst gesloten ter financiering van het LUECCM. De door Jilin Zixin verschuldigde jaarlijkse kostenbijdrage was daarin afhankelijk gesteld van het behalen van bepaalde
milestones.

2.8

Op 1 december 2017 is [voormalig bestuurder 1] teruggetreden als bestuurder van Fytagoras en opgevolgd door [voormalig bestuurder 4] .

2.9

Op 7 mei 2018 is tussen Fytagoras en de Universiteit Leiden in het kader van het LUECCM-project een
research collaboration agreement(hierna: RCA) gesloten.

2.1

Op 17 december 2018 is tussen Jilin Zixin en Fytagoras een
Technological Development Agreement(hierna: TDA) gesloten. De TDA bevat financiële afspraken voor twaalf projecten die door Jilin Zixin aan Fytagoras zijn toegewezen. Deze financiële afspraken betreffen onder andere de
milestonesvan de verschillende projecten en de omvang van de bijdragen van Jilin Zixin. In de TDA is opgenomen dat: “
Chinese National Development and Reform Commission (NDRC) and State Administration of Foreign Exchange (SAFE) require Zixin to sign the Agreement with[Fytagoras]
to promote research and development projects and put it on record in accordance with the law, for the subsequent relevant provisions on external payments."

2.11

Op 30 juli 2019 is [voormalig bestuurder 3] teruggetreden als bestuurder van Fytagoras. Op 2 september 2019 is [voormalig bestuurder 2] benoemd tot zelfstandig bevoegd bestuurder van Fytagoras en is [bestuurder 3] benoemd tot gezamenlijk bevoegd bestuurder.

2.12

Op 2 september 2019 zijn ook de statuten van Fytagoras gewijzigd. Deze wijziging had tot gevolg dat het bestuur van Fytagoras voor het nemen van een groot aantal (in artikel 20 van Pro de statuten opgesomde) besluiten de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering (dus Jilin Zixin) nodig had, waaronder:

“a. het verrichten van alle rechtshandelingen, waarvan de waarde of het belang een zodanig bedrag te boven gaat als de algemene vergadering van aandeelhouders zal hebben bepaald en aan de directie zal hebben medegedeeld;”

Jilin Zixin heeft nooit een zodanig bedrag voor genoemde rechtshandelingen bepaald.

2.13

In de jaren van 2018 tot en met 2021 heeft Fytagoras facturen aan Jilin Zixin gestuurd voor een bedrag van in totaal € 2.108.311. Dit betreft facturen voor verschillende projecten die Fytagoras in het kader van de TDA voor Jilin Zixin heeft uitgevoerd. De afgesproken
milestoneszijn volgens Fytagoras behaald. De facturen zijn onbetaald gebleven.

2.14

Op 1 juli 2021 is [voormalig bestuurder 4] teruggetreden als bestuurder van Fytagoras.

2.15

Op 14 juni 2022 is [voormalig bestuurder 2] teruggetreden als bestuurder van Fytagoras en is [voormalig bestuurder 1] opnieuw tot zelfstandig bevoegd bestuurder van Fytagoras benoemd.

2.16

Tussen Fytagoras en de Universiteit Leiden is onenigheid ontstaan over de uitleg en de (financiële) consequenties van de RCA. Als gevolg van het uitblijven van de betaling van haar facturen door Jilin Zixin was Fytagoras niet in staat om aan haar verplichtingen jegens de Universiteit Leiden te voldoen. Als gevolg hiervan zijn door de Universiteit Leiden, ten laste van Fytagoras, diverse beslagen gelegd. Tussen Fytagoras en de Universiteit Leiden is voor de rechtbank Den Haag een procedure gevoerd waarin op 26 september 2022 een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. Ter gelegenheid van die comparitie heeft de rechtbank een voorlopig oordeel uitgesproken. Naar aanleiding van dit voorlopig oordeel zijn partijen opnieuw met elkaar in gesprek gegaan over een oplossing.

2.17

Bij brief van 13 oktober 2022 heeft Jilin Zixin meegedeeld dat zij de uitkomst van de gerechtelijke procedure accepteerde en laten weten dat zij het resterende bedrag van
€ 230.760 op grond van de RCA zou voldoen.

