ECLI:NL:GHAMS:2025:2110 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep inzake renteswap en zorgplicht van de bank

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.321.337/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/705129 / HA ZA 21-685

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 augustus 2025

in de zaak van

OGMR BEHEER B.V.,

gevestigd in Breda,

appellante,

advocaat: mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen te Arnhem,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd in Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam.

Partijen worden hierna OGMR en ING genoemd.

1.De zaak in het kort

OGMR heeft in 2008 een renteswap afgesloten bij ING. Zij heeft diverse klachten over de renteswap en over het handelen van ING in de periode waarin zij bij ING in Bijzonder Beheer zat. Zij heeft jegens ING vorderingen ingesteld die zijn gegrond op dwaling, schending van de zorgplicht en misbruik van omstandigheden. De rechtbank heeft de vorderingen van OGMR afgewezen. Het hof komt tot dezelfde conclusie als de rechtbank.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

OGMR is bij dagvaarding van 27 september 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 29 juni 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen OGMR als eiseres en ING als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

2.2.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven in de hoofdzaak en in het 843a incident tevens houdende wijziging van eis en aanvulling van gronden, met producties 69-72;

- memorie van antwoord, met productie 76.

2.3.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 17 mei 2024 laten toelichten aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen: OGMR door haar advocaat, en ING door haar advocaat en mrs. R.P. Raas en P.J. Vos, advocaten te Amsterdam. OGMR heeft nog producties 73 en 74 in het geding gebracht.

2.4.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.De feiten

3.1.

OGMR is (sinds 12 november 2019) de rechtsopvolger onder algemene titel van Ruvabo B.V. (hierna: Ruvabo). Ruvabo was de moedermaatschappij van een groep vennootschappen die zich bezig hielden met de verkoop van personenvoertuigen, bedrijfswagens en trucks. Deze groep was een van de grootste dealers van Mercedes-Benz (hierna ook wel aangeduid als MBNL) in Nederland. Waar hierna wordt gesproken over OGMR wordt daarmee voor de periode tot aan 12 november 2019 Ruvabo bedoeld.

3.2.

OGMR was enig aandeelhouder en tot 29 mei 2015 enig bestuurder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ).

3.3.

[bedrijf 1] was op haar beurt enig aandeelhouder van (in ieder geval) 17 werkmaatschappijen. Het balanstotaal van [bedrijf 1] in 2008 bedroeg € 46.980.535,00, haar omzet € 262.277.978,00 en haar eigen vermogen € 13.889.746,00.

3.4.

[bedrijf 1] beschikte in de periode die voor deze zaak van belang is (2002-2016) over een Chief Financial Officer ( [naam 1] , hierna: [naam 1] ) en over een raad van commissarissen, waarin onder andere prof. dr. [naam 2] (voormalig president-directeur van Royal Schiphol Group) en [naam 3] (voormalig bestuurder van Heineken N.V.) zitting hadden.

3.5.

[bedrijf 1] en de werkmaatschappijen zijn in 2001 klant geworden van ING. [bedrijf 1] had tot die tijd gebankierd bij ABN AMRO Bank (hierna: ABN AMRO). In de periode dat zij klant was van ABN AMRO heeft [bedrijf 1] in de jaren '90 met haar een renteswapovereenkomst gesloten. Deze renteswapovereenkomst is met een negatieve waarde afgewikkeld. [bedrijf 1] heeft de negatieve waarde aan ABN AMRO moeten vergoeden.

3.6.

In de periode van 2002 tot en met 2016 heeft een kredietrelatie bestaan tussen [bedrijf 1] en de werkmaatschappen enerzijds en ING anderzijds. In die periode heeft ING kredieten aan [bedrijf 1] en de werkmaatschappijen verstrekt. Deze kredieten bestonden grotendeels uit een krediet in rekening-courant, waarvoor [bedrijf 1] en de werkmaatschappijen een variabele rente in de vorm van de Euriborrente plus een opslag betaalden. In de loop van de jaren is de opslag zowel naar boven als naar beneden gewijzigd. De kredieten zijn in de loop van de jaren zowel uitgebreid als verminderd. Waar hierna in het kader van de kredieten over [bedrijf 1] wordt gesproken, worden daaronder ook de werkmaatschappijen begrepen.

3.7.

Op de kredietrelatie tussen [bedrijf 1] en ING zijn sinds 2002 de door ING gehanteerde Algemene Voorwaarden van de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: de Algemene Bankvoorwaarden) van toepassing verklaard. [bedrijf 1] heeft steeds voor ontvangst van deze algemene voorwaarden getekend.

3.8.

Op de kredietrelatie zijn sinds 2004 de door ING opgestelde Algemene Bepalingen van Kredietverlening (hierna: de Algemene Bepalingen) van toepassing verklaard. Op grond van de Algemene Bepalingen was ING bevoegd de tarieven te verhogen met een bij haar gebruikelijke toeslag, wanneer bijzondere omstandigheden, zoals verslechtering van de kwaliteit van de kredietnemer, daartoe aanleiding gaven. [bedrijf 1] heeft steeds voor ontvangst van de Algemene Bepalingen getekend.

3.9.

[bedrijf 1] en ING zijn in 2002 overeengekomen dat voor [bedrijf 1] een Interest Coverage Ratio (hierna: ICR) van minimaal 2,5 werd gehanteerd. De ICR is een getal dat wordt berekend als de verhouding tussen het bedrijfsresultaat uit gewone bedrijfsuitoefening (voor rente) en de betaalde rente. Hoe hoger het bedrijfsresultaat ten opzichte van de betaalde rente, hoe hoger de ICR. Als het bedrijfsresultaat ten opzichte van de betaalde rente daalt, daalt de ICR.

3.10.

ING heeft op 30 januari 2005 een (verkoop)presentatie aan [bedrijf 1] gegeven. Onderwerp van de presentatie was het rentemanagement bij [bedrijf 1] . Bij de presentatie zijn diverse slides getoond.

3.11.

ING heeft op 31 augustus 2005 nogmaals een (verkoop)presentatie aan [bedrijf 1] gegeven, ook weer aan de hand van diverse slides, deze keer over rentederivaten. In de slides van de presentatie is ook melding gemaakt van verschillende vormen van rentecaps.

(afbeelding 1)

(…)

3.13.

ING heeft [bedrijf 1] bij e-mail van 14 september 2006 het volgende geschreven:

"Beste [naam 1][ [naam 1] , hof]
,

Van [naam 4] begreep ik dat de renteontwikkelingen volop je aandacht hebben. En terecht. want de korte rente loopt op. Omdat de rentecurve erg vervlakte de laatste tijd, zijn de marktcondities uitstekend om je langjarig te beschermen tegen een verder stijgende rente.

Via deze weg wil ik je een update geven van het laatste voorstel dat ik je heb gestuurd (see attached)."

De in de e-mail genoemde update betreft een update van het door ING op 31 maart 2006 gezonden voorstel (zie hiervoor 3.12). In de update zijn de tarieven geactualiseerd.

3.14.

ING heeft [bedrijf 1] bij brief van 14 maart 2007 het volgende geschreven:

( afbeelding 2 )

3.15.

Bij overeenkomst van 17 oktober 2007 zijn de kredieten aangepast. Daarbij is onder meer de onder 3.9 bedoelde ICR gewijzigd van 2,5 naar 1,5.

3.16.

ING heeft [bedrijf 1] bij brief van 20 februari 2008 geschreven dat zij [bedrijf 1] , op basis van MiFid-criteria heeft ingedeeld in de categorie "niet professionele cliënt".

3.17.

