Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.327.342/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 10024430 CV EXPL 22-4491
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 januari 2025
in de zaak van
ERG DEVELOPMENT B.V.,
gevestigd te [plaats] ,
appellante,
advocaat: mr. L.M. Ravestijn te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde ] B.V.,
gevestigd te [plaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.B.M. Groos te Vijfhuizen.
Partijen worden hierna ERG en [geïntimeerde ] genoemd.
1.De zaak in het kort
ERG stelt dat [geïntimeerde ] is tekortgeschoten in haar bemiddelingswerkzaamheden bij de verkoop van een ontwikkelobject (een perceel met bouwplan en omgevingsvergunning) omdat zij zou hebben verzuimd een regeling te treffen voor de doorbelasting van legeskosten in verband met de aanvraag van de omgevingsvergunning. Die vergunning is door ERG aangevraagd en ERG heeft ook de vraagprijs van het ontwikkelobject vastgesteld. [geïntimeerde ] betwist dat zij wanprestatie heeft gepleegd en verlangt betaling van haar courtage.
2.Het geding in hoger beroep
ERG is bij dagvaarding van 11 april 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 15 februari 2023 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde ] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en ERG als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven van ERG;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde ] .
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 17 september 2024. Partijen hebben de zaak laten toelichten door hun advocaten, mr. Ravestijn mede aan de hand van spreekaantekeningen die aan het dossier zijn toegevoegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
ERG heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde ] zal afwijzen en haar tegenvordering zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde ] tot terugbetaling van al hetgeen ERG ter uitvoering van dat vonnis heeft betaald alsmede in de kosten van het geding in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
[geïntimeerde ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van ERG in de kosten van het geding in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad en met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De kantonrechter heeft onder 3 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Daar is in hoger beroep als zodanig niet tegen opgekomen. Samengevat en waar nodig aangevuld, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
ERG is de beherend vennoot geweest van de commanditaire vennootschap [straat] CV (hierna: de CV), die een bedrijfsperceel bezat dat zij heeft verkocht als ontwikkelobject. [geïntimeerde ] is bij die verkoop opgetreden als verkopend makelaar.
3.2
De CV, opgericht op 5 september 2019, was eigenaar van het perceel [straat] in [plaats] . Dit betreft een bedrijfsperceel met opstal van in totaal ongeveer 322 m2. Het perceel is door de CV als ‘bouwperceel voor verdere ontwikkeling’ te koop aangeboden. De CV heeft voor het perceel op 22 december 2020 bij de gemeente [plaats] (hierna: de Gemeente) een omgevingsvergunning aangevraagd voor de bouw van een gebouw met drie woonlagen voor acht appartementen. Die vergunning is verleend op 26 april 2021.
3.3
De CV heeft in het voorjaar van 2021 [geïntimeerde ] aangezocht als verkopend makelaar. Omstreeks mei/juni 2021 hebben zij daarvoor een bemiddelingsovereenkomst gesloten. Het daarvan in het Engels opgemaakte contract met de titel
Instruction for the provision of servicesvan 3 juni 2021 bepaalt onder meer dat de CV een courtage van 1% van de verkoopprijs exclusief btw zal betalen en dat de vraagprijs voor het object € 1.450.000,00 zal zijn. Het object is te koop aangeboden inclusief bouwplan en omgevingsvergunning (hierna gezamenlijk: het object).
Instruction for the provision of servicesvan 3 juni 2021 bepaalt onder meer dat de CV een courtage van 1% van de verkoopprijs exclusief btw zal betalen en dat de vraagprijs voor het object € 1.450.000,00 zal zijn. Het object is te koop aangeboden inclusief bouwplan en omgevingsvergunning (hierna gezamenlijk: het object).
3.4
Het bemiddelingscontract is op 3 juni 2021 namens de CV voor akkoord ondertekend door [naam 2] als bestuurder van [bedrijf 1] en [naam 3] als bestuurder van [bedrijf 2] . [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zijn de bestuurders van ERG.
