Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.333.635/01
zaaknummer ICC International Court of Arbitration: 25420/FS/GL
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 juni 2025
in de zaak van
de rechtspersoon naar Braziliaans recht VITRUS CONSULTARIA DE MERCADOS S.A.,
gevestigd te São Paulo (Brazilië),
eiseres,
advocaat: mr. J.F. Vlek te Amsterdam,
tegen
THALES INTERNATIONAL LATIN AMERICA HOLDING B.V.,
gevestigd te Delft,
gedaagde,
advocaat: mr. R. Dufour te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna Vitrus en Thales genoemd.
1.De zaak in het kort
Het hof acht een arbitraal vonnis dat tot stand is gekomen op basis van door de hoogste Braziliaanse rechter tot twee keer toe als strafrechtelijk ontoelaatbaar beoordeelde bewijsmiddelen zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet toelaatbaar in de Nederlandse democratische rechtsorde, ook al gaat het hier om een civiele procedure. Het hof is daarom van oordeel dat het arbitrale vonnis niet in stand kan blijven wegens strijd met de openbare orde. Omdat de motivering van het scheidsgerecht de aanwezigheid van andere, wel toelaatbare maar niet expliciet vermelde, bewijsmiddelen niet uitsluit (en daar zelfs naar verwijst) ziet het hof voldoende reden de procedure te schorsen en de zaak terug te verwijzen naar het scheidsgerecht teneinde het scheidsgerecht ex artikel 1065a Rv in staat te stellen de grond tot vernietiging ongedaan te maken door het heropenen van het arbitraal geding, dan wel door het nemen van een andere maatregel als het scheidsgerecht geraden acht.
2.Het geding
Vitrus heeft bij dagvaarding van 4 oktober 2023 met producties, hersteld bij exploot van 9 oktober 2023, de vernietiging gevorderd van een arbitraal vonnis van 7 juni 2023 van het ICC International Court of Arbitration (hierna: het scheidsgerecht), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Vitrus als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Thales als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie (hierna: het arbitrale vonnis).
Op de dienende dag heeft Vitrus overeenkomstig de dagvaarding geconcludeerd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- conclusie van antwoord met productie van Thales;
- conclusie van repliek van Vitrus;
- conclusie van dupliek van Thales.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 28 februari 2025 toegelicht. Vitrus door mr. Vlek en mr. L.A. de Vries, advocaat te Amsterdam en Thales door mr. Dufour en mr. R. den Boer, advocaat te ‘s-Gravenhage, telkens aan de hand van overlegde spreekaantekeningen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Vitrus heeft gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het arbitrale vonnis vernietigt en Thales veroordeelt in de kosten van het geding, met nakosten en wettelijke rente.
Thales heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair het gevorderde zal afwijzen. Subsidiair en uitsluitend indien het hof van oordeel zou zijn dat één of meerdere vernietigingsgronden slagen: de onderhavige procedure te schorsen en de zaak terug te verwijzen naar het scheidsgerecht ex artikel 1065a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), zowel primair als subsidiair met veroordeling van Vitrus in de kosten van het geding, met nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
3.1
De Thales-groep is een wereldwijde opererende onderneming op het gebied van defensie, luchtvaart en informatietechnologie. Thales is een in Nederland gevestigde holdingmaatschappij die binnen de groep business development activiteiten ontplooit, gericht op de Latijns-Amerikaanse markt.
3.2
Vitrus is een Braziliaans adviesbureau waarvan [naam 1] (hierna: [naam 1] ) [functie] is. Vanaf 2000 adviseerde [naam 1] Thales via Vitrus.
3.3
Thales heeft Vitrus ingeschakeld met het oog op een aanbesteding voor de bouw van een nieuw Braziliaans satellietsysteem. Daartoe zijn partijen op 12 juli 2013 en 28 juli 2016
Consultancy Services Agreementsaangegaan (hierna: de overeenkomsten). De overeenkomsten bevatten garanties over
ethical business conductaan de zijde van Vitrus. De
Application Formszijn namens Vitrus ondertekend door [naam 1] .
Consultancy Services Agreementsaangegaan (hierna: de overeenkomsten). De overeenkomsten bevatten garanties over
ethical business conductaan de zijde van Vitrus. De
Application Formszijn namens Vitrus ondertekend door [naam 1] .
3.4
Vanwege corruptiebeschuldigingen in de pers aan het adres van [naam 1] heeft Thales haar betalingsverplichting op grond van de overeenkomsten opgeschort.
3.5
Vitrus heeft op 19 juni 2020 een arbitraal geding tegen Thales aanhangig gemaakt, waarin Vitrus nakoming vorderde van betalingen die nog zouden openstaan op grond van de overeenkomsten.
3.6
Op 3 juli 2020 heeft het Braziliaanse Openbaar Ministerie in een tenlastelegging aan senator [naam 2] (hierna: [naam 2] ) (en diens dochter) beschreven hoe [naam 2] grote, onterechte betalingen van het Braziliaanse bouwbedrijf Odebrecht heeft gevraagd en gekregen met behulp van een complex netwerk van offshore bedrijven en via bemiddeling door [naam 1] (hierna: de [naam 2] -aanklacht).
3.7
In het arbitrale vonnis heeft het scheidsgerecht – samengevat weergegeven – geoordeeld dat Vitrus haar garanties uit de overeenkomsten heeft geschonden. Het scheidsgerecht heeft de nakomingsvordering van Vitrus afgewezen en de reconventionele vordering van Thales tot terugbetaling van alle vergoedingen toegewezen.
4.Beoordeling
4.1
In dit geding vordert Vitrus op de voet van artikel 1065 Rv vernietiging van het arbitrale vonnis. Vitrus voert daartoe aan, voor zover van belang, dat het arbitrale vonnis niet met redenen omkleed is (artikel 1065 lid 1 sub d Rv), het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv) en dat het arbitrale vonnis, inclusief de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 sub e Rv).