[bedrijf 1] heeft op 28 februari 2008 een Vragenlijst MiFid-passendheid van ING Wholesale Banking ondertekend. Op de vragenlijst is aangekruist dat [bedrijf 1] de vereiste kennis en ervaring had voor de productgroep rentevoetderivaten.

3.18.

[bedrijf 1] heeft op 28 februari 2008 met ING een overeenkomst Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties (hierna: de allowancefaciliteit) gesloten. Onder de allowancefaciliteit heeft ING een kredietfaciliteit van € 2.000.000,00 aan [bedrijf 1] verstrekt waarover [bedrijf 1] kon beschikken voor het voldoen aan eventuele marginverplichtingen die op grond van een af te sluiten renteswap voor haar zouden kunnen ontstaan. In deze overeenkomst staat het volgende:

Artikel 2. Faciliteit

2.1

Onder de volgende voorwaarden en bedingen zal de Bank aan Kredietnemer vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst een faciliteit ter beschikking stellen ten bedrage van maximaal € 2.000.000,00 (zegge: twee millioen euro), waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan Margin-verplichtingen voortvloeiende uit met de Bank ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening aangegane OTC-derivaten transacties middels de blokkade van de met de Marginverplichtingen samenhangende bedragen onder deze faciliteit.

Voor [bedrijf 2] . is diezelfde dag eenzelfde allowancefaciliteit tot een bedrag 5 500.000,00 overeengekomen.

3.19.

[bedrijf 1] heeft eveneens op 28 februari 2008 met ING een raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelbare derivaten (hierna: de raamovereenkomst) gesloten. In de raamovereenkomst staat onder meer:

(afbeelding 3)

3.20.

Op 15 september 2008 heeft ING aan [bedrijf 1] een op haar situatie toegespitste presentatie over rentemanagement gegeven. De presentatie vermeldt het volgende:

(afbeelding 4)

Half september 2008 is de Amerikaanse zakenbank [bank] failliet gegaan.

3.22.

Op 24 september 2008 had [bedrijf 1] voor een bedrag van € 27.250.000,00 aan rekening-courant faciliteiten bij ING. De (variabele) rente was op dat moment 1-maands Euribor plus een opslag van 0,6%.

3.23.

ING heeft op 25 september 2008 aan [bedrijf 1] een Voorstel Rentehedge gezonden. In het Voorstel Rentehedge staat onder andere het volgende:

(afbeelding 5)

(…)

(afbeelding 6)

[bedrijf 1] heeft op 2 oktober 2008 een renteswap afgesloten. De renteswap had een hoofdsom van € 10.000.000,00 en een looptijd van 10 jaar. [bedrijf 1] betaalde onder de renteswap een vaste rente van 4,78% en ontving een variabele rente van 3-maands Euribor. Onder de renteswap had [bedrijf 1] de mogelijkheid om elke twee jaar de hoofdsom van de renteswap kosteloos met € 1.000.000,00 te verlagen (de zogenaamde "Bermuda optie").

3.25.

ING heeft op 8 oktober 2008 het afsluiten van de renteswap schriftelijk aan [bedrijf 1] bevestigd. In de bevestiging staat dat [bedrijf 1] "de Product Kaart heeft ontvangen en gelezen, de inhoud daarvan begrijpt en daarmee akkoord gaat". [naam 1] heeft de bevestiging namens [bedrijf 1] ondertekend.

3.26.

In een bespreking op 31 juli 2009 heeft ING aan [bedrijf 1] duidelijk gemaakt onder welke voorwaarden zij bereid was financiering aan [bedrijf 1] te blijven verstrekken. ING wilde overstappen naar een nieuwe kredietstructuur waarbij gebruik werd gemaakt van een stamfaciliteit en
borrowing basein de vorm van een rekening-courantkrediet. De
borrowing basezou worden berekend op grond van [bedrijf 1] netto voorraad en debiteuren. De hoogte van de kredietlimiet in rekening-courant zou aan de hand van de berekende
borrowing basemaandelijks worden aangepast.

3.27.

ING heeft [bedrijf 1] bij brief van 2 oktober 2009 een voorstel gedaan voor wijziging van de structuur van de kredietfaciliteit. Zij heeft onder meer aangekondigd dat de door [bedrijf 1] te betalen opslag zou worden verhoogd. Verder heeft ING aangekondigd dat zij [bedrijf 1] over 2008 niet zou aanspreken op het niet behalen van de ICR (er werd een zogenoemde
waiververstrekt).

3.28.

Bij brief van 11 februari 2010 heeft ING, na gesprekken met [bedrijf 1] , opnieuw een voorstel gedaan voor wijziging van de kredietfaciliteit. Zowel de verhoging van de opslag als het verstrekken van de waiver werden in het voorstel gehandhaafd. [bedrijf 1] heeft het voorstel op 4 maart 2010 geaccepteerd en ondertekend.

3.29.

[bedrijf 1] heeft ING in 2010 gevraagd haar een waiver te verstrekken voor het niet behalen van de ICR over 2009. ING heeft deze waiver verstrekt, zonder hieraan verdere consequenties voor de kredietrelatie te verbinden en zonder hiervoor kosten bij [bedrijf 1] in rekening te brengen.

3.30.

Bij brief van 20 april 2011 heeft ING [bedrijf 1] een waiver verstrekt voor het niet behalen van de ICR over 2010. ING heeft wederom hieraan geen verdere consequenties voor de kredietrelatie verbonden en hiervoor geen kosten bij [bedrijf 1] in rekening gebracht.

3.31.

In oktober 2011 heeft [bedrijf 1] (met gebruik van de Bermuda optie) de hoofdsom van de renteswap verlaagd naar € 9.000.000,00.

3.32.

ING heeft [bedrijf 1] bij brief van 10 mei 2012 geschreven dat als gevolg van de negatieve marktwaarde van [bedrijf 1] derivaten het bedrag van de onder 3.18 bedoelde allowancefaciliteit bijna werd overschreden.

3.33.

De allowancefaciliteit is bij aanvullende overeenkomst tussen [bedrijf 1] en ING van 23 mei 2012 verhoogd van € 2.000.000,00 naar € 2.250.000,00.

3.34.

ING heeft [bedrijf 1] bij brief van 20 juni 2012 laten weten dat zij bereid was een waiver te verstrekken voor het niet behalen van de ICR over 2011 en dat zij aan de schending geen consequenties verbond. ING heeft voor het verlenen van de waiver € 15.000,00 bij [bedrijf 1] in rekening gebracht.

3.35.

ING heeft [bedrijf 1] bij brief van 22 juni 2012 een offerte gezonden voor wijziging van de kredietfaciliteit. De kredietsom bedroeg op dat moment totaal € 30.875.000,00, waarvan € 28.250.000,00 in rekening-courant. In de offerte staat onder meer dat de opslag 2,80% per jaar boven het 1-maands Euribor zal gaan bedragen.

3.36.

[bedrijf 1] , in de persoon van [naam 1] , en ING hebben op 26 juni 2012 hierover met elkaar gesproken. ING heeft in dit gesprek toegelicht dat de opslag werd verhoogd en dat een waiververgoeding in rekening werd gebracht. Op 3 juli 2012 heeft ING ook met [bedrijf 2] hierover gesproken en haar standpunt toegelicht. Daags erna, op 4 juli 2012, heeft [bedrijf 1] met de onder 3.35 vermelde wijzigingen ingestemd, met dien verstande dat bij aanvullende overeenkomst toen nogmaals de allowancefaciliteit is verhoogd van € 2.250.000,00 naar € 2.550.000,00.