2.18

Op 9 januari 2023 heeft Fytagoras € 230.728,50 ontvangen van ene [persoon] . Dit betreft volgens Jilin Zixin betaling van het door haar verschuldigde bedrag overeenkomstig de brief van 13 oktober 2022.

2.19

Op 24 maart 2023 hebben Fytagoras en de Universiteit Leiden een vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO) getekend. Fytagoras verbond zich daarbij om een bedrag van € 230.760 aan de Universiteit Leiden te voldoen. Dit bedrag is door Fytagoras voldaan.

2.2

In de op 8 mei 2023 gepubliceerde jaarcijfers van Jilin Zixin over 2022 heeft de accountant opgetekend dat twijfel bestaat of zij
going concernkan worden voortgezet. Per 4 augustus 2023 zijn de aandelen Jilin Zixin verwijderd uit de Shenzen Stock Exchange A Share Index.

2.21

In maart 2024 is namens Jilin Zixin aan de advocaat van Fytagoras verzocht om mee te werken aan de overdracht van de aandelen in Fytagoras aan een andere Chinese vennootschap binnen het Jilin Zixin-concern voor een symbolisch bedrag. Desgevraagd heeft Jilin Zixin geen nadere gegevens over deze vennootschap aangeleverd. De advocaat van Fytagoras heeft daarop laten weten dat het meewerken aan deze transactie mogelijk strijdig was met de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en dat geen medewerking aan de transactie zou worden verleend, waarna de overdracht is afgeblazen.

2.22

In de maanden juni tot en met augustus 2024 heeft Fytagoras aanmaningen gestuurd aan Jilin Zixin ter voldoening van haar schulden aan Fytagoras. De facturen waarop de aanmaningen zien op het in 2.13 genoemde bedrag van € 2.108.311 in hoofdsom en opgelopen wettelijke rente, die per 8 augustus 2024 € 1.278.214 bedraagt, in totaal een bedrag van € 3.386.525. De facturen zijn niet betaald.

2.23

[voormalig bestuurder 1] heeft vervolgens de advocaat van Fytagoras ingeschakeld om contact te zoeken met Jilin Zixin. Bij e-mailbericht van 4 november 2024 heeft [bestuurder 1] vanaf het e-mailadres
[e-mailadres 1], in haar hoedanigheid van “
the authorized representative of Jilin Zixin”, de advocaat van Fytagoras gevraagd om met aanvullende documentatie aan te tonen dat hij rechtsgeldig namens Fytagoras handelde. Daarbij heeft [bestuurder 1] gevraagd om opheldering over het doel van het verzoek om contact met de
legal representativevan Jilin Zixin.

2.24

Op 7 november 2024 is vanaf het e-mailadres
[e-mailadres 2]aan [voormalig bestuurder 1] het volgende e-mail bericht gestuurd:

“Dear Mr. [voormalig bestuurder 1] ,

In line with the articles of association, we request your advice on the following topic. As shareholder of Fytagoras, we would like to appoint Ms. [bestuurder 1] as director of the company. We believe and trust that Ms. [bestuurder 1] shall be of added value and shall assist in the growth of the company. Please find attached a document referencing her experience.

We intent to take this resolution on 10 November 2024 and would like to receive your advice within this timeframe. If you have any questions, please send them timely since any inquiries will not prolong the aforementioned consultation period. If we do not receive your advice within the aforementioned period, we shall assume you have no objections to the appointment.

Jilin Zixin Pharmaceutical Industrial Co., Ltd.

November 7, 2024”

2.25

Blijkens een schriftelijk aandeelhoudersbesluit van 11 november 2024 heeft Jilin Zixin als enig aandeelhouder van Fytagoras op die datum buiten vergadering [bestuurder 1] en [bestuurder 2] benoemd tot zelfstandig bevoegd bestuurders van Fytagoras. Het aandeelhoudersbesluit is getekend door [de vertegenwoordiger] in zijn hoedanigheid van “
Legal Representative”van Jilin Zixin. In het aandeelhouderbesluit wordt vermeld dat:

“(…) Jilin Zixin (…) DECLARES THAT:

(…) the members of the Company’s board of directors have been consulted with respect to the resolutions set out below, and they have expressed no objections against the intended resolutions nor against the way the resolutions are taken;

Ohmann Notariaat may rely on the contents of this resolution and will not have to perform any additional research regarding the legal validity of it.”