3.5
Al voor de ondertekening van het hiervoor bedoelde contract had [geïntimeerde ] bij e-mail van 31 mei 2021 het object
off-markette koop aangeboden aan verschillende partijen met een vraagprijs van € 1.450.000,00.
off-markette koop aangeboden aan verschillende partijen met een vraagprijs van € 1.450.000,00.
3.6
Op 2 juni 2021 zijn door een aankopend makelaar twee verschillende biedingen namens zijn cliënt gedaan: een bieding van € 1.325.000,00 bij levering op 1 september 2021 en een bieding van € 1.425.000,00 bij levering op 1 maart 2022.
3.7
Op 4 juni 2021 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen verkoper, koper en beide makelaars. Uiteindelijk is op die dag door de koper een voorbehoudloos bod gedaan gelijk aan de vraagprijs van € 1.450.000,00 ‘exclusief btw en kosten levering voor koper’ bij levering op 1 september 2021. Dit bod is door de CV aanvaard.
3.8
Op 8 juni 2021 heeft [geïntimeerde ] een concept voor het koopcontract gestuurd aan de makelaar van de koper. Daarbij is gebruik gemaakt van het NVM-model voor bedrijfsonroerendgoed. In het contract is een koopprijs opgenomen van € 1.450.000,00 alsmede (1) dat over de koopsom omzetbelasting is verschuldigd die niet in de koopprijs is begrepen en (2) dat de kosten betrekking hebbend op de eigendomsoverdracht voor rekening van de koper zijn. In het niet geheel uitgewerkte artikel 14 (de standaardbepaling die de ontbindende voorwaarden bevat) is opgenomen dat de koper uitdrukkelijk verklaart geen financieringsvoorbehoud te zijn overeengekomen. Verder is de mogelijkheid van afwijkingen of aanvullingen op de standaardbepaling geheel doorgestreept. Toegevoegd aan de standaardtekst is tot slot artikel 17 met Pro de titel ‘Nadere afspraken’. In artikel 17.1 is bepaald dat de koper weet dat een buurman bezwaar heeft gemaakt tegen de omgevingsvergunning en dat hij dit risico op zich neemt, in artikel 17.2 is vastgelegd dat de koper gelegenheid heeft gehad onderzoek te doen naar alle relevante omstandigheden en artikel 17.3 bevat de regeling die met de eigenaar van een buurperceel is getroffen met betrekking tot een raam dat uitziet op het perceel.
3.9
Bij brief van 11 juni 2021 heeft de Gemeente aan ERG bericht dat voor de omgevingsvergunning een bedrag van € 51.499,00 aan leges is verschuldigd. Dit bedrag is gebaseerd op de bij de vergunningaanvraag opgegeven inschatting van de bouwkosten.
Deze brief stuurt ERG diezelfde dag door naar [geïntimeerde ] , waarna zij telefonisch overleg hebben. ERG neemt daarbij het standpunt in dat de koper ook de legeskosten voor zijn rekening zal moeten nemen.
3.1
Vervolgens stuurt [geïntimeerde ] nog diezelfde dag, 11 juni 2021, een aangepaste versie van het concept-koopcontract naar de koper. In de begeleidende e-mail staat:
(…)
Bijgaand nog een aangepaste versie van de koopakte:
artikel 14 doorgehaald Pro, artikel 17.4, 17.5, 17.6 toegevoegd, notaris toegevoegd en legitimatie koper (…), bijlage toegevoegd ivm leges, zal ik ook toevoegen aan deze mail (…)
3.11
In artikel 17.4 van het concept-koopcontract is bepaald dat de koper verantwoordelijk is “voor alle kosten ten aanzien van de constructie” en in artikel 17.5 is bepaald dat de verkoper de door de Gemeente te verlenen vergunning op een bedrijfsnaam ter keuze van de koper zal laten zetten. Artikel 17.6 bepaalt dat binnen vier weken na de ondertekening van de zijde van de koper bekend moet worden gemaakt of “er een andere ten naamstelling volgt voor de koper”.
3.12
Op dat moment heeft zich aan de zijde van de koper een tweede partij als koper gevoegd.