3.37.

Begin september 2012 heeft ING [bedrijf 1] ondergebracht bij haar afdeling Bijzonder Beheer. ING heeft [bedrijf 1] hiervan op 5 september 2012 op de hoogte gesteld.

3.38.

In september 2012 heeft [bedrijf 1] (met gebruik van de Bermuda optie) de hoofdsom van de renteswap verlaagd naar € 8.000.000,00.

3.39.

ING heeft bij offerte van 2 juli 2013 een voorstel aan [bedrijf 1] gedaan tot herstructurering van de kredietfaciliteit. Er stond op dat moment een bedrag uit van in totaal € 33.112.500,00, waarvan € 28.250.000,00 in rekening-courant. Het rekening-courantkrediet zou worden verlaagd met € 6.250.000,00 naar € 22.000.000,00. De opslag zou worden verhoogd naar 3,75% per jaar boven de 1-maands Euribor. [bedrijf 1] heeft op 7 augustus 2013 met de offerte ingestemd.

3.40.

[bedrijf 1] heeft op 22 augustus 2014 een stuk aan ING gestuurd met de titel " [bedrijf 1] Autowereld Strategisch Visie", waarin onder meer staat:

(afbeelding 7)

3.41.

In september 2014 heeft [bedrijf 1] (met gebruik van de Bermuda optie) de hoofdsom van de renteswap verlaagd naar € 7.000.000,00.

3.42.

ING heeft in 2015 vastgesteld dat [bedrijf 1] over 2014 de ICR wederom niet had behaald. ING heeft [bedrijf 1] laten weten dat zij [bedrijf 1] voor het niet behalen van de ICR een waiver verstrekte en geen consequenties verbond aan het niet behalen van de ICR. ING heeft [bedrijf 1] voor het verstrekken van de waiver € 50.000,00 in rekening gebracht.

3.43.

[bedrijf 1] heeft, mede op aandringen van ING, in januari 2015 [naam 5] aangesteld als Chief Restructuring Officer (hierna: CRO). Zijn taken bestonden uit het uitvoeren van een operationele herstructurering, het verbeteren van [bedrijf 1] liquiditeitspositie en het ontwikkelen van een verbeterde langetermijnstrategie.

3.44.

ING heeft [bedrijf 1] in een brief van 16 januari 2015 opnieuw wijzigingen in de kredietfaciliteit bevestigd. In de brief staat verder dat met [bedrijf 1] is overeengekomen dat verlagingen van de stamfaciliteit ook in mindering worden gebracht op de kredietfaciliteit in rekening-courant. [bedrijf 1] heeft op 14 april 2015 met de wijzigingen ingestemd.

3.45.

[bedrijf 1] is in januari 2015 een mediationtraject gestart met de voor haar belangrijke leverancier MBNL (Mercedes-Benz Nederland), die niet tevreden was over de prestaties van [bedrijf 1] . MBNL dreigde het dealercontract met [bedrijf 1] op te zeggen. Er is gesproken over een herstructurering van de onderneming. [naam 5] als CRO was bij de mediation betrokken en in die hoedanigheid informeerde hij ING over de voortgang.

3.46.

In mei 2015 heeft [bedrijf 1] (met gebruik van de Bermuda optie) de hoofdsom van de renteswap verlaagd naar € 6.000.000,00.

3.47.

In de loop van 2015 is [bedrijf 1] ook besprekingen gestart met [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) over een eventuele overname van haar activiteiten door [bedrijf 3] .

3.48.

ING heeft bij brief van 10 juli 2015 [bedrijf 1] meegedeeld dat zij in verband met het voornemen van [bedrijf 1] om haar aandelen te verkopen aan een derde in het kader van een fusie of overname, aanvullende zekerheden wenst in de vorm van een eerste pandrecht op intellectuele eigendomsrechten, op de aandelen die [bedrijf 1] houdt in haar verschillende werkmaatschappijen en op de aandelen in [bedrijf 1] zelf. Daarbij heeft ING erop gewezen dat zij [bedrijf 1] hier om kon vragen op grond van artikel 5 van de Algemene Bepalingen en artikel 26 van de Algemene Bankvoorwaarden.

3.49.

Van de zijde van [bedrijf 1] is – mede namens de moedervennootschap OGMR – met de verpanding van de aandelen in de verschillende werkmaatschappijen en in [bedrijf 1] ingestemd.

3.50.

[bedrijf 3] heeft [bedrijf 1] bij e-mail van 6 november 2015 geschreven dat zij een deel van de activiteiten van [bedrijf 1] wilde overnemen. Zij wilde onder meer de aandelen in [bedrijf 5] van [bedrijf 1] kopen.

3.51.

De akte betreffende de verpanding van de onder 3.48 bedoelde aandelen is op 27 november 2015 verleden. Daarbij is ten behoeve van ING onder meer een pandrecht gevestigd op de aandelen in [bedrijf 5]

3.52.

Eind 2015 zijn de besprekingen tussen [bedrijf 1] en MBNL geëindigd zonder dat het tot afspraken over een herstructurering is gekomen.

3.53.

ING heeft [bedrijf 1] op 10 december 2015 een offerte gezonden voor (opnieuw) een herstructurering van de kredietfaciliteit. Daarbij werd de limiet van het rekening-courantkrediet wederom verlaagd. Ook werd bepaald dat [bedrijf 1] naast een opslag van 2,85% per jaar een markttoeslag van 0,40% zou moeten betalen als de Euriborrente negatief zou zijn. ING zou [bedrijf 1] verder een langlopende geldlening verstrekken waarvoor [bedrijf 1] een aan de Euribor gekoppelde debetrente met opslag zou betalen. ING heeft voor de herstructurering een bedrag van € 100.000,00 aan [bedrijf 1] in rekening gebracht. Dit bedrag omvatte mede een compensatie voor een bedrag van ruim € 250.000,00 aan debetrente dat ING abusievelijk niet in rekening had gebracht omdat ING de opslagverhoging van 2,80% naar 3,75% (zie 3.39) niet in haar systemen had doorgevoerd. [bedrijf 1] heeft op 17 december 2015 met de offerte ingestemd.

3.54.

[bedrijf 1] heeft in verband met de voorgenomen aandelenverkoop aan [bedrijf 3] aan ING in een e-mail van 24 maart 2016 gevraagd wat de voorwaarden voor vrijgave van de zekerheden zouden zijn. ING heeft hierop bij e-mail van 1 april 2016 geantwoord dat daarvoor de kredieten in rekening-courant en de vastgoedleningen volledig afgelost zouden moeten worden en dat ook de renteswap dan afgewikkeld (
unwind) zou moeten worden. Over de kosten daarvan zou [bedrijf 1] nog geïnformeerd worden.

3.55.

Bij e-mail van 5 april 2016 heeft ING aan [bedrijf 1] laten weten dat de renteswap een negatieve waarde had van € 888.500,00.

3.56.

ING heeft [bedrijf 1] op 17 juni 2016 een aflosnota gezonden. In de aflosnota staat onder andere welk bedrag voor afwikkeling van de renteswap moest worden betaald: € 834.884,00. Met betrekking tot de afwikkeling van de renteswap staat in de aflosnota verder:

(afbeelding 8)

3.57.

ING heeft [bedrijf 1] 21 juni 2016 de offerte voor de aflosnota gezonden, met daarin vermeld de bedragen die moesten worden betaald om te komen tot vrijgave van de zekerheden, waaronder de negatieve waarde van de renteswap van € 804.285,00 per 20 juni 2016. ING heeft [bedrijf 1] vier opties geboden voor afwikkeling van de renteswap:

(afbeelding 9)

3.58.