4.2
Aangezien de plaats van arbitrage Amsterdam is, is dit hof ex artikel 1064a lid 1 Rv bevoegd om van de vordering tot vernietiging kennis te nemen. De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt krachtens artikel 1064a lid 2 Rv drie maanden na de dag van verzending van het vonnis. Het vonnis wordt ex artikel 1058 lid 2 Rv geacht te zijn verzonden indien vier weken na de dagtekening van het vonnis zijn verstreken. Het vonnis wordt derhalve geacht te zijn verzonden op 6 juli 2023. De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging verviel daarmee op 7 oktober 2023, zodat Vitrus met haar dagvaarding van 4 oktober 2023 (hersteld bij exploot van 9 oktober 2023) tijdig een vordering tot vernietiging heeft ingesteld.
Strijd met de openbare orde
4.3
Het hof zal eerst de derde door Vitrus aangevoerde vernietigingsgrond bespreken. Vitrus heeft daarin gesteld dat vernietiging van het arbitrale vonnis geboden is omdat het in strijd met de openbare orde tot stand is gekomen (artikel 1065 lid 1 sub e Rv). Volgens Vitrus is sprake geweest van een ongelijkwaardige behandeling van partijen, het omdraaien van de bewijslast en schending van hoor en wederhoor, hetgeen tot een verrassingsbeslissing heeft geleid. De ongelijkwaardige behandeling van partijen komt volgens Vitrus naar voren doordat het scheidsgerecht wél uit is gegaan van de [naam 2] -aanklacht, maar níet de door Vitrus in het geding gebrachte ‘
deposition’in zijn feitelijke vaststellingen heeft betrokken. Ook door het omkeren van de bewijslast ten nadele van Vitrus en door te handelen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft het scheidsgerecht partijen ongelijkwaardig behandeld. Het scheidsgerecht heeft de [naam 2] -aanklacht tot uitgangspunt genomen zonder er rekening mee te houden dat (i) dit een eenzijdig opgesteld stuk was, dat het op bewijsmateriaal was gebaseerd dat door het Braziliaanse Federale Hooggerechtshof als “
inadmissible” terzijde was geschoven en (ii) Vitrus (noch het scheidsgerecht) de onderliggende stukken kon beoordelen, waarop deze aanklacht gebaseerd zou zijn. Ten slotte heeft het scheidsgerecht door terugwerkende kracht aan te nemen van de uit artikel 6.3(c) van de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen een verrassingsbeslissing genomen die eveneens in strijd is met de openbare orde. Thales heeft verweer gevoerd.
deposition’in zijn feitelijke vaststellingen heeft betrokken. Ook door het omkeren van de bewijslast ten nadele van Vitrus en door te handelen in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft het scheidsgerecht partijen ongelijkwaardig behandeld. Het scheidsgerecht heeft de [naam 2] -aanklacht tot uitgangspunt genomen zonder er rekening mee te houden dat (i) dit een eenzijdig opgesteld stuk was, dat het op bewijsmateriaal was gebaseerd dat door het Braziliaanse Federale Hooggerechtshof als “
inadmissible” terzijde was geschoven en (ii) Vitrus (noch het scheidsgerecht) de onderliggende stukken kon beoordelen, waarop deze aanklacht gebaseerd zou zijn. Ten slotte heeft het scheidsgerecht door terugwerkende kracht aan te nemen van de uit artikel 6.3(c) van de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen een verrassingsbeslissing genomen die eveneens in strijd is met de openbare orde. Thales heeft verweer gevoerd.
4.4
Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 1065 lid 1 sub e Rv vernietiging van een arbitraal vonnis onder meer kan plaatsvinden op de grond dat het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde. Naar vaste rechtspraak is vernietiging van een arbitraal vonnis op deze grond slechts mogelijk indien de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Bij de beoordeling van de vernietigingsvordering dient de rechter – behoudens voor zover deze vordering erop is gebaseerd dat een geldige overeenkomst van arbitrage ontbreekt of dat in strijd met hoor en wederhoor is gehandeld – terughoudendheid te betrachten. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt immers mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.
Oordeel scheidsgerecht
4.5
Het scheidsgerecht heeft omtrent de betalingen aan [naam 2] geoordeeld:
‘175.Payments to Senator [naam 2] .The Arbitral Tribunal finds that there is sufficient evidence on the record in this arbitration to establish (to a reasonable degree of certainty) that Mr. [naam 1] did make illicit payments on behalf of Odebrecht that ended up under the control of Senator [naam 2] and/or his family, in the context of the renegotiation of a contract relating to the works performed on the Rodoanel Sul (the southern stretch of the São Paulo ring road) between 2006 and 2010.’
176. The starting-point is the [naam 2] Indictment which explains the following:
Senator [naam 2] asked for monies to be paid by Odebrecht through an offshore company, Circle, which belonged to Mr. [naam 1] .
Senator [naam 2] asked for monies to be paid by Odebrecht through an offshore company, Circle, which belonged to Mr. [naam 1] .
The fact that Circle belonged to Mr. [naam 1] is proved by documentation obtained from Switzerland: “In particular, CIRCLE’s own registration form for the period … mentions [naam 1] as itseconomic beneficiary”.
The fact that Circle belonged to Mr. [naam 1] is proved by documentation obtained from Switzerland: “In particular, CIRCLE’s own registration form for the period … mentions [naam 1] as itseconomic beneficiary”.
Such payments were made, totalling EUR 1,564,891.78.
Such payments were made, totalling EUR 1,564,891.78.
These payments are recorded not only in Odebrecht’s internal systems (whose reliability, as explained at paragraph 173 above, is the subject of the Brazilian Federal Supreme Court’s Interim Decision) but also in swifts and payment orders.
These payments are recorded not only in Odebrecht’s internal systems (whose reliability, as explained at paragraph 173 above, is the subject of the Brazilian Federal Supreme Court’s Interim Decision) but also in swifts and payment orders.