3.13
In een whatsappbericht van 12 juni 2021 schrijft ERG aan [geïntimeerde ] :
(…) Please refer me to the paragraph I ask to add regarding their obligation to pay [bedrijf 3]
[geïntimeerde ] reageert daarop als volgt:
(…) Art. 17.4 and the leges document is shared with them (…)
3.14
Op respectievelijk 12 en 13 juni 2021 tekenen [naam 2] en [naam 3] als middellijk bestuurders van ERG, die handelt als enig beherend vennoot van de CV, de laatste versie van het koopcontract.
3.15
Op 23 september 2021 stuurt [geïntimeerde ] aan de CV een courtagefactuur van € 17.545,00. Die rekening wordt niet betaald door de CV.
3.16
Bij brief van 22 oktober 2021 stelt ERG [geïntimeerde ] aansprakelijk voor gemaakte fouten in de dienstverlening bij de verkoop van het object. Gesteld wordt dat er sprake is van “een ernstige schending van uw zorgplicht bij de uitvoering van de opdracht” waardoor de CV schade lijdt die vooralsnog begroot wordt op tenminste € 51.000,00. De verplichting om de courtagenota te betalen wordt opgeschort teneinde deze te kunnen verrekenen met de schadevergoedingsvordering.
3.17
De CV is opgeheven op 9 november 2021.
4.Eerste aanleg
4.1.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde ] kort gezegd betaling van haar courtagefactuur gevorderd en heeft ERG een tegenvordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding wegens wanprestatie bij de uitvoering van de makelaarsopdracht. De schade begroot zij op € 51.499,00 in hoofdsom en wil zij verrekenen met de gevorderde courtage.
4.2.
De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde ] toegewezen en de tegenvordering van ERG afgewezen.
5.Beoordeling
5.1
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde ] aanspraak heeft op courtage en de vraag of zij aansprakelijk is wegens wanprestatie, ervan kan worden uitgegaan dat ERG haar wederpartij is. Zij heeft kennelijk de rol overgenomen van de op 9 november 2021 opgeheven CV, die de eigenaar was van het object.
5.2
ERG komt in hoger beroep met zes grieven. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde ] bij de uitvoering van haar werkzaamheden ervan mocht uitgaan dat de legeskosten in de door ERG vastgestelde vraagprijs waren begrepen en dat met het overeenkomen van de koopprijs voor het object op 4 juni 2021 er daarna geen ruimte meer was voor een verhoging van de koopprijs. Ten onrechte zou door de kantonrechter ook zijn geoordeeld dat het mislukken van de pogingen die [geïntimeerde ] op aandringen van ERG daarna nog heeft ondernomen om de kopers te bewegen de legeskosten alsnog voor hun rekening te nemen, niet kan worden gezien als een wanprestatie waarvoor [geïntimeerde ] schadeplichtig zou zijn.
5.3
ERG stelt dat er sprake is van wanprestatie. Daarbij gaat het erom of [geïntimeerde ] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van haar bemiddelingswerkzaamheden als makelaar. Bij bemiddelingswerkzaamheden zijn in het algemeen twee fases te onderscheiden. Eerst is er de advisering in de voorfase omtrent de verkoop en vervolgens (de begeleiding van) de verkoop en de afwikkeling daarvan. In beide fases kunnen fouten gemaakt worden door een makelaar.
5.4
Het hof stelt voorop dat de koopovereenkomst voor het object op 4 juni 2021 tot stand is gekomen. Toen was er overeenstemming over de essentialia, te weten wat er werd verkocht (een perceel grond met opstal, een bouwplan en een omgevingsvergunning), de prijs (€ 1.450.000,00) en het moment van levering (1 september 2021). Op dat moment was de omgevingsvergunning al aangevraagd en ook verleend, zo blijkt uit artikel 17.1 van de koopakte, waar staat dat de vergunning is afgegeven op 26 april 2021. Dat die vergunning er al was op het moment dat het object te koop werd aangeboden, ligt ook voor de hand, niet alleen omdat het perceel
inclusiefomgevingsvergunning werd aangeboden, maar ook omdat juist de toekomstige bebouwingsmogelijkheid in belangrijke mate de prijs van een ontwikkelobject als hier aan de orde bepaalt.
inclusiefomgevingsvergunning werd aangeboden, maar ook omdat juist de toekomstige bebouwingsmogelijkheid in belangrijke mate de prijs van een ontwikkelobject als hier aan de orde bepaalt.