[bedrijf 1] heeft vervolgens de kredietrelatie met ING beëindigd door aflossing van haar schulden en zij heeft de negatieve waarde van de renteswap aan ING vergoed.

3.59.

Bij brief van 28 juni 2016 aan ING heeft de advocaat van [bedrijf 1] onder meer een beroep gedaan op vernietiging van de renteswap wegens dwaling. Tegelijkertijd is in de brief onder meer aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming en heeft [bedrijf 1] onder verwijzing naar artikel 3:317 BW al haar rechten jegens ING op nakoming van alle op ING met betrekking tot de renteswap rustende verbintenissen gestuit.

4.De eerste aanleg

4.1.

OGMR heeft in eerste aanleg in de hoofdzaak op verschillende grondslagen vorderingen ingesteld tegen ING met betrekking tot de renteswap en de periode vanaf 2012, toen zij was ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer van ING. Kort gezegd, heeft OGMR aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat (i) zij heeft gedwaald bij het aangaan van de renteswap, (ii) ING is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplichten en/of onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot de renteswap en (iii) ING misbruik van omstandigheden heeft gemaakt en/of onrechtmatig heeft gehandeld in de periode waarin OGMR bij Bijzonder Beheer zat. Daarnaast heeft OGMR in het incident ex artikel 843a Rv gevorderd dat ING bepaalde stukken aan haar verstrekt.

4.2.

De rechtbank heeft de vorderingen van OGMR zowel in de hoofdzaak als in het incident afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen van OGMR op grond van dwaling, zorgplichtschending (met betrekking tot de opslagverhogingen) en misbruik van omstandigheden zijn verjaard. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat ING zowel bij het aangaan van de renteswap als in de periode waarin OGMR was ondergebracht bij Bijzonder Beheer niet haar zorgplicht heeft geschonden. Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat OGMR geen rechtmatig belang heeft bij afgifte van de gevorderde documenten omdat de vorderingen in de hoofdzaak niet toewijsbaar zijn.

5.De beoordeling

De vorderingen in hoger beroep

5.1.

Samengevat vordert OGMR, na wijziging van eis, in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en:

in het incident

primairafgifte door ING van kort gezegd nagenoeg alle interne stukken (onderverdeeld in negen categorieën) die zij onder zich heeft aangaande de relatie met OGMR tussen 2005 en 2016,
subsidiairde veroordeling van ING om die stukken in depot te geven, een en ander op straffe van een dwangsom,

in de hoofdzaak

vijf verklaringen voor recht, inhoudende

- dat de renteswap is vernietigd, althans deze overeenkomst te vernietigen, met veroordeling van ING tot terugbetaling van de door haar ontvangen prestaties onder verrekening van de door haar geleverde prestaties;

- daarnaast, 'althans subsidiair', dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht, althans onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van ING tot schadevergoeding,

- dat de opslagverhogingen van de leningen en het rekening-courantkrediet vernietigd zijn, althans deze te vernietigen, met veroordeling van ING tot terugbetaling van die verhogingen,

- dat ING misbruik van omstandigheden heeft gemaakt, althans onrechtmatig dan wel in strijd met de voor haar geldende bancaire zorgplicht heeft gehandeld, en dat ter opheffing van het daardoor geleden nadeel de gevolgen van de rechtshandeling moeten worden gewijzigd;

- dat de waiverfees en herstructureringsvergoeding onverschuldigd zijn betaald, althans in strijd met redelijkheid en billijkheid in rekening zijn gebracht, met veroordeling van ING tot terugbetaling,

een en ander verhoogd met rente en kosten en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

5.2.

OGMR stelt daartoe dat zij de renteswap op grond van
dwalingheeft vernietigd, althans dat deze daarom vernietigd moet worden. Dit omdat ING de voor haar in het kader van de adviesrelatie bestaande mededelingsplicht heeft geschonden. Verder heeft ING haar in het kader van de adviesrelatie bestaande bancaire
zorgplichtgeschonden, die ertoe strekte OGMR te beschermen tegen overmoedigheid bij het aangaan van een ingewikkeld bancair product als een renteswap. Mede als gevolg van de economische crisis is OGMR vanaf 2012 in een (financiële) noodtoestand komen te verkeren. In dat kader heeft ING
misbruik van omstandighedengemaakt, aldus OGMR.

5.3.

Wat betreft haar incidentele vordering heeft OGMR aangevoerd dat zij deze stukken nodig heeft om haar vordering tot schadevergoeding te onderbouwen. Zij heeft het hof verzocht eerst uitspraak te doen in het incident zodat zij eventueel nog haar eis kan wijzingen omdat uit de stukken mogelijk nog andere grondslagen voor schadevergoeding kunnen blijken.

5.4.

In totaal heeft OGMR 18 grieven aangevoerd. De grieven E.1 tot en met E.4 richten zich tegen – in de woorden van OGMR – verkeerde premissen van de rechtbank. De grieven F.1 tot en met F. 14 zijn gericht tegen specifieke overwegingen van de rechtbank. Het hof bespreekt hierna of sprake is van dwaling, van schending van de zorgplicht en van misbruik van omstandigheden en betrekt hierbij voor zover nodig wat OGMR in de grieven heeft aangevoerd.

5.5.

Wat betreft grief E.1 die is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, heeft te gelden dat het hof hiervoor heeft weergegeven welke voor zijn beoordeling relevante feiten op basis van kort gezegd de gedingstukken in deze zaak vaststaan. Daarmee komt aan de grief geen verdere betekenis toe.

Geen beroep op dwaling

5.6.

OGMR heeft aangevoerd dat [bedrijf 1] heeft gedwaald bij het aangaan van de renteswap. Dit heeft zij als volgt onderbouwd. ING heeft [bedrijf 1] niet of onjuist geïnformeerd over een aantal wezenlijke kenmerken en risico's die aan de renteswap en de financiering waren verbonden. Het gaat dan om (i) de mogelijke negatieve waarde van de renteswap en de negatieve invloed die dit kon hebben, (ii) de marginverplichtingen verbonden aan de renteswap en het gebrek aan flexibiliteit dat zou ontstaan bij een dalende rente en de gevolgen daarvan voor de rekening-courantfaciliteit en (iii) de rentelasten waarover geen zekerheid bestond, aldus OGMR.

5.7.

In de visie van OGMR heeft [bedrijf 1] de renteswap buitengerechtelijk vernietigd wegens dwaling in de onder 3.59 bedoelde brief van haar advocaat aan ING van 28 juni 2016. Dwaling is een wilsgebrek; het gaat erom of de wil van [bedrijf 1] om een renteswap aan te gaan op onzuivere wijze is gevormd. In dit geval zou dat zijn gebeurd doordat ING haar onvolledig zou hebben geïnformeerd, dus dat de bank haar mededelingsplicht bij het aangaan van de renteswap zou hebben geschonden. Bij de beantwoording van de vraag of een bank heeft voldaan aan haar mededelingsplicht, is bepalend of de klant bij het aangaan van de overeenkomst volledig op de hoogte is gesteld van de essentialia van de overeenkomst die partijen aangingen. Alleen indien de bank in verband met wat zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, heeft verzuimd haar klant volledig in te lichten, kan er sprake zijn dwaling. Het gaat er niet om of de klant voldoende is geïnformeerd over wat er in de toekomst mogelijk zou kunnen gaan gebeuren. Die vraag dient beantwoord te worden in het kader van de vraag of de bank bij het aangaan van de overeenkomst haar zorgplicht voldoende is nagekomen (vgl. Hoge Raad 28 juni 2019, HR:2019:1046). Dit komt hierna onder 5.10 e.v. aan de orde, waarbij nader zal worden ingegaan op bepaalde feiten en omstandigheden.