2.26

Bij e-mail van 12 november 2024 heeft mr. J. Stoop namens Jilin Zixin aan [voormalig bestuurder 1] het volgende geschreven:

The Shareholder has informed us that his requests on the ground of his information rights as a shareholder are not being answered, and has requested us to contact you with respect to company documents of Fytagoras (“the Company”).

We have been informed that several requests to you, as director of the Company, from the Shareholder for access to company documents and other information have been unlawfully denied. Therefore, the Shareholder has asked us to clarify, in writing, the information rights afforded to him under Dutch law and to, in as far as necessary, demand delivery of the requested documents. The Shareholder is requesting access to the following documents:

a) All the financial reports of the Company after the acquisition in 2016, which not only includes annual reports, but all company information, as detailed as possible;

b) Agreements to which the Company is a party;

c) Machine operation reports of the Company;

d) Progress of all the projects, including all the ongoing and completed projects of the Company;

e) Financial information of the Company (money flow/profit and loss overview);

f) Information regarding all products relating to the Company; and

g) Patented and non-proprietary technology of the Company.

Bij e-mail van eveneens 12 november 2024 hebben [bestuurder 2] en [bestuurder 1] dezelfde documenten bij [voormalig bestuurder 1] opgevraagd.

2.27

Bij e-mailbericht van 13 november 2024 heeft [voormalig bestuurder 1] aan mr. Stoop het volgende geschreven:

“Het enige wat ik heb ontvangen is een zeer summiere A.V.A. getekend door [de vertegenwoordiger] in het Engels waarbij niet gebruik is gemaakt van briefpapier van Jilin Zixin (…) en niet is afgestempeld. Vanuit mijn positie is dit een discutabel bewijsstuk gezien de informatie die gevraagd wordt. (…) Aan Ms. [bestuurder 1] heb ik ook mondeling gemeld dat ik volledig meewerk wanneer ik uit China de legitieme bewijsstukken krijg dat alles conform de wet is. Ms. [bestuurder 1] heeft dit niet gedaan. (…) Tevens wil ik opmerken dat ik al enige tijd bezig ben om contact op te nemen met de board of Jilin Zixin Co. Ltd. omdat er zaken mijn aandacht hebben gekregen die in China geverifieerd moeten worden. Tot op heden is enig contact met de geregistreerde board onmogelijk gebleken wat mij zeer verbaast (…).

Concluderend : Vanuit mijn positie en wettelijke kaders mag ik niet lichtzinnig omgaan met niet geverifieerde en gelegaliseerde documenten en berichten, gezien het concurrentiële informatie betreft en er zeer ingrijpende veranderingen plaatsvinden binnen Fytagoras b.v. waarvan ik geen enkel officiële bevestigingen heb gehad van de board van Jilin Zixin (…).”

2.28

Bij e-mailbericht van 18 november 2024 heeft mr. J. Bezemer namens Jilin Zixin aan [voormalig bestuurder 1] een kopie gestuurd van het aandeelhoudersbesluit van 11 november 2024, voorzien van een handtekening en bedrijfsstempel. Daarbij werd meegedeeld dat de heer [de vertegenwoordiger] bereid was om telefonisch de benoeming van [bestuurder 1] toe te lichten.

2.29

Bij e-mailbericht van 18 november 2024 heeft [voormalig bestuurder 1] als volgt gereageerd:

“De handtekening van Dhr. [de vertegenwoordiger] klopt niet. Ik heb namelijk een afschrift van de werkelijke handtekening. Een nicht van Dhr. [bestuurder 2] heeft bij Jilin Zixin gewerkt en mogelijk heeft zij een stempel, of een stempel laten maken, het is ook zeer goed mogelijk dat zij dit formulier gemaakt heeft.