Circle subsequently made transfers to the account of another offshore company, Dortmund International Inc. (“Dortmund”). That company’s account at Arner Bank received other payments from other accounts of Circle and other companies belonging to Mr. [naam 1] (Sofidest and Hexagon).
Circle subsequently made transfers to the account of another offshore company, Dortmund International Inc. (“Dortmund”). That company’s account at Arner Bank received other payments from other accounts of Circle and other companies belonging to Mr. [naam 1] (Sofidest and Hexagon).
Dortmund is controlled by Senator [naam 2] ’s daughter, [naam 4] .
Dortmund is controlled by Senator [naam 2] ’s daughter, [naam 4] .
177. These statements are shown in the [naam 2] Indictment as, in each case, being supported by various underlying evidence.
178. Not all of this evidence has been placed on the record in this arbitration. There are the depositions of various employees of Odebrecht (…) and a spreadsheet (at page 49 of the [naam 2] Indictment) which comes from Odebrecht’s My Day Web system and was handed over by one of the Odebrecht employees. Other underlying evidence is referred to in the [naam 2] Indictment but cannot be found on the record of this arbitration (…).
179. Nevertheless, the Arbitral Tribunal considers that the [naam 2] Indictment, including the spreadsheet at its page 49, and the depositions of the Odebrecht employees (even if these have become inadmissible in the Brazilian criminal proceedings for technical reasons) are sufficient to make a convincing case that Mr. [naam 1] did make illicit payments to Senator [naam 2] .’
4.6
Het scheidsgerecht neemt derhalve de [naam 2] -aanklacht als startpunt voor de bewijslevering. Volgens het scheidsgerecht wordt de aanklacht ondersteund door verschillend onderliggend bewijs, waarvan ‘niet alles’ in de arbitrage is ingebracht. Het scheidsgerecht verwijst vervolgens naar verklaringen van Odebrecht werknemers en de spreadsheet op pagina 49 (afkomstig uit Drousys and My Web Day B, de interne systemen van Odebrecht). Volgens het scheidsgerecht wordt in de [naam 2] -aanklacht verwezen naar ‘ander onderliggend bewijs’, maar dat is niet beschikbaar in de arbitrageprocedure. Vervolgens oordeelt het scheidsgerecht dat de [naam 2] -aanklacht, inclusief de spreadsheet op pagina 49 en de verklaringen van de Odebrecht werknemers (zelfs als deze vanwege technische redenen ontoelaatbaar zijn geworden in de Braziliaanse strafzaken) voldoende zijn voor de overtuiging dat [naam 1] illegale betalingen aan [naam 2] heeft gedaan, waardoor Vitrus de overeenkomsten met Thales heeft geschonden.
Verklaringen Odebrecht werknemers en uitdraaien interne systemen Odebrecht
4.7
Door Vitrus is in de arbitrale procedure in haar
Statement of Replyd.d. 9 september 2022 (punt 112, pagina 33) gesteld dat de verklaringen van de Odebrecht werknemers niet in vrijheid, maar in het kader van ‘
plea bargaining’ [procesafspraken; hof] bij de politie zijn afgelegd, waarbij het woord ‘heksenjacht’ is gevallen. Blijkens punt 81 heeft het scheidsgerecht tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt zich te realiseren dat tegenover verklaringen in het kader van ‘
plea bargaining’ voordelen voor de verklaarders staan. In het vonnis is evenwel niet vermeld hoe deze opmerking is meegewogen bij de beslissing om de verklaringen toch toelaatbaar te achten.
Statement of Replyd.d. 9 september 2022 (punt 112, pagina 33) gesteld dat de verklaringen van de Odebrecht werknemers niet in vrijheid, maar in het kader van ‘
plea bargaining’ [procesafspraken; hof] bij de politie zijn afgelegd, waarbij het woord ‘heksenjacht’ is gevallen. Blijkens punt 81 heeft het scheidsgerecht tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt zich te realiseren dat tegenover verklaringen in het kader van ‘
plea bargaining’ voordelen voor de verklaarders staan. In het vonnis is evenwel niet vermeld hoe deze opmerking is meegewogen bij de beslissing om de verklaringen toch toelaatbaar te achten.
4.8
Aanvullend heeft Vitrus in de
Claimant’s Post-Hearing Briefd.d. 20 januari 2023 (punt 60 e.v., pagina 13 e.v.) gesteld dat buitenlandse autoriteiten betrokken waren bij de onderhandelingen over de procesafspraken, zonder dat een eerlijk proces in acht werd genomen, dat werknemers van Odebrecht in staat zijn gesteld om haar interne systemen te ‘bewerken’ vóór overdracht van de gegevens aan de onderzoekers en dat dit geschiedde in (illegale) samenwerking tussen een rechter en het OM. Opmerkelijk is dat Vitrus het scheidsgerecht in punt 64 van haar
Post-Hearing Briefal heeft voorgehouden dat het onverkorte gebruik van deze bewijsmiddelen tot een vernietigingsgrond ex artikel 1065 Rv zou kunnen leiden. Het scheidsgerecht heeft dit alles in het midden gelaten.
Claimant’s Post-Hearing Briefd.d. 20 januari 2023 (punt 60 e.v., pagina 13 e.v.) gesteld dat buitenlandse autoriteiten betrokken waren bij de onderhandelingen over de procesafspraken, zonder dat een eerlijk proces in acht werd genomen, dat werknemers van Odebrecht in staat zijn gesteld om haar interne systemen te ‘bewerken’ vóór overdracht van de gegevens aan de onderzoekers en dat dit geschiedde in (illegale) samenwerking tussen een rechter en het OM. Opmerkelijk is dat Vitrus het scheidsgerecht in punt 64 van haar
Post-Hearing Briefal heeft voorgehouden dat het onverkorte gebruik van deze bewijsmiddelen tot een vernietigingsgrond ex artikel 1065 Rv zou kunnen leiden. Het scheidsgerecht heeft dit alles in het midden gelaten.