5.8.

Wat betreft de vraag of er in 2008 sprake is geweest van dwaling, is van belang dat [bedrijf 1] in eigen gelederen beschikte over een zekere financiële deskundigheid, zowel in haar bestuur als in de raad van commissarissen. Er was kennelijk ook een eigen visie op het rentebeleid. Pas nadat lange tijd alleen gebruik was gemaakt van flexibele rentes en adviezen van ING over producten waarmee de rente meer zou kunnen worden vastgezet, waren weerstaan, is in oktober 2008, kort na de val van [bank] , op advies van de eigen raad van commissarissen gekozen voor een renteswap (zie ook 5.13). De onderneming was uit het verleden al ermee bekend dat een renteswap een negatieve waarde kon ontwikkelen. In combinatie met alle verder door de bank verstrekte informatie en de daarin verwoorde waarschuwingen voor de risico’s van een renteswap, moet [bedrijf 1] een goed beeld hebben gehad van die risico’s (zie ook 5.18 e.v.). Er is gekozen voor een renteswap met een hoofdsom van € 10.000.000,00 en een looptijd van tien jaar. Dit was ruim beneden de op dat moment uitstaande schuld bij ING. Deze feiten duiden erop dat [bedrijf 1] wist wat zij deed. Er zijn door OGMR geen feiten gesteld of gebleken waaruit kan volgen dat op dat moment de wil van [bedrijf 1] om een renteswap aan te gaan op onzuivere wijze was gevormd, laat staan dat dit door toedoen van ING gebeurde en de bank zich daarvan toen ook bewust was. Daarmee faalt het beroep op dwaling.

5.9.

Voor zover de onder 5.1 bedoelde vorderingen zien op vernietigingen wegens dwaling, zijn die op grond van het hiervoor overwogene ook van de baan.

Geen schending van de zorgplicht

5.10.

OGMR heeft verder betoogd dat ING haar zorgplicht jegens [bedrijf 1] heeft geschonden door kort gezegd haar vanaf 2005 te bewegen een renteswap af te sluiten, hetgeen in oktober 2008 is gelukt. Aldus, zo begrijpt het hof, zou ING toerekenbaar tekort zijn geschoten althans onrechtmatig hebben gehandeld. Volgens OGMR (i) was de renteswap een niet-passend product, (ii) heeft ING onvoldoende informatie verstrekt aan [bedrijf 1] , met name over (a) de mogelijkheid van de negatieve waarde van de renteswap, (b) de marginverplichtingen en de impact van de allowancefaciliteit, (c) de ontwikkeling van de rente en de rentevisie, (d) de opslagverhogingen en (e) de verborgen marge en hoogst ongebruikelijke termijnprovisie, en (iii) heeft ING het belang van [bedrijf 1] niet centraal gesteld, onder meer door wel de negatieve Euriborrente uit hoofde van de renteswap bij [bedrijf 1] in rekening te brengen, zonder echter de negatieve Euriborrente te vergoeden die zij aan [bedrijf 1] verschuldigd was uit hoofde van de afgesloten kredietovereenkomsten.

5.11.

Volgens vaste rechtspraak rust op een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten, zoals ING, in verband met diens maatschappelijke functie en deskundigheid een bijzondere zorgplicht. De inhoud en de reikwijdte van deze zorgplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico's, alsook of sprake is van een adviesrelatie en of de wederpartij verplicht is haar renterisico (gedeeltelijk) af te dekken (HR 5 juni 2009, ECLl:NL:HR:2009:BH2815 en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046).

5.12.

Het hof stelt voorop dat sprake is van een adviesrelatie tussen ING en [bedrijf 1] . Tegen dit oordeel van de rechtbank zijn in hoger beroep ook geen bezwaren geuit. Aan een renteswap zijn zekere risico’s verbonden, zoals het risico van een negatieve waardeontwikkeling. Wat betreft de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht van ING bij het adviseren/aanbieden van de in geding zijnde renteswap aan [bedrijf 1] , oordeelt het hof van belang dat hier sprake was van een al bestaande bankrelatie met ING, waarbij ING in ieder geval vanaf 2006 het initiatief heeft genomen [bedrijf 1] te benaderen voor een renteswap. [bedrijf 1] was op het moment van het afsluiten van de renteswap niet contractueel verplicht haar renterisico af te dekken. Uit de gedingsstukken blijkt dat zij steeds erg flexibel was gefinancierd met kredieten in rekening-courant waarvoor zij een variabele rente verschuldigd was.

5.13.

[bedrijf 1] was in 2008 een behoorlijke onderneming, gelet op het balanstotaal en de omzet (zie 3.3). Zij had een CFO en een deskundige raad van commissarissen, zodat het ervoor kan worden gehouden dat zij over een zekere financiële deskundigheid beschikte. Zij had zelf een visie op hoe om te gaan met de rentelasten en haar raad van commissarissen adviseerde daarover. Dit blijkt onder andere uit de verklaring van [naam 1] tijdens de mondelinge behandeling. Hij heeft toegelicht dat [bedrijf 1] ("vanuit een optimistische ondernemersgedachte") de variabele rente op het rekening-courantkrediet lange tijd niet heeft willen omzetten naar een vaste rente omdat zij daar voordeel uit wilde halen. In 2008 veranderde dat omdat de raad van commissarissen had geadviseerd het renterisico af te dekken als het slechter zou gaan en dat moment was aangebroken in het najaar van 2008, aldus [naam 1] . Hierbij kan niet uit het oog worden verloren dat medio september 2008 de Amerikaanse zakenbank [bank] was omgevallen, waardoor er wereldwijd ernstige economische problemen ontstonden. Pas toen heeft [bedrijf 1] ervoor gekozen de renteswap af te sluiten. Hoewel ING haar al vanaf 2006 via presentaties en later adviezen had aangeraden het renterisico af te dekken (bijvoorbeeld door middel van een renteswap), heeft [bedrijf 1] dit advies dus jarenlang in de wind geslagen. Het kan daarom ervoor worden gehouden dat de voornaamste aanleiding voor [bedrijf 1] om in oktober 2008 een renteswap af te sluiten het advies van haar eigen raad van commissarissen is geweest, dat kennelijk was ingegeven door het uitbreken van de economische crisis na de val van [bank] . Vertrekpunt is dan ook dat [bedrijf 1] zelf een welbewuste keuze heeft gemaakt voor het afsluiten van de renteswap.

-
(i) de renteswap was passend

5.14.