Tevens heb ik een AVA die niet klopt, ook in de bijlage. Dan zal een hoog geplaatste Chinese persoon nooit zijn handtekening onder een Engels stuk plaatsen maar is er een gelegaliseerd chinees document waarbij een Engelstalig document aan toegevoegd wordt. Tevens moet het document gelegaliseerd worden door een gerenommeerd notariskantoor om fraude uit te sluiten. Dit alles is niet gebeurd en wordt er in mijn ogen toch makkelijk omgegaan met een document dat ik ook kan fabriceren. Ik heb de metadata bekeken onder de Shareholder Resolution Signed 11 nov 24 het is 11 november gemaakt, 12 november gewijzigd en Europese tijd. Dit formulier komt niet uit China. (…)

Is bewezen dat Dhr. [de vertegenwoordiger] ook die persoon is, graag zijn contactgegevens en e-mail adres dan laat ik in China controleren of de persoon waar U contact mee hebt ook inderdaad Dhr. [de vertegenwoordiger] is en of het klopt wat hier gebeur[t]. Waarom ik dit vraag komt voort uit het feit dat al mijn linken naar Zixin niet meer werken. Het is volledig stil aan de andere kant. Ik weet dat het investeringsbedrijf Kampung invest. van Dhr. [bestuurder 2] voor meer dan 46 miljoen euro aan rechtszaken heeft/had en Zixin meer dan 300 rechtszaken lopen voor aandelenfraude. Ik denk dat het bedrijf niet meer bestaat en dat Uw cliënten nu proberen Fytagoras te bemachtigen.”

2.3

Bij e-mailbericht van 21 november 2024 laat mr. Bezemer namens Jilin Zixin weten dat [de vertegenwoordiger] bereid is om in een videocall via WeChat met [voormalig bestuurder 1] over de benoeming te spreken en nogmaals het besluit te ondertekenen. [voormalig bestuurder 1] is niet op dit aanbod ingegaan.

2.31

Bij e-mailbericht van 20 december 2024 heeft mr. Stoop aan [voormalig bestuurder 1] een oproepingsbrief gestuurd voor een algemene vergadering van Fytagoras op 30 december 2024. De oproepingsbrief is voorzien van een bedrijfsstempel en ondertekend door [de vertegenwoordiger] als de
“authorized representative’ van Jilin Zixin. In de oproeping is als punt IV het ontslag van [voormalig bestuurder 1] als bestuurder van Fytagros geagendeerd. Ter onderbouwing van het voorgenomen besluit tot ontslag vermeldt de oproeping:

“
(…) Mr. [voormalig bestuurder 1] is dismissed from the statutory director position due to his performance as director of the Company. Mr. [voormalig bestuurder 1] has not been present at the Company, nor has he been available for contact. The shareholder has tried to obtain vital information regarding the Company from Mr. [voormalig bestuurder 1] , which requests have been left unanswered. The shareholder can only label this as Mr. [voormalig bestuurder 1] acting against the interest of the Company, which means a poor performance as director.”

[voormalig bestuurder 1] wordt uitgenodigd om ter vergadering zijn zienswijze kenbaar te maken en een raadgevende stem uit te brengen.

2.32

Op 29 december 2024 heeft [voormalig bestuurder 1] namens Fytagoras het enquêteverzoek ingediend.

2.33

Blijkens daarvan overgelegde notulen heeft op 30 december 2024 een algemene vergadering van Fytagoras plaatsgevonden middels een verbinding via Microsoft Teams. Mr. Stoop is als voorzitter van de algemene vergadering benoemd. [bestuurder 1] en [bestuurder 2] hebben als bestuurders van Fytagoras deelgenomen. Jilin Zixin werd als enig aandeelhouder vertegenwoordigd door mr. Stoop en [de gevolmachtige] , op basis van een door [de vertegenwoordiger] als
legal representativevan Jilin Zixin verstrekte en ondertekende schriftelijke volmacht om namens hem te spreken en te stemmen op de algemene vergadering. [voormalig bestuurder 1] heeft bij brief van 30 december 2024 schriftelijk zijn zienswijze op het voorgenomen ontslag kenbaar gemaakt. Jilin Zixin heeft blijkens de notulen als enig aandeelhouder voor het ontslagbesluit gestemd, waardoor [voormalig bestuurder 1] met onmiddellijke ingang werd ontslagen als bestuurder van Fytagoras.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Fytagoras, vertegenwoordigd door [voormalig bestuurder 1] , heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Fytagoras en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Fytagoras – samengevat – het volgende naar voren gebracht.