4.9
Door Vitrus is in de arbitrageprocedure ook gesteld dat zowel de verklaringen van de Odebrecht werknemers als de uitdraaien uit de interne systemen van Odebrecht door het Braziliaanse Federale Hooggerechtshof in de uitspraak van 13 maart 2023 in relatie tot de Shipyard procedures ongeldig en ontoelaatbaar zijn verklaard. In die uitspraak heeft het Braziliaanse Federale Hooggerechtshof de strafrechtelijke procedure tegen [naam 5] geschorst. De tenlastelegging tegen [naam 5] was gebaseerd op dezelfde onderliggende stukken als waarop de [naam 2] -aanklacht was gebaseerd: dezelfde verklaringen van Odebrecht werknemers en dezelfde uitdraaien uit de interne systemen van Odebrecht. Dit bewijs wordt in de uitspraak van 13 maart 2023 omschreven als:
‘
Having examined the case records, I recall that I declared the invalidity of the evidence obtained from the Leniency Agreement signed by Odebrecht, as well as its annexes, especially the so-called “Structured Operations Sector” (Drousys and My Web Day B systems). On that occasion, I stressed that “the chain of custody itself and the technical soundness of the evidence obtained by the prosecution through these international negotiations was inevitably compromised, as can be deduced from the exhaustive documentation attached to the records of this complaint (…)”(pagina 4)
Having examined the case records, I recall that I declared the invalidity of the evidence obtained from the Leniency Agreement signed by Odebrecht, as well as its annexes, especially the so-called “Structured Operations Sector” (Drousys and My Web Day B systems). On that occasion, I stressed that “the chain of custody itself and the technical soundness of the evidence obtained by the prosecution through these international negotiations was inevitably compromised, as can be deduced from the exhaustive documentation attached to the records of this complaint (…)”(pagina 4)
en:
‘(…) tainted with irreparable flaws, and clearly lacking minimum evidential basis (…)’ (pagina 8).
4.1
In punt 192 heeft het scheidsgerecht omtrent de betalingen aan [naam 5] geoordeeld:
‘192.Payments to [naam 5]. By contrast, it seems to the Arbitral Tribunal that there is insufficient evidence on the record to show (to a reasonable degree of certainty) that Mr. [naam 1] made illicit payments to [naam 5] as alleged in the Shipyard Proceedings, in relation to the appointment of Odebrecht as local partner for the construction of a shipyard in the scope of the Brazilian nuclear submarine program.’
Hieruit blijkt dat het scheidsgerecht onvoldoende bewijs aanwezig acht om aan te tonen dat [naam 1] illegale betalingen deed aan [naam 5] , zoals beweerd in de Shipyard procedures.
4.11
Het hof stelt vast dat het scheidsgerecht het bewijs afkomstig uit de Odebrecht procesafspraken en het onderliggende bewijs uit de interne systemen van Odebrecht in zijn beoordeling van de [naam 2] -aanklacht toelaatbaar heeft geoordeeld, waarmee het scheidsgerecht het beroep van Vitrus op de ontoelaatbaarheid (mede gebaseerd op de beslissing van het Braziliaanse Hooggerechtshof van 13 maart 2023) heeft verworpen. De summiere motivering voor de verwerping van de bezwaren van Vitrus (voor zover gebaseerd op de ontoelaatbaarheid) luidt dat het scheidsgerecht ze gebruikt ‘
even if these have become inadmissable in the Brazilian criminal proceedings for technical reasons’.
even if these have become inadmissable in the Brazilian criminal proceedings for technical reasons’.
4.12
Het hof leest in deze summiere motivering dat het scheidsgerecht ten aanzien van de verklaringen van de Odebrecht werknemers overweegt dat het feit dat deze strafrechtelijk om ‘technische redenen’ ‘
invalid and inadmissable’ (ongeldig en ontoelaatbaar) zijn geoordeeld in de Braziliaanse strafrechtelijke procedures voor het scheidsgerecht niet uitmaakt bij hun civielrechtelijke beoordeling als bewijsmiddel (‘
even if…’). Het scheidsgerecht laat daarbij dus in het midden of het de door Vitrus gestelde gronden beschouwt als ‘technische redenen’, die het scheidsgerecht dus lijkt te beoordelen als niet in de weg staand als bewijsmiddel in een civiele procedure.
invalid and inadmissable’ (ongeldig en ontoelaatbaar) zijn geoordeeld in de Braziliaanse strafrechtelijke procedures voor het scheidsgerecht niet uitmaakt bij hun civielrechtelijke beoordeling als bewijsmiddel (‘
even if…’). Het scheidsgerecht laat daarbij dus in het midden of het de door Vitrus gestelde gronden beschouwt als ‘technische redenen’, die het scheidsgerecht dus lijkt te beoordelen als niet in de weg staand als bewijsmiddel in een civiele procedure.
4.13
Na het arbitrale vonnis heeft het Braziliaanse Federale Hooggerechtshof in een uitspraak van 6 september 2023 een order afgekondigd waarin al het bewijs afkomstig uit de Odebrecht procesafspraken en het onderliggende bewijs uit de interne systemen van Odebrecht ongeldig is verklaard, met werking
erga omnes(jegens allen) met de toevoeging ‘
in any scope or degree of jurisdiction’. Het Braziliaanse Federale Hooggerechtshof heeft geoordeeld:
erga omnes(jegens allen) met de toevoeging ‘
in any scope or degree of jurisdiction’. Het Braziliaanse Federale Hooggerechtshof heeft geoordeeld:
‘(…) Given the seriousness of the appalling situations presented in these proceedings, added to the many other decisions issued by the Supreme Court and also made public and notorious, it would be possible to simply conclude thatthe imprisonment of the plaintiff, [naam 3] , could even be called one of the biggest miscarriages of justice in the country's history.
But itwas actually much worse.
It wasa set-up that was the result of a power project by certain public agents to conquer the state by apparently legal means, but with methods and actions that are against the law.