5.5
ERG heeft gesteld dat er pas bij het opstellen en ondertekenen van het koopcontract sprake was van een overeenkomst en dat er toen door [geïntimeerde ] fouten zijn gemaakt doordat in het contract geen goede regeling met betrekking tot de legeskosten is opgenomen. Daardoor zou ERG hebben gedwaald. Dit ofschoon haar juridisch medewerkster, mevrouw [naam 4] , akkoord was gegaan met de tekst van het contract. Het eerste concept voor het koopcontract dateert van 8 juni 2021 en het koopcontract is ondertekend rond 12/13 juni 2021. Waar uit hetgeen onder 5.4 is overwogen volgt dat de koopovereenkomst al op 4 juni 2021 was gesloten, faalt dit betoog.
5.6
Vast staat verder dat op 3 juni 2021 de bemiddelingsovereenkomst is vastgelegd in een contract. Dit zou erop kunnen duiden dat [geïntimeerde ] in de voorfase amper is betrokken en in dat kader reeds daarom niet in haar adviserende rol als makelaar tekortgeschoten zou kunnen zijn. Volgens eigen zeggen heeft [geïntimeerde ] echter al vanaf januari 2020 veelvuldig en intensief contact gehad met ERG over het object (inleidende dagvaarding onder 8). Ook het gegeven dat [geïntimeerde ] het object al op 31 mei 2021 per e-mail aan verschillende partijen heeft aangeboden, duidt op een eerdere betrokkenheid van haar. Tegelijkertijd heeft echter ook te gelden dat uit de stukken blijkt dat ERG in de voorfase veel in eigen beheer deed, zoals het aanvragen van de omgevingsvergunning in december 2020. Uit onder meer hetgeen ter zitting in hoger beroep is besproken, leidt het hof af dat ERG een professionele partij is met ervaring met dit soort projecten. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde ] op enigerlei wijze bij het aanvragen van de omgevingsvergunning betrokken is geweest. Dit is ook niet gesteld door ERG.
5.7
Uit de stellingen van [geïntimeerde ] volgt verder dat de vraagprijs eenzijdig door ERG is bepaald. In het feit dat uit het betoog van ERG noch uit de stukken in het dossier is af te leiden dat er tussen verkoper en makelaar overleg heeft plaatsgevonden over de vaststelling van de vraagprijs, is daarvoor bevestiging te vinden, evenals in het feit dat in het bemiddelingscontract dat partijen op 3 juni 2021 hebben gesloten, de vraagprijs al expliciet staat genoemd. Het hof gaat er dan ook van uit dat de vraagprijs zonder betrokkenheid van [geïntimeerde ] is bepaald. [geïntimeerde ] lijkt met name voor de verkoopbemiddeling te zijn ingeschakeld.
5.8
Als professionele partij, actief in het vastgoed, wist ERG, althans moet ERG hebben geweten, dat zij voor het aanvragen van een omgevingsvergunning leges verschuldigd zou zijn. Omdat het bedrag van de leges bovendien wordt vastgesteld op een percentage van de door de aanvrager opgegeven bouwkosten, moet het ervoor worden gehouden dat ERG van meet af aan moet hebben geweten dat er een rekening van circa € 50.000,00 van de Gemeente wegens leges zou volgen. Ter zitting is door ERG gesteld dat zij ervan uitging dat de kopers separaat de leges aan de Gemeente zouden voldoen, zodat de vergunning op naam van de kopers kon worden gesteld. Een omgevingsvergunning is evenwel zaaksgebonden en niet persoonsgebonden (vgl. Hoge Raad 6 december 2024, ECLI:NL:HR:2024:1808). Derhalve valt niet in te zien welk belang de kopers erbij hadden de vergunning op hun naam te laten stellen. Hooguit zou het zo kunnen zijn dat ERG op deze manier de legeskosten wilde doorschuiven naar de kopers. Het lag op haar weg daar tijdig de overige betrokkenen, zoals [geïntimeerde ] en eventuele gegadigden voor het object, van op de hoogte te stellen.