- Jilin Zixin heeft Fytagoras in 2016 gedwongen een Mercedes Maybach te kopen, die bijna ongebruikt is gebleven en waarvan de kosten voor rekening komen van Fytagoras.

- Jilin Zixin is via Fytagoras een samenwerking in het LUECCM aangegaan, maar heeft nagelaten de daarmee gemoeide kosten te vergoeden, hetgeen tot een conflict met de Universiteit Leiden heeft geleid.

- In 2019 heeft Jilin Zixin de statuten van Fytagoras aangepast en daarin vergaande goedkeuringsrechten van de algemene vergadering opgenomen, waardoor het bestuur niet meer goed in staat is om de vennootschap te besturen.

- Jilin Zixin heeft voor ruim € 2 miljoen aan facturen onbetaald gelaten en weigert de daarover verschuldigde rente te betalen. Als gevolg hiervan is de financiële positie van Fytagoras, ondanks verbetering van de eigen resultaten in de loop van de jaren, ernstig verzwakt.

- Jilin Zixin is ook zelf in ernstige financiële problemen gekomen en haar voortbestaan is onduidelijk.

- Het is onduidelijk of Jilin Zixin wel op de juiste wijze wordt vertegenwoordigd door [de vertegenwoordiger] en/of diens advocaten. [voormalig bestuurder 1] slaagt er sinds medio 2024 niet in om contact te krijgen met Jilin Zixin in China; de nadien beweerdelijk door of namens Jilin Zixin toegezonden documenten wijken af van wat voorheen gebruikelijk was en roepen vragen op over de authenticiteit van de ondertekening en de bevoegdheid van [de vertegenwoordiger] om Jilin Zixin te vertegenwoordigen.

- De benoeming van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] tot bestuurders van Fytagoras heeft plaatsgevonden zonder voorafgaand overleg en zij beschikken niet over enig relevante kennis of ervaring als bestuurder of op het gebied van de werkzaamheden van Fytagoras.

- Jilin Zixin en [bestuurder 1] hebben een grote hoeveelheid gevoelige informatie opgevraagd, die betrekking heeft op de voor grote klanten verrichte werkzaamheden, terwijl Fytagoras contractueel gehouden is tot geheimhouding daarvan. Dit brengt het gevaar mee dat deze klanten zullen afhaken.

- De hele gang van zaken heeft voor grote onrust gezorgd bij het personeel van Fytagoras.

3.2

Jilin Zixin c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voeren aan dat in strijd met artikel 2:349a BW de bezwaren nooit vooraf schriftelijk kenbaar zijn gemaakt. Bovendien maakt [voormalig bestuurder 1] misbruik van zijn bevoegdheid als bestuurder van Fytagoras door op het laatste moment voor zijn aangekondigde ontslag deze procedure aanhangig te maken die alleen maar bedoeld is om zijn eigen belangen te beschermen. Het door [voormalig bestuurder 1] namens Fytagoras ingediende verzoek moet om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard. Jilin Zixin c.s. hebben daarnaast ook inhoudelijk verweer gevoerd. Voor zover van belang wordt hierna daarop ingegaan.

3.3

De Ondernemingskamer stelt vast dat [voormalig bestuurder 1] ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek bevoegd was Fytagoras te vertegenwoordigen. Nu het enquêteverzoek namens Fytagoras wordt gedaan is het vereiste van artikel 2:349a BW (de bezwarenbrief) niet van toepassing. Dat [voormalig bestuurder 1] het enquêteverzoek uitsluitend zou hebben gedaan om zijn eigen belangen te beschermen is niet gebleken. Van misbruik van bevoegdheid is geen sprake. Fytagoras is ontvankelijk in haar verzoek.