I say without fear of being wrong,it was the real serpent's egg of the attacks on democracy and the institutions that were already being foreshadowed in the actions and voices of these agents against the institutions and the Brazilian Federal Supreme Court itself.This egg was hatched by authorities who misused their functions, acting in collusion to target institutions, authorities, companies and specific targets.
Under apparently correct and necessary objectives, but without respect for the factual truth,these agents disrespected the due process of law, disregarded higher judicial decisions, subverted evidence, acted with partiality (…) and outside their sphere of competence.In short, in the final analysis, they deliberately failed to distinguish innocent people from criminals. They used, as I said in a judgment by the Second Chamber, real psychological torture, A 21st CENTURY HARARA STICK, to obtain "evidence" against innocent people.
What's more, through heterodox and illegal means, they affected natural and legal persons, regardless of their guilt or otherwise.Worse still, they destroyed national technologies, companies, jobs and public and private assets.They affected lives, taken by acquired tumors, strokes and heart attacks, one of them in the middle of a hearing, among other physical and mental consequences (…)’(pagina 133).
4.14
Ook achteraf is derhalve gebleken dat het scheidsgerecht niet zonder meer kon uitgaan van de juistheid van de [naam 2] -aanklacht en van de bewijsmiddelen waarnaar in die aanklacht wordt verwezen.
4.15
Het hof acht een op genoemde wijze tot stand gekomen arbitraal vonnis op basis van door de hoogste Braziliaanse rechter tot twee keer toe als strafrechtelijk ontoelaatbaar beoordeelde bewijsmiddelen zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet toelaatbaar in de Nederlandse democratische rechtsorde, ook al gaat het hier om een civiele procedure. Het hof is daarom van oordeel dat het arbitrale vonnis niet in stand kan blijven wegens strijd met de openbare orde.
4.16
Omdat de motivering van het scheidsgerecht de aanwezigheid van andere, wel toelaatbare maar niet expliciet vermelde, bewijsmiddelen niet uitsluit (en daar zelfs naar verwijst) ziet het hof voldoende reden de onderhavige procedure voor een termijn van zes maanden te schorsen en de zaak terug te verwijzen naar het scheidsgerecht teneinde het scheidsgerecht ex artikel 1065a Rv in staat te stellen de grond tot vernietiging ongedaan te maken door het heropenen van het arbitraal geding, dan wel door het nemen van een andere maatregel als het scheidsgerecht geraden acht. Ook al raakt het geconstateerde gebrek aan de openbare orde, het leent zich wel voor herstel. Aangezien partijen zich bij conclusie van antwoord, re- en dupliek en tijdens de mondelinge behandelen hebben kunnen uitlaten over de mogelijkheid van terugwijzing, ziet het hof geen aanleiding partijen hierover (nogmaals) te horen.
Niet met redenen omkleed
4.17
Daarnaast heeft Vitrus gesteld dat vernietiging van het arbitrale vonnis geboden is omdat het vonnis niet met redenen is omkleed (artikel 1065 lid 1 sub d Rv). Het hof stelt voorop dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer de motivering ontbreekt en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Met het ontbreken van een motivering moet op één lijn worden gesteld het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt (HR 9 januari 2004,
NJ2005/190 (
Nannini/SFT Bank).
NJ2005/190 (
Nannini/SFT Bank).
4.18
Vitrus heeft – samengevat weergegeven – geklaagd over de motivering in het arbitrale vonnis ten aanzien van de vaststelling in punt 175 dat [naam 1] onterechte betalingen aan [naam 2] heeft gedaan. Het hof oordeelt dat deze vaststelling is gemotiveerd in punt 176-191 van het arbitrale vonnis. Het scheidsgerecht bespreekt in punt 176 allereerst het vertrekpunt, zijnde de [naam 2] -aanklacht. In punt 177 stelt het scheidsgerecht dat de [naam 2] -aanklacht wordt ondersteund door ‘
various underlying evidence’. In punt 178 legt het scheidsgerecht uit dat het verklaringen van werknemers van Odebrecht en een spreadsheet uit het
My Day Web-systeem gebruikt en dat deze, met de [naam 2] -aanklacht, overtuigen dat [naam 1] onterechte betalingen aan [naam 2] heeft gedaan (punt 179). In punt 180-190 motiveert het scheidsgerecht waarom het oordeelt dat wat Vitrus tegenover de bevindingen van het scheidsgerecht heeft gezet onvoldoende is. Aldus is geen sprake van een ongemotiveerde beslissing over de onterechte betalingen.
various underlying evidence’. In punt 178 legt het scheidsgerecht uit dat het verklaringen van werknemers van Odebrecht en een spreadsheet uit het
My Day Web-systeem gebruikt en dat deze, met de [naam 2] -aanklacht, overtuigen dat [naam 1] onterechte betalingen aan [naam 2] heeft gedaan (punt 179). In punt 180-190 motiveert het scheidsgerecht waarom het oordeelt dat wat Vitrus tegenover de bevindingen van het scheidsgerecht heeft gezet onvoldoende is. Aldus is geen sprake van een ongemotiveerde beslissing over de onterechte betalingen.