De renteswap had een looptijd van tien jaar, een hoofdsom van € 10.000.000,00 en diende ter afdekking van het renterisico op de rekening-courantkredieten. Vast staat dat [bedrijf 1] tijdens de gehele looptijd van de kredieten steeds ten minste € 10.000.000,00 aan variabelrentende rekening-courantkredieten had uitstaan. Dit gegeven heeft ING dan ook tot uitgangspunt genomen bij het voorstel dat zij op 25 september 2008 aan [bedrijf 1] heeft gestuurd (zie 3.23). Destijds bestond niet de verwachting dat [bedrijf 1] in de jaren daarna minder dan € 10.000.000,00 in rekening-courantkrediet nodig zou hebben. Evenmin is gesteld dat de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] zodanig was dat zij hoe dan ook gebaat was bij voortzetting van haar bestaande uiterst flexibele financiering. Het advies van haar eigen raad van commissarissen om het renterisico af te dekken wijst op het tegendeel. In het licht van de toen net uitgebroken economische crisis is dit interne advies ook wel te begrijpen. Dat er binnen ING analisten waren die kort daarvoor (in juni 2008) verwachtten dat vanaf september 2008 sprake zou zijn van een rentedaling, maakt niet dat de ING in september 2008, in de periode dat ook [bank] omviel, vanuit haar zorgplicht gehouden was de prognose van juni 2008 te delen met de klanten die zij adviseerde, zoals door OGMR is betoogd. Daarvoor waren de omstandigheden op dat moment bepaald te onzeker, zoals hierna onder 5.20 nader zal worden toegelicht. Hetzelfde geldt voor de interne prognose van ING van oktober 2008. Bovendien had [bedrijf 1] met de Bermuda-optie de mogelijkheid om de hoofdsom van de renteswap elke twee jaar met € 1.000.000,00 te verlagen (waarvan [bedrijf 1] telkens gebruik heeft gemaakt). Daarmee bood de renteswap ruimte voor de mogelijkheid de rekening-courantkredieten af te bouwen. Dit alles maakt dat het ervoor moet worden gehouden dat op dat moment de renteswap een passend product was voor [bedrijf 1] . Dat ook een rentecap geschikt zou zijn geweest om het renterisico af te dekken, maakt nog niet dat de renteswap daartoe ongeschikt was. Er was voor ING geen reden om [bedrijf 1] af te houden van haar keuze voor een renteswap.

-
(ii) ING heeft voldoende informatie verstrekt

5.15.

Volgens OGMR heeft ING bij het aangaan van de renteswap in 2008 onvoldoende informatie verstrekt over de mogelijkheid dat de renteswap een negatieve waarde zou krijgen, over mogelijke opslagverhogingen en marginverplichtingen en over de impact van de allowancefaciliteit.

5.16.

ING stelt in dit verband dat zij indertijd een zogenoemde Productkaart heeft verstrekt, met daarop duidelijke informatie. Met de ondertekening van de transactiebevestiging op 2 oktober 2008 is volgens ING erkend dat [bedrijf 1] de Productkaart heeft ontvangen en gelezen. OGMR ontkent de ontvangst van de Productkaart en biedt ter zake bewijs aan. Maar ook als zij die Productkaart in 2008 niet zou hebben ontvangen, zoals zij stelt, is er naar het oordeel van het hof onvoldoende grond om te concluderen dat ING indertijd te weinig informatie heeft verstrekt over de werking van de renteswap. Daarvoor is het volgende redengevend.

5.17.

Vast staat dat [bedrijf 1] in de jaren negentig een renteswap heeft gehad bij haar toenmalige bank ABN AMRO, die voortijdig is afgewikkeld toen de onderliggende lening werd afgelost. Daarbij moest [bedrijf 1] de negatieve waarde van de renteswap aan ABN AMRO voldoen. De onderneming was dus al bekend met de mogelijkheid van een negatieve waarde van een renteswap en de negatieve invloed die dit kon hebben, zoals de vermindering van de flexibiliteit van de kredietfaciliteit. Onweersproken heeft ING gesteld (conclusie van antwoord onder 26) dat [naam 1] , die in 2008 [bedrijf 1] CFO was, al vanaf 1986 voor de onderneming werkte, eerst als controller en sinds 2002 als financieel directeur. Van iemand met een dergelijke achtergrond en ervaring mag naar het oordeel van het hof worden verwacht dat hij voldoende kennis heeft van de werking van een renteswap, zeker waar het hier in beginsel ging om een rechttoe rechtaan renteswap. Het kan er daarom voor worden gehouden dat [naam 1] met de hiervoor bedoelde effecten van een renteswap bekend was. Het enige bijzondere kenmerk, de Bermuda-optie die [bedrijf 1] de mogelijkheid bood de hoofdsom elke twee jaar met € 1.000.000,00 te verlagen, was in het voordeel van [bedrijf 1] en maakte de renteswap naar het oordeel van het hof niet complex.

5.18.

Verder blijkt uit de stukken dat ING voorafgaand aan het sluiten van de renteswap aan [bedrijf 1] in de diverse presentaties en voorstellen informatie heeft gegeven over de werking van een renteswap. In haar presentatie van 15 september 2008 en in het Voorstel Rentehedge (zie 3.23) heeft ING er voldoende duidelijk voor gewaarschuwd dat zij op grond van de financieringsovereenkomst gerechtigd was eventueel opslagverhogingen in rekening te brengen. Ook over de marginverplichtingen en de impact van de allowancefaciliteit heeft ING [bedrijf 1] voldoende geïnformeerd in de raamovereenkomst (zie 3.19). Verder staat de werking van de allowancefaciliteit voldoende toegelicht in artikel 2.1 van de overeenkomst Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties. Hieraan doet niet af dat de allowancefaciliteit en de raamovereenkomst al in februari 2008 zijn overeengekomen, en de renteswap pas in oktober 2008. Het moet voor [bedrijf 1] duidelijk zijn geweest dat deze overeenkomsten ten nauwste met elkaar samenhingen.

5.19.

Als de informatie die ING aan [bedrijf 1] heeft verstrekt voor [bedrijf 1] (en in het bijzonder haar CFO) niet duidelijk was geweest, had het op haar weg gelegen daarover vragen te stellen. Voor het gericht stellen van vragen had [bedrijf 1] voldoende kennis in huis. Zij heeft echter geen vragen gesteld. De door [naam 1] ter zitting uiteengezette overwegingen geven het beeld dat de onderneming kennis van zaken had en een eigen visie. Die visie veranderde kennelijk in oktober 2008, na de val van [bank] in september 2008, waardoor er grote onzekerheid heerste op de economische markten. Kennelijk vreesde [bedrijf 1] , althans haar raad van commissarissen, dat de rente zou gaan stijgen, waardoor de variabele rente die zij met ING was overeengekomen mogelijk voor problemen zou kunnen zorgen. Het vastzetten van een deel van de rente via een renteswap werd kennelijk gezien als een middel om dit risico af te wenden.

5.20.

Wat betreft de stelling dat ING in het kader van haar verplichting voldoende informatie te verschaffen gehouden was de hiervoor bedoelde rentevisie van juni 2008 of van oktober 2008 van haar analisten te delen met [bedrijf 1] , wordt als volgt overwogen. Het is altijd onzeker hoe de marktrente zich zal ontwikkelen, vooral op de langere termijn. Een verwachting van de eigen analisten van een bank kan die onzekerheid niet wegnemen en heeft dus maar betrekkelijke waarde. Zeker als de analisten, zoals hier, nog niet bekend zijn met de val van een Amerikaanse zakenbank drie maanden later in september 2008 die zal leiden tot een wereldwijde economische crisis, en de voorspelde rentedaling slechts ziet op korte termijn. De waarde van deze visie is dus uiterst betrekkelijk. En zelfs als die bekend was geweest bij [bedrijf 1] , verandert dit niets aan het gegeven dat het voor een onderneming die uiterst flexibel is gefinancierd – zeker op het moment dat net een economische crisis is uitgebroken – nog steeds verstandig kan zijn zich in te dekken tegen de nadelige gevolgen van een mogelijke stijging van de rente. Dat analisten van ING in juni 2008 of in oktober 2008 voor de korte termijn rekening hielden met een rentedaling, leidt anders dan OGMR meent, dan ook niet tot de conclusie dat ING jegens haar klanten vanuit haar rol als adviseur in het najaar van 2008, na de val van [bank] , een zorgplicht had haar klanten hierover te informeren. Daarvoor bieden de feiten te weinig aanknopingspunten. Relevante bijkomende omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken.