3.4

De aanschaf van de Mercedes Maybach in 2016 is in de Nederlandse verhoudingen wellicht ongebruikelijk, maar de aanschafkosten zijn gedragen door Jilin Zixin en het bestuur van Fytagoras heeft nooit enig bezwaar gemaakt. Overigens heeft de aanschaf van de auto plaatsgevonden in 2016, dat wil zeggen buiten de periode waarover een onderzoek wordt verzocht.

3.5

De samenwerking in LUECCM is inmiddels beëindigd. Over de tussen partijen bestaande geschillen is een vaststellingsovereenkomst gesloten. Het op basis daarvan door Fytagoras aan de Universiteit Leiden nog verschuldigde bedrag is door of namens Jilin Zixin aan Fytagoras vergoed. Wat er verder ook zij van de aanleiding van het geschil, kan worden vastgesteld dat een en ander inmiddels in overleg is opgelost.

3.6

Dat de statutenwijziging in 2019 ertoe heeft geleid dat Fytagoras niet meer bestuurd zou kunnen worden is niet concreet toegelicht en ook overigens niet gebleken. De in artikel 20 van Pro de statuten opgenomen goedkeuringsrechten van de algemene vergadering betreffen een aantal mogelijk verstrekkende besluiten van het bestuur, zoals het aangaan en verstrekken van kredieten, het verwerven en afstoten van deelnemingen en onroerende zaken, het voeren van rechtsgedingen en het sluiten van vaststellingsovereenkomsten. Dat dergelijke besluiten de goedkeuring van de algemene vergadering behoeven, is niet ongebruikelijk. Van de in artikel 20 onder Pro a opgenomen bevoegdheid om financiële grenzen te stellen aan de bevoegdheid van het bestuur om rechtshandelingen te verrichten heeft Jilin Zixin nooit gebruik gemaakt. Dit alles levert daarom geen gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Fytagoras. Dat geldt ook voor de stelling dat Jilin Zixin inmiddels zelf in financiële problemen zou zijn geraakt; dit verzoek ziet niet op het beleid en de gang van zaken van Jilin Zixin en dat de gestelde financiële problemen van de aandeelhouder hun weerslag zouden hebben op de gang van zaken bij Fytagoras is gesteld noch gebleken.

3.7

Jilin Zixin c.s. hebben niet bestreden dat Fytagoras in opdracht van Jilin Zixin werkzaamheden heeft verricht onder de TDA, dat daarvoor tussen 2018 en 2021 facturen zijn gestuurd en dat Jilin Zixin die facturen tot een bedrag van ruim € 2 miljoen, exclusief opgelopen rente, onbetaald heeft gelaten. Fytagoras heeft laatstelijk in augustus 2024 nog aangedrongen op betaling, maar ook dat heeft geen resultaat gehad. Jilin Zixin c.s. hebben aangevoerd dat Chinese wettelijke restricties op betalingen aan buitenlandse deelnemingen eraan in de weg zouden staan dat de facturen worden voldaan. Dit argument overtuigt niet, al was het maar omdat het kennelijk in het kader van de met de Universiteit Leiden getroffen vaststellingsovereenkomst wel mogelijk was om in 2023 betalingen aan Fytagoras te doen. Jilin Zixin c.s. hebben er verder op gewezen dat het niet ongebruikelijk is dat een moedervennootschap een schuld heeft aan haar dochtervennootschap. Zij zien er daarmee echter aan voorbij dat de schuld inmiddels al vier jaar open staat en dat Fytagoras mede als gevolg daarvan in financiële problemen dreigt te komen. Zoals [voormalig bestuurder 1] ter zitting heeft toegelicht loopt het aantal opdrachten dat Fytagoras van derden ontvangt als gevolg van de ontstane onduidelijkheid over het bestuur van de vennootschap (zie hierna) terug en is de verwachting dat als gevolg daarvan in de loop van mei 2025 bij Fytagoras een liquiditeitstekort zal ontstaan. Dat Jilin Zixin als enig aandeelhouder van Fytagoras onder die omstandigheden al vier jaar een schuld van in hoofdsom ruim € 2 miljoen onbetaald laat en ook geen concrete voorstellen doet om die schuld in te lossen, doet twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