4.19
Daarnaast heeft Vitrus – samengevat weergegeven – gesteld dat het scheidsgerecht op basis van zijn ongemotiveerde beslissing over de onterechte betalingen niet zonder verdere motivering tot een schending van artikel 6.1 van de overeenkomsten kon komen. Onder 4.18 heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een ongemotiveerde beslissing over de onterechte betalingen. Het oordeel in punt 231, dat Vitrus artikel 6.1 van de overeenkomsten heeft geschonden, is als volgt gemotiveerd. Het scheidsgerecht citeert in punt 208 allereerst artikel 6.1 van de overeenkomsten: ‘
The Business Adviser (…) declares and expressly confirms that the detailed information contained in the … Application Form are still valid and accurate as of the date of this Agreement … In case of any change of the said detailed information occurring at any time during the validity period of this Agreement, the Business Adviser undertakes to notify the Company in writing about the said change within (15) fifteen days from its occurrence’. In punt 223 constateert het scheidsgerecht tot een schending van vraag 1.2.i van de
application forms: ‘Is there any contractual or financial link other than the possession of capital between the Applicant (its legal representatives, directors or employees), its shareholder(s) or its financial ultimate beneficiary(ies) and State agents, elected representatives or public officials?’.Het scheidsgerecht constateert in punt 225 van het vonnis dat [naam 1] in de
application formswordt aangeduid als ‘
Partner Director’ en aandeelhouder en ‘
Administrative Director’ en aandeelhouder van Vitrus. Voortbouwend op het oordeel in punt 191 dat [naam 1] onterechte betalingen aan [naam 2] heeft gedaan concludeert het scheidsgerecht in punt 229 dat sprake was van een ‘
contractual or financial link other than the possession of capital between [Mr. [naam 1] ] and State agents, elected representatives or public officials.’ In punt 230 oordeelt het scheidsgerecht dat de ontkennende beantwoording door Vitrus van vraag 1.2.i van de
Application Formsniet ‘
valid and accurate’ was ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten en in punt 231 dat Vitrus artikel 6.1 van de overeenkomsten heeft geschonden. Aldus is geen sprake van een ongemotiveerde beslissing over schending van artikel 6.1 van de overeenkomsten.
The Business Adviser (…) declares and expressly confirms that the detailed information contained in the … Application Form are still valid and accurate as of the date of this Agreement … In case of any change of the said detailed information occurring at any time during the validity period of this Agreement, the Business Adviser undertakes to notify the Company in writing about the said change within (15) fifteen days from its occurrence’. In punt 223 constateert het scheidsgerecht tot een schending van vraag 1.2.i van de
application forms: ‘Is there any contractual or financial link other than the possession of capital between the Applicant (its legal representatives, directors or employees), its shareholder(s) or its financial ultimate beneficiary(ies) and State agents, elected representatives or public officials?’.Het scheidsgerecht constateert in punt 225 van het vonnis dat [naam 1] in de
application formswordt aangeduid als ‘
Partner Director’ en aandeelhouder en ‘
Administrative Director’ en aandeelhouder van Vitrus. Voortbouwend op het oordeel in punt 191 dat [naam 1] onterechte betalingen aan [naam 2] heeft gedaan concludeert het scheidsgerecht in punt 229 dat sprake was van een ‘
contractual or financial link other than the possession of capital between [Mr. [naam 1] ] and State agents, elected representatives or public officials.’ In punt 230 oordeelt het scheidsgerecht dat de ontkennende beantwoording door Vitrus van vraag 1.2.i van de
Application Formsniet ‘
valid and accurate’ was ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten en in punt 231 dat Vitrus artikel 6.1 van de overeenkomsten heeft geschonden. Aldus is geen sprake van een ongemotiveerde beslissing over schending van artikel 6.1 van de overeenkomsten.
4.2
Ten slotte heeft Vitrus – samengevat weergegeven – gesteld dat het scheidsgerecht op basis van zijn ongemotiveerde beslissing over de onterechte betalingen niet zonder verdere motivering tot een schending van artikel 6.3 van de overeenkomsten kon komen. Onder 4.18 heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een ongemotiveerde beslissing over de onterechte betalingen. Het oordeel in punt 248 dat Vitrus artikel 6.3 van de overeenkomsten heeft geschonden is als volgt gemotiveerd. Het scheidsgerecht citeert in punt 242 allereerst artikel 6.3 van de overeenkomsten: ‘
The Business Adviser further represents and warrants that: … (c) It shall comply and cause its employees, officers and sub-contractors (if any) to comply in general with all ethical business practices in the country where it is registered as well as in any country where it carries business’. Onder verwijzing naar punt 225 stelt het scheidsgerecht in punt 243 van het vonnis vast dat [naam 1] een ‘
officer’van Vitrus was in de zin van artikel 6.3 van de overeenkomsten. Het scheidsgerecht stelt in punt 245 van het vonnis, onder verwijzing naar punt 199 van het vonnis (bedoeld zal zijn punt 191 van het vonnis) dat [naam 1] onterechte betalingen aan [naam 2] heeft gedaan. In punt 246 concludeert het scheidsgerecht dat niet gezegd kan worden dat Vitrus ervoor gezorgd heeft dat [naam 1] ‘
to comply in general with all ethical business practices in Brazil’. Het scheidsgerecht oordeelt dat Vitrus [naam 1] heeft toegestaan onterechte betalingen te doen die niet voldoen aan de eisen van ethische handelspraktijken in Brazilië. In punt 247 oordeelt het scheidsgerecht dat, anders dan Vitrus heeft aangevoerd, de garantie van Vitrus niet beperkt is tot de
officersdie werkzaamheden verrichtten voor Thales, maar juist in het algemeen geldt, dus ook voor overige
officerswerkzaam bij Vitrus. Het scheidsgerecht concludeert dat Vitrus artikel 6.3 van de overeenkomsten heeft geschonden. Aldus is geen sprake van een ongemotiveerde beslissing over schending van artikel 6.3 van de overeenkomsten.
The Business Adviser further represents and warrants that: … (c) It shall comply and cause its employees, officers and sub-contractors (if any) to comply in general with all ethical business practices in the country where it is registered as well as in any country where it carries business’. Onder verwijzing naar punt 225 stelt het scheidsgerecht in punt 243 van het vonnis vast dat [naam 1] een ‘
officer’van Vitrus was in de zin van artikel 6.3 van de overeenkomsten. Het scheidsgerecht stelt in punt 245 van het vonnis, onder verwijzing naar punt 199 van het vonnis (bedoeld zal zijn punt 191 van het vonnis) dat [naam 1] onterechte betalingen aan [naam 2] heeft gedaan. In punt 246 concludeert het scheidsgerecht dat niet gezegd kan worden dat Vitrus ervoor gezorgd heeft dat [naam 1] ‘
to comply in general with all ethical business practices in Brazil’. Het scheidsgerecht oordeelt dat Vitrus [naam 1] heeft toegestaan onterechte betalingen te doen die niet voldoen aan de eisen van ethische handelspraktijken in Brazilië. In punt 247 oordeelt het scheidsgerecht dat, anders dan Vitrus heeft aangevoerd, de garantie van Vitrus niet beperkt is tot de
officersdie werkzaamheden verrichtten voor Thales, maar juist in het algemeen geldt, dus ook voor overige
officerswerkzaam bij Vitrus. Het scheidsgerecht concludeert dat Vitrus artikel 6.3 van de overeenkomsten heeft geschonden. Aldus is geen sprake van een ongemotiveerde beslissing over schending van artikel 6.3 van de overeenkomsten.
Schending van de opdracht
4.21
Ten slotte heeft Vitrus gesteld dat vernietiging van het arbitrale vonnis geboden is omdat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv). Het hof stelt voorop dat de schending van de opdracht ernstig moet zijn, wil zij tot vernietiging van het arbitrale vonnis kunnen leiden. Beslissend is of het vonnis anders was uitgevallen als de arbiters zich aan hun opdracht hadden gehouden.
4.22
Vitrus heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat het scheidsgerecht in zijn beoordeling van de beweerde schending van artikel 6.1 van de overeenkomsten in punt 227-229 (en punt 309 e.v.) buiten het partijdebat is getreden, omdat Thales nergens heeft betoogd dat ‘
payments that [benefit]’ ‘
State agents, elected representatives’ een ‘
contractual or financial link other than the possession of capital’ oplevert in de zin van vraag 1.2.i van de
application forms, zodat Vitrus daarop geen verweer heeft kunnen voeren. Deze schending zou daarnaast strijdig zijn met de goede procesorde, omdat het scheidsgerecht de rechtsstrijd in het voordeel van Thales heeft opgerekt.
payments that [benefit]’ ‘
State agents, elected representatives’ een ‘
contractual or financial link other than the possession of capital’ oplevert in de zin van vraag 1.2.i van de
application forms, zodat Vitrus daarop geen verweer heeft kunnen voeren. Deze schending zou daarnaast strijdig zijn met de goede procesorde, omdat het scheidsgerecht de rechtsstrijd in het voordeel van Thales heeft opgerekt.
4.23
Het hof oordeelt dat Thales wel degelijk het standpunt heeft ingenomen dat betalingen van [naam 1] aan [naam 2] een schending opleveren van vraag 1.2.i van de
application forms. Thales heeft in de Statement of Defence van 17 juni 2022 in punt 131 het volgende standpunt ingenomen:
application forms. Thales heeft in de Statement of Defence van 17 juni 2022 in punt 131 het volgende standpunt ingenomen:
‘Article 6.1 was breached, and Vitrus breached the representations made in the Application Forms, in:
− answering “No” to the questions at:
▪ (…)
▪ 1.2.i., “Is there any contractual or financial link other than the possession of the capital between the Applicant (its legal representatives, directors or employees), its shareholder(s) or its financial ultimate beneficiary(ies) and State agents, elected representatives or public officials?’
In de Statement of Defence in punt 132:
‘It has indeed been established since then that:
(…)
− As regards the answer provided by Vitrus to Question 1.2.i.:
▪ The denuncia in the [naam 2] Proceedings showed that Mr. [naam 1] and his companies were involved in an alleged money-laundering scheme whose purpose was to pass over significant funds from Odebrecht to Senator [naam 2] , a public official and an elected representative;’
In de Statement of Defence in punt 136:
‘Likewise, the Shipyard and [naam 2] Proceedings notably revealed that – contrary to what Vitrus has always declared – financial links allegedly existed with [naam 5] and Senator [naam 2] .’
In de Statement of Defence in punt 223:
‘TILAH [Thales; Hof] only discovered (i) in July 2020 at the earliest as to the [naam 2] Proceedings and (ii) in August 2021 at the earliest as to the Shipyard Proceedings, that Mr. [naam 1] ’ conducts directly contradicted Vitrus’ representations in the Application Forms whereby:
(…)
− Vitrus represented that there was no contractual or financial link other than the possession of the capital between (i) Vitrus’ legal representatives, directors, employees, shareholders and financial ultimate beneficiaries and (ii) State agents, elected representatives or public officials. The financial links between Mr. [naam 1] and Senator [naam 2] on the one hand, and with [naam 5] on the other that were subsequently revealed, show that such representation was false;’
In de Statement of Defence in punt 251:
‘The Application Forms provide inaccurate declarations and representations from Vitrus, as it was established that (i) Mr. [naam 1] has been investigated not only in the Alstom case, but also in the [naam 2] and the Shipyard Proceedings, (ii) there was allegedly a concealed and complex financial relationship between Mr. [naam 1] and at least two “State agents, elected representatives or public officials”, namely Senator [naam 2] and [naam 5] , with respect to whom Mr. [naam 1] allegedly acted as an operator in the scope of complex money-laundering schemes and (iii) the facts revealed in the Brazilian proceedings, notably in the denuncias in the Shipyard and the [naam 2] Proceedings, allegedly have a criminal nature; as such they are in breach of local laws and regulations.’
Hieruit volgt dat Thales wel degelijk het standpunt heeft ingenomen dat betalingen van [naam 1] aan [naam 2] een schending opleveren in de zin van vraag 1.2.i van de
application forms. Vitrus heeft op dit standpunt derhalve verweer kunnen voeren. Het scheidsgerecht is niet buiten zijn opdracht getreden en het oordeel van het scheidsgerecht is ook niet in strijd met de goede procesorde.
application forms. Vitrus heeft op dit standpunt derhalve verweer kunnen voeren. Het scheidsgerecht is niet buiten zijn opdracht getreden en het oordeel van het scheidsgerecht is ook niet in strijd met de goede procesorde.
4.24
Daarnaast stelt Vitrus dat het scheidsgerecht ook in zijn beoordeling van de schending van artikel 6.3 van de overeenkomsten buiten het partijdebat is getreden door aan dit artikel terugwerkende kracht toe te kennen, omdat partijen het erover eens waren dat artikel 6.3 van de overeenkomsten slechts een verplichting zou scheppen vanaf het moment van ondertekenen van de overeenkomsten.
4.25
Het hof oordeelt dat Thales de schendingen wel degelijk heeft gebaseerd op gedragingen van [naam 1] van voor 2013. Thales heeft in de Statement of Defence van 17 juni 2022 in punt 147 het volgende standpunt ingenomen:
‘Second, as to Vitrus’ representation that it could comply and cause its employees and officers (notably Mr. [naam 1] ) to comply with all the applicable ethical business practices (Article 6.3(c)), the various alleged misconducts of Mr. [naam 1] described above and detailed in the requests for indictment – even where Mr. [naam 1] was not formally charged by reason of his age – clearly establish Vitrus’ breach.’
In de statement of defence in punt 148:
‘Generally speaking, Vitrus’ representations have been breached not only with respect to Agreement 13 (which had already been entered into, and with respect to which the representations had already been made when Mr. [naam 1] ’ misconducts took place), but also with respect to Agreement 16: notwithstanding the fact that Mr. [naam 1] ’ misconducts took place before Agreement 16 was concluded (considering the denuncia in the Shipyard Proceedings, the most recent misconducts of Mr. [naam 1] would have taken place until November 2014, when Agreement 16 was concluded in July 2016 based on the application form filed in June 2016), Vitrus’ representations under Agreement 16 were similarly breached since the purpose of Articles 6.2 and 6.3 was to ensure that the business advisor is fit to perform the mission in general, from the outset:once it has been found that past behaviour of the advisor does not meet this criterion, the representations made afterwards are inevitably breached. [onderstreping hof]’
Thales heeft de mening van mr. [naam 6] over de temporele reikwijdte van artikel 6.3 van de overeenkomsten niet tot de hare gemaakt. Het scheidsgerecht is met zijn beoordeling van dit geschilpunt dus niet buiten zijn opdracht getreden en het oordeel van het scheidsgerecht is ook niet in strijd met de goede procesorde.
4.26
Ten slotte stelt Vitrus dat het scheidsgerecht voorbij is gegaan aan een essentieel verweer van Vitrus betreffende misbruik van recht, inhoudende dat Thales al voor het sluiten van de overeenkomsten op de hoogte zou zijn geweest van omstandigheden op grond waarvan zij de overeenkomsten mocht beëindigen, maar daarmee heeft gewacht totdat Vitrus aan haar verplichtingen had voldaan. Omdat honorering van het verweer betreffende misbruik van recht tot toewijzing van de vordering van Vitrus en afwijzing van de reconventionele vordering van Thales had geleid is sprake van een essentieel verweer waarover het scheidsgerecht had moeten oordelen, aldus Vitrus.
4.27
Het hof oordeelt dat de motivering van de afwijzing van het beroep van Vitrus op misbruik van recht volgt uit de gemotiveerde vaststelling van het scheidsgerecht dat Vitrus artikel 6.1 en 6.3 van de overeenkomsten heeft geschonden. Daar komt bij dat Vitrus heeft aangevoerd dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) aan de reconventionele vordering van Thales in de weg zou staan omdat Thales ‘
ought to have terminated the Agreements when it knew of the ‘Shipyard Investigation’ and the ‘ [naam 2] Proceedings’ and was of the opinion that they represented a breach of Claimant’s representations …, i.e. in 2015 …, respectively in 2017.’ Dit verweer is door het scheidsgerecht gemotiveerd verworpen in punten 274-275 van het vonnis:
ought to have terminated the Agreements when it knew of the ‘Shipyard Investigation’ and the ‘ [naam 2] Proceedings’ and was of the opinion that they represented a breach of Claimant’s representations …, i.e. in 2015 …, respectively in 2017.’ Dit verweer is door het scheidsgerecht gemotiveerd verworpen in punten 274-275 van het vonnis:
‘In those circumstances, did Respondent’s termination of the Agreements in December 2021 come too late? The Arbitral Tribunal considers that it did not, particularly in light of the fact that Respondent had formally suspended the Agreements on January 9, 2017 and had not made any payments since then. It can hardly be said, in such circumstances, that Respondent led Claimant to believe that it intended to continue with performance of the Agreements despite the information contained in the Indictments.
Accordingly, the Arbitral Tribunal finds that Articles 6:248, 6:89 and 3:35 DCC do not have the effect of preventing Respondent from claiming that Claimant has breached Article 6 of the Agreements.’
Vitrus heeft dezelfde feiten ten grondslag gelegd aan haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en aan haar misbruik van recht verweer. In de afwijzing van het beroep van Vitrus op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ligt derhalve ook de afwijzing van het misbruik van recht verweer besloten. Omdat het scheidsgerecht het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op dezelfde feiten gemotiveerd heeft afgewezen hoefde het niet meer in te gaan op het verweer van Vitrus met betrekking tot misbruik van recht. Het scheidsgerecht is niet buiten zijn opdracht getreden.
4.28
Iedere verdere beslissing, waaronder die ten aanzien van de proceskosten, zal worden aangehouden.
5.Beslissing
Het hof:
schorst deze vernietigingsprocedure voor de duur van zes maanden teneinde het scheidsgerecht in staat te stellen de in dit arrest geconstateerde grond voor vernietiging van de door het scheidsgerecht gewezen arbitrale vonnis van 7 juni 2023, ongedaan te maken;
wijst het scheidsgerecht op het bepaalde in de artikelen 1058 lid 3 en 1065a lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
draagt de griffier van het hof op een afschrift van deze beslissing toe te zenden aan het ICC International Court of Arbitration, Bezuidenhoutseweg 12, 2594 AV Den Haag;
houdt iedere verdere beslissing, daaronder begrepen die ten aanzien van de proceskosten, aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. van der Burg, H.T. van der Meer en M.C. Bosch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2025.