5.21.

Voor zover is betoogd dat ING in de besprekingen rond het afsluiten van de renteswap kenbaar heeft gemaakt dat zij verwachtte dat de rente in meer dan alleen de korte termijn zou gaan stijgen, heeft te gelden dat niet valt in te zien hoe deze uitlating de eigen beslissing van [bedrijf 1] om na de val van [bank] een deel van de rente vast te zetten, zou kunnen hebben beïnvloed. De keuze om de rente vast te zetten is kennelijk ingegeven vanuit de wens om zekerheid in de bedrijfsvoering in te bouwen, zoals niet ongebruikelijk is in onzekere economische situaties. Tegen die achtergrond valt ING hoe dan ook niet tegen te werpen dat zij uitging van een rentestijging voor de langere termijn en zij zich in die zin ook heeft uitgelaten, zoals [bedrijf 1] stelt. Daarop stuit het betoog af.

5.22.

Ook over de bankmarge behoefde ING [bedrijf 1] niet te informeren. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten kosten en een bankmarge zijn verdisconteerd. De omstandigheid dat een bank geen melding maakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de onderneming verschuldigde vaste rentetarief, en dat de bank geen inzicht geeft in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd, levert in het algemeen geen voldoende grond op voor een geslaagd beroep op zorgplichtschending, schadeplichtigheid of dwaling (HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046). OGMR heeft onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld die dat in dit geval anders zouden maken. Voor zover OGMR ING verwijt geen melding te hebben gemaakt van de "hoogst ongebruikelijke termijnprovisie", heeft zij – gelet op de betwisting door ING – onvoldoende onderbouwd gesteld dat ING een dergelijke provisie in rekening heeft gebracht.

-
(iii) geen schending zorgplicht vanwege negatieve Euribor-rente

5.23.

OGMR verwijt ING dat zij zelf wel heeft geprofiteerd van de negatieve Euriborrente uit hoofde van de renteswap, maar niet thuis gaf bij de negatieve Euriborrente die ze uit hoofde van de onderliggende kredietfaciliteiten aan [bedrijf 1] had moeten betalen. Het hof begrijpt uit de toelichting van OGMR tijdens de mondelinge behandeling dat zij daarmee doelt op de toeslag van 0,4% die [bedrijf 1] – naast de reguliere opslag – op grond van de kredietovereenkomst van 10 december 2015 moest betalen als de Euriborrente negatief was (zie 3.53 hiervoor). Daardoor zou de rente die [bedrijf 1] onder de renteswap aan ING betaalde, niet langer gelijk zijn aan de rente die zij onder de renteswap van ING ontving. Dit leidde ertoe dat [bedrijf 1] onder de renteswap méér aan ING betaalde dan zij ontving. Hieruit blijkt dat ING het klantbelang van [bedrijf 1] niet centraal heeft gesteld en deze mismatch is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus OGMR.

Het hof stelt vast dat de toeslag die ING in rekening heeft gebracht, berust op een overeenkomst tussen ING en [bedrijf 1] . [bedrijf 1] heeft daarmee dus ingestemd. Het stond ING vrij een dergelijke toeslag te bedingen. Een schending van de zorgplicht levert dit niet op. Van omstandigheden waarom dat in dit geval anders zou zijn, is het hof niet gebleken.

Geen misbruik van omstandigheden of schending zorgplicht tijdens bijzonder beheer

5.24.

OGMR heeft betoogd dat ING misbruik heeft gemaakt van omstandigheden in de periode vanaf 2012, toen [bedrijf 1] was ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer. Ook daarbij zou zij haar contractuele zorgplicht jegens [bedrijf 1] hebben geschonden. OGMR heeft dat betoog als volgt onderbouwd. ING heeft ten aanzien van [bedrijf 1] een exit-strategie gevoerd. ING maakte het [bedrijf 1] namelijk steeds moeilijker en duurder bij haar te blijven bankieren. ING perkte de rekening-courant faciliteit in, verhoogde de opslagen en scherpte de ratio's aan. Daardoor raakte [bedrijf 1] in een negatieve spiraal, maar zij kon geen kant op. Zij bevond zich in een economische dwangpositie en moest de steeds verdergaande eisen van ING wel accepteren. De hoge(re) rentelasten waren van invloed op de liquiditeitsproblemen bij [bedrijf 1] . De enige optie om uit deze negatieve spiraal te komen, was om (een deel van) de onderneming te verkopen. Toen de verkoop al bijna rond was, moest [bedrijf 1] nog een pandrecht op aandelen verstrekken, werden waiver fees en herstructureringsvergoedingen van in totaal € 165.000,00 in rekening gebracht en moest ook de negatieve waarde van de renteswap van ruim € 800.000,00 afgerekend worden. Voor het in rekening brengen van de waiver fees bestond geen juridische basis. [bedrijf 1] moest wel instemmen met de betaling van al deze kosten omdat anders de verkoop spaak was gelopen, wat de opeising van het krediet en haar faillissement zou hebben betekend. Aldus steeds OGMR.

5.25.

Op grond van artikel 3:44 BW is een rechtshandeling vernietigbaar wanneer zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Van misbruik van omstandigheden is sprake als iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals een noodtoestand, wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, terwijl wat hij weet of moet begrijpen hem daarvan had moeten weerhouden. Als er sprake is van misbruik van omstandigheden, kunnen op die grond rechtshandelingen worden aangetast.

5.26.

Het is niet geheel duidelijk welke rechtshandelingen OGMR aangetast wil zien met haar betoog dat ING in de periode van Bijzonder Beheer misbruik van omstandigheden maakte. Er was indertijd sprake van een situatie dat [bedrijf 1] als leningnemer niet (meer) aan de voorwaarden van een al langer lopende financieringsovereenkomst kon voldoen doordat als gevolg van de economische crisis de bedrijfsresultaten achterbleven. Ondertussen bleven door de in oktober 2008 afgesloten renteswap de rentelasten hoog en kon er niet geprofiteerd worden van de daling van de rente. De in oktober 2008 door [bedrijf 1] op advies van haar raad van commissarissen gemaakte keuze voor de renteswap pakte aldus ongelukkig uit. De allowancefaciliteit moest worden aangesproken, maar bood onvoldoende soelaas. Dit laat onverlet dat de ingecalculeerde (hoge) vaste rente als zodanig niet de oorzaak was van het optredende liquiditeitsprobleem. Dat probleem werd primair veroorzaakt door de tegenvallende bedrijfsresultaten. De vaste rente verergerde het probleem doordat de uitgaven daarvoor onverminderd hoog bleven (en door opslagen ook nog wat hoger werden) en zij bemoeilijkte het vinden van een oplossing vanwege de negatieve waarde van de swap. Het liquiditeitsprobleem werd zelfs zo ernstig dat het een gevaar ging vormen voor de continuïteit van de onderneming. Dit alles brengt echter nog niet mee dat er sprake was van een situatie waarin ING kort gezegd anders had moeten opereren gedurende de periode van Bijzonder Beheer. Het gegeven dat [bedrijf 1] niet meer aan de contractsvoorwaarden kon voldoen, gaf ING als geldverstrekker en daarmee mededrager van het ondernemersrisico, het recht om in te grijpen. Dat een kredietverstrekkende bank aan haar medewerking zakelijke voorwaarden stelt, die de onderneming dwingen ingrijpende maatregelen door te voeren en die de onderneming feitelijk in een economische dwangpositie plaatsen en mogelijk de indruk kunnen wekken dat de bank een exit-strategie voert, betekent nog niet dat de bank misbruik van omstandigheden maakt in de zin van artikel 3:44 BW. Daarvoor is tenminste nodig dat de rechtshandelingen die zijn verricht om de onderneming te redden, kort gezegd vermeden hadden moeten worden. Dat zou bijvoorbeeld het geval geweest kunnen zijn als ten onrechte bedragen in rekening zijn gebracht of onredelijke voorwaarden zijn gesteld. Daarvan is onvoldoende gebleken. Het gegeven dat ING voor waivers en voor het meewerken aan een herstructurering op enig moment waiver fees van € 15.000,00 en € 50.000,00 c.q. een vergoeding van € 100.000,00 heeft verlangd, stond haar vrij, nu niet is gebleken dat zij contractueel gehouden was hieraan mee te werken en er, zoals zij heeft toegelicht, ook daadwerkelijk kosten voor haar verbonden waren aan het verstrekken van de waivers en de herstructurering. Bovendien bestond de vergoeding van € 100.000,00 niet uitsluitend uit fees, maar was deze bovenal bedoeld als compensatie voor ruim € 250.000,00 aan debetrenteopslag die ING abusievelijk niet bij [bedrijf 1] in rekening had gebracht. Daarbij komt dat ING een dergelijke vergoeding mocht vragen op grond van de Algemene Bepalingen.