3.8

Niet in geschil is dat [bestuurder 3] zich nooit heeft beziggehouden met het besturen van Fytagoras, maar slechts fungeerde als representant van de aandeelhouder. De gang van zaken rondom de benoeming van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] tot bestuurders van Fytagoras roept de nodige vragen op. Om te beginnen is niet goed te begrijpen waarom daarover nooit een behoorlijk inhoudelijk overleg tussen [voormalig bestuurder 1] en vertegenwoordigers van Jilin Zixin tot stand is gekomen. Dat [voormalig bestuurder 1] vraagtekens heeft geplaatst bij de wijze van besluitvorming en de authenticiteit van de diverse aangeleverde documenten is terecht. Jilin Zixin c.s. hebben niet bestreden dat de vorm waarin besluiten van Jilin Zixin als enig aandeelhouder van Fytagoras worden opgesteld sinds de zomer van 2024 afwijkt van hetgeen voorheen gebruikelijk was. Instructies en verzoeken die beweerdelijk afkomstig zijn van vertegenwoordigers van Jilin Zixin worden verstuurd door onbekende personen en vanuit onduidelijke en niet herleidbare e-mailadressen. [voormalig bestuurder 1] heeft daar uitdrukkelijk op gewezen en verzocht om toelichting, contact en adresgegevens. Het had onder die omstandigheden op de weg van Jilin Zixin gelegen om iedere twijfel weg te nemen en concreet met bewijsstukken te staven wie, waarom en op grond waarvan bevoegd was om Jilin Zixin te vertegenwoordigen en namens haar op te treden in de algemene vergadering van Fytagoras. Dat is tot op heden niet gebeurd. De geboden mogelijkheid om via WeChat een gesprek te voeren met [de vertegenwoordiger] is daarvoor in ieder geval onvoldoende.

3.9

Vast staat dat [voormalig bestuurder 1] niet in de gelegenheid is gesteld om als bestuurder zijn zienswijze kenbaar te maken ten aanzien van de voorgenomen benoeming van [bestuurder 2] als bestuurder van Fytagoras. Hij is daar niet vooraf van op de hoogte gesteld. Het benoemingsbesluit is in zoverre gebrekkig. Dat geldt de facto ook voor de benoeming van [bestuurder 1] , nu volstrekt onduidelijk is van wie de e-mail van 7 november 2024 (vermeld in 2.24) afkomstig was en wat de status is van de daarin gedane mededeling. Verder is van belang dat niet duidelijk is of [bestuurder 1] en [bestuurder 2] wel beschikken over de benodigde kennis en kunde om hun taken als bestuurders van Fytagoras te vervullen. [bestuurder 2] is een familielid van een voormalig bestuurder van Jilin Zixin en kan kennelijk op dit moment China niet verlaten; reden waarom zij niet op de mondelinge behandeling is verschenen. [bestuurder 1] heeft desgevraagd ter zitting toegelicht dat zij werkzaam is geweest voor een investeringsmaatschappij in het Verenigd Koninkrijk, maar waarom haar dat geschikt zou maken om leiding te geven aan een Nederlandse onderneming op het gebied van plantonderzoek heeft zij niet kunnen toelichten. Daarbij is van belang dat [bestuurder 1] op de mondelinge behandeling op 6 maart 2025 niet in staat bleek om basale vragen over de van de zijde van Jilin Zixin c.s. in het geding gebrachte cijfers en de gang van zaken van de onderneming van Fytagoras te beantwoorden, omdat zij – naar eigen zeggen – nog bezig was om zich in te werken. Dat verbaast omdat toen bijna vier maanden na haar benoeming tot bestuurder en ruim twee maanden na het ontslag van [voormalig bestuurder 1] waren verstreken.