5.9
In een situatie waarin een professionele verkoper van onroerend goed zelf de vraagprijs vaststelt en weet dat er nog een rekening voor leges volgt, is het vertrekpunt dat in die prijsbepaling met deze kostenpost rekening is gehouden. Voor zover er al voor eind mei/begin juni 2021 sprake is geweest van advisering door [geïntimeerde ] , mocht ook zij hiervan uitgaan. Er bestond voor haar geen bijzondere zorgplicht om ERG ervoor te waarschuwen dat zij bij haar prijsbepaling rekening moest houden met de legeskosten. Als ERG ervan uitging dat de kopers zelf de leges aan de Gemeente zou voldoen vanwege de tenaamstelling van de vergunning, had zij [geïntimeerde ] hiervan tijdig uitdrukkelijk op de hoogte moeten stellen, zodat eventuele gegadigden voor het object hierover geïnformeerd konden worden.
5.1
In haar tweede grief stelt ERG dat tijdens de gesprekken op 4 juni 2021, die via Zoom werden gevoerd, de legeskosten uitdrukkelijk door haar aan de orde zijn gesteld. Omdat zij nog niet wist hoe hoog de leges zouden zijn, kon dat bedrag nog niet in de koopprijs verdisconteerd worden. Daarom is met [geïntimeerde ] besproken dat de factuur onmiddellijk na ontvangst zou worden doorgestuurd naar de koper. [geïntimeerde ] had daarvoor een regeling in het koopcontract moeten treffen, zo wordt gesteld. Het hof stelt voorop dat dit betoog uitgaat van een onduidelijkheid over de hoogte van de leges, die er, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in beginsel niet zou mogen bestaan aan de zijde van ERG. [geïntimeerde ] heeft daar in haar verweer ook op gewezen en heeft uitdrukkelijk betwist dat dit punt op 4 juni 2021 aan de orde is gesteld door ERG. Dan ligt het op de weg van ERG als eisende partij om de juistheid van haar standpunt te bewijzen. Een daartoe strekkend specifiek bewijsaanbod ontbreekt echter. Het hof ziet onvoldoende aanleiding ERG ambtshalve toe te laten tot bewijslevering. Dit betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst op 4 juni 2021 door ERG niet is gerept over de leges. De gevolgen van dit stilzwijgen komen voor rekening van ERG. Hieruit volgt dat niet is gebleken dat [geïntimeerde ] wanprestatie heeft gepleegd bij de uitvoering van de bemiddelingswerkzaamheden.
5.11
De omstandigheid dat [geïntimeerde ] - nadat ERG op 11 juni 2021 was begonnen over de legeskosten - pogingen heeft ondernomen de kopers alsnog te bewegen die kosten voor hun rekening te nemen, brengt niet mee dat er sprake was van wanprestatie aan haar zijde. Met instemming van ERG was de door kopers te betalen prijs immers vastgesteld op € 1.450.000,00 en niet op ruim € 1,5 miljoen. Aan die overeengekomen koopprijs kon na 4 juni 2021 niet meer worden getornd. [geïntimeerde ] stelde zich op 11 juni 2021 jegens ERG dan ook terecht op dat standpunt. Zij was contractueel niet gehouden om de kopers op andere gedachten te brengen en de niet succesvolle pogingen die zij daartoe heeft ondernomen om ERG ter wille te zijn, kunnen daarom niet worden gezien als een toerekenbare tekortkoming. Hieruit volgt dat de (tegen)vordering van ERG niet toewijsbaar is.
5.12
Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ERG in de kosten van het hoger beroep worden verwezen. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
- griffierecht € 2.135,00
- griffierecht € 2.135,00
- salaris advocaat € 4.426,00(tarief IV, 2 punten)
Totaal € 6.561,00
6.Beslissing
Het hof:
6.1
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
6.2
veroordeelt ERG in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde ] vastgesteld op € 6.561,00 en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot als betekening van dit arrest plaatsvindt;
6.3
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, J.L.M. Groenewegen en M. Mieras en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2025.