Dan is er nog het gegeven dat ING, toen [bedrijf 1] haar aandelen wilde verkopen, heeft verlangd dat er pandrechten werden gevestigd. Uit de stukken blijkt niet duidelijk of dit is geschied op initiatief van ING (vgl. 3.48) of op initiatief van de op aandringen van ING aangestelde CRO [naam 5] (vgl. conclusie van antwoord ING onder 197). Onbetwist is echter dat ING op basis van de kredietovereenkomst contractueel gerechtigd was deze zekerheden te verlangen. Waar [bedrijf 1] in financiële problemen verkeerde en niet aan de overeengekomen kredietvoorwaarden kon voldoen en zijzelf als mogelijke oplossing voor haar problemen een verkoop van aandelen had bedacht, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom ING deze zekerheidsstelling in de gegeven omstandigheden niet mocht verlangen. Feiten of omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat ING in de gegeven omstandigheden de situatie te eigen gunste heeft uitgebuit zijn aldus niet gesteld of gebleken. Het beroep op misbruik van omstandigheden faalt daarmee.

5.27.

Wat betreft het betoog dat ING tijdens de periode van Bijzonder Beheer ook haar bancaire zorgplicht heeft geschonden, wordt als volgt overwogen. De zorgplicht die voortvloeit uit artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden houdt onder andere in dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen rekening houdt met de belangen van de klant. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ING op basis van de overeenkomst gerechtigd was tot kort gezegd het in rekening brengen van waiver fees en het eisen van (aanvullende) zekerheden. Omdat [bedrijf 1] kampte met tegenvallende bedrijfsresultaten waardoor de overeengekomen ICR steeds niet werd gehaald, was sprake van een steeds verslechterend risicoprofiel van [bedrijf 1] . ING liep kortom meer risico op [bedrijf 1] . Niet in geschil is dat ING contractueel gezien de bevoegdheid had opslagverhogingen door te voeren. Dat was niet onredelijk, evenmin als dat zij heeft aangedrongen op het verlagen van het rekening-courantkrediet en de ratio's heeft aangescherpt. Ook in dit opzicht was van een ontoelaatbare economische dwangpositie geen sprake, en evenmin van schending van de zorgplicht door ING.

5.28.

Ook van de gang van zaken bij de verkoop van de onderneming valt ING geen verwijt te maken. Zoals hiervoor al uiteen is gezet moet het ervoor worden gehouden dat ING contractueel gerechtigd was zekerheidsstelling in de vorm van pandrechten te verlangen. Aan [bedrijf 1] zijn enkele opties voorgelegd (zie 3.56 en 3.57) en [bedrijf 1] heeft daarin zelf een keuze gemaakt. Zij was ervan op de hoogte dat bij een voortijdige beëindiging van de renteswap de negatieve waarde daarvan aan ING zou moeten worden vergoed. Dat ING die negatieve waarde vervolgens bij [bedrijf 1] in rekening heeft gebracht, levert dan ook geen verwijt aan ING op.

5.29.

De conclusie van het voorgaande luidt dat geen sprake is van misbruik van omstandigheden of schending van de contractuele zorgplicht door ING vanaf 2012. In dit oordeel ligt besloten dat het in rekening brengen van waiver fees, een herstructureringsvergoeding, opslagverhogingen en boetes als gevolg van vervroegde aflossing van de leningen en de negatieve waarde van de renteswap niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat er sprake is geweest van een situatie waarin ING een voortijdige beëindiging van de renteswap heeft afgedwongen, is niet gebleken.

Geen grondslag voor vorderingen OGMR

5.30.

Zoals volgt uit het voorgaande, bieden de stellingen van OGMR geen grondslag voor toewijzing van haar vorderingen. Bij deze stand van zaken behoeft het hof de afzonderlijke grieven van OGMR niet (verder) te bespreken. De vraag of de vorderingen wegens schending van zorgplichten of misbruik van omstandigheden zijn verjaard, kan eveneens in het midden blijven. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Geen belang bij vordering ex artikel 843a Rv

5.31.

OGMR heeft afgifte gevorderd van een omvangrijke, ruim geformuleerde hoeveelheid – nagenoeg alle mogelijk denkbare – interne documenten van ING die in enig verband kunnen staan met [bedrijf 1] . Daargelaten dat artikel 843a Rv geen recht geeft op de afgifte van documenten, heeft OGMR niet duidelijk gemaakt welk belang zij heeft bij (al) deze documenten van haar contractuele wederpartij. Haar stellingen ten aanzien van de verschillende grondslagen – dwaling, schending van zorgplichten, misbruik van omstandigheden – zijn te algemeen en missen in het licht van de in deze zaak vaststaande feiten voldoende scherpte om aan te kunnen nemen dat kennisneming van bij ING aanwezige interne documenten meer helderheid kan verschaffen over voor deze zaak relevante feiten en omstandigheden. Onvoldoende is aldus gebleken dat OGMR een rechtmatig belang heeft bij inzage in de gevraagde stukken. Het hof zal deze incidentele vordering daarom afwijzen. Aan toepassing van artikel 22 Rv komt het hof niet toe.

Slotsom

5.32.

De grieven treffen geen doel. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Omdat OGMR ongelijk krijgt, zal het hof OGMR veroordelen in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast, waarbij het hof voor het salaris advocaat in de hoofdzaak uitgaat van de daadwerkelijke waarde van de zaak (die volgens OGMR meer dan € 1.000.000 bedraagt):

in de hoofdzaak:

- griffierecht

€

783

- salaris advocaat

€

12.434

(2 punten × € 6.217)

Totaal

€

13.217

in het incident:

- salaris advocaat

€

2.428

(2 punten × € 1.214)

Totaal

€

2.428

6.De beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het bestreden vonnis;

6.2.

wijst de in hoger beroep gewijzigde eis van OGMR af;

6.3.

wijst het verzoek ex artikel 843a Rv af;

6.4.

veroordeelt OGMR in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op vandaag aan de kant van ING vastgesteld op € 13.217,00 in de hoofdzaak en € 2.428,00 in het incident en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in het geval dat betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, als niet binnen veertien dagen na dit arrest of het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

6.5.

verklaart veroordeling onder 6.4 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y. Steeg-Tijms, M.A.M. Vaessen en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2025.