3.1

Tegen deze achtergrond is alleszins begrijpelijk dat [voormalig bestuurder 1] zich heeft verzet tegen afgifte van de in de brief van mr. Stoop van 12 november 2024 en de e-mail van [bestuurder 1] en [bestuurder 2] van dezelfde datum genoemde zeer uitgebreide en gedetailleerde informatie. Nog daargelaten dat dergelijke zeer gedetailleerde en deels vertrouwelijke informatie de aandeelhouder niet zonder meer toekomt, is van belang dat Fytagoras, zoals [voormalig bestuurder 1] heeft toegelicht, onderzoek verricht voor diverse grote voedselproducenten waarbij zij jegens haar klanten contractueel gehouden is tot strikte geheimhouding. Bij die stand van zaken was het ook niet in het belang van de onderneming om alle gevraagde informatie te verstrekken, te meer nu nog steeds onduidelijk was of Jilin Zixin wel op de juiste wijze werd vertegenwoordigd en daarmee ook of [bestuurder 1] en [bestuurder 2] rechtsgeldig tot bestuurder waren benoemd. Daarbij is ook van belang dat [bestuurder 1] en [bestuurder 2] weigerden een geheimhoudingsverklaring te tekenen. Uiteindelijk heeft de weigering van [voormalig bestuurder 1] om de gevraagde informatie te verstrekken geresulteerd in het besluit van 30 december 2024 waarbij [voormalig bestuurder 1] is ontslagen als bestuurder van Fytagoras.

3.11

[voormalig bestuurder 1] heeft op de mondelinge behandeling verder toegelicht dat een deel van de klanten in het licht van de gewijzigde verhoudingen in het bestuur van Fytagoras heeft laten weten dat zij geen nieuwe opdrachten zullen verstrekken. Dit heeft geleid tot een afnemende inkomstenstroom met als gevolg dat er per mei 2025 een liquiditeitstekort dreigt te ontstaan en grote onrust onder het personeel van Fytagoras. Desgevraagd konden [bestuurder 1] en Zixuan Liu, als gevolmachtigde van Jilin Zixin, daarover op de mondelinge behandeling geen nadere opheldering of informatie verschaffen.

3.12

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert hetgeen hiervoor onder 3.7 tot en met 3.11 is vermeld gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Fytagoras, die een onderzoek rechtvaardigen. Zij zal dat onderzoek bevelen en wel over de periode vanaf 1 januari 2024 tot aan de datum van deze beschikking.

3.13

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Fytagoras noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van Fytagoras te benoemen die zelfstandig tot vertegenwoordiging van Fytagoras bevoegd is en aan wie in het bestuur van Fytagoras – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, wat betekent dat overeenkomstig die stem wordt besloten, ook als die stem afwijkt van de meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Ook oordeelt de Ondernemingskamer het noodzakelijk om de aandelen in Fytagoras ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder.

3.14

De te benoemen bestuurder kan bij de uitoefening van zijn taken naar eigen inzicht besluiten gebruik te maken van de diensten van [voormalig bestuurder 1] en, in overleg met de te benoemen beheerder van aandelen, bezien of er aanleiding bestaat om [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en [bestuurder 3] te handhaven als bestuurders van Fytagoras. De te benoemen bestuurder mag het verder tot zijn taak rekenen om het contact en de relatie met Jilin Zixin te herstellen en te bezien of een deugdelijke en werkbare governance kan worden hersteld.

3.15

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder (en beheerder) voor rekening brengen van Fytagoras.

3.16

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder of beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

3.17

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer voorlopig geen aanleiding.

3.18

De Ondernemingskamer zal Jilin Zixin – als de overwegend in het ongelijk gestelde partij –veroordelen in de kosten van de procedure.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fytagoras B.V. over de

periode vanaf 1 januari 2024, zoals omschreven onder 3.12 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek

te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 3.16 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en

verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij als onderzoeker

wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek

te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Fytagoras B.V. en dat zij voor

betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar

werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid Pro 4

BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog

voor de duur van de procedure en voor zover nodig in afwijking van de statuten een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Fytagoras B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Fytagoras B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Fytagoras B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Fytagoras B.V. met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder voor rekening komen van Fytagoras B.V. en bepaalt dat Fytagoras B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

veroordeelt Jilin Zixin Pharmaceutical Industrial Co. Ltd. in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van Fytagoras B.V. begroot op € 4.469;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.P. Wessels en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. V.G. Moolenaar en drs. G. Dubbeld, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans en E.C.W. van der Meijden, griffiers, en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2025.

Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid en gang van zaken Fytagoras B.V. en benoemt bestuurder en beheerder

Uitspraak

2 Inleiding en feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing