Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht,
team I (handel)
zaaknummer : 200.336.977/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/731987 / HA ZA 23-347
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 november 2025
in de zaak van
[appellant],
wonend in [woonplaats] , [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.H.M. Spanjaard te Nieuw-Vennep,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.H.C. Jans te Eindhoven.
Partijen worden hierna [appellant] en Rabobank genoemd.
1.De zaak in het kort
Rabobank spreekt [appellant] aan als borg voor een krediet dat is verstrekt aan de inmiddels failliete vennootschap van hem en zijn broer. Volgens [appellant] zag de borgtocht niet op het krediet dat pas later is verstrekt, en heeft hij met Rabobank later afgesproken dat hij niet zou worden aangesproken onder de borgtocht. Rabobank had volgens hem in elk geval eerst andere zekerheden, met name verpande vorderingen, moeten uitwinnen voordat ze hem aansprak onder de borgtocht. De rechtbank heeft de vordering van Rabobank toegewezen. Het hof bekrachtigt dit vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 15 december 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 27 september 2023 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Rabobank als eiseres en [appellant] als gedaagde.
Rabobank heeft een anticipatie-exploot uitgebracht.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties 1 t/m 3
- memorie van antwoord, met producties 13 t/m 16.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 12 september 2025, aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen, laten toelichten. [appellant] door mr. Spanjaard, voornoemd, en Rabobank door mr. F.J. Laagland, advocaat te Eindhoven. Ter zitting heeft [appellant] de vooraf toegezonden producties 4 en 5 in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen deze vaststelling is in hoger beroep geen grief gericht, zodat ook het hof bij de beoordeling van deze feiten uitgaat. Deze feiten, voor zover relevant in hoger beroep, en aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, luiden als volgt:
3.1.
[appellant] was, samen met zijn broer [betrokkene 1] , (indirect) bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ).
3.2.
Bij kredietovereenkomst van 6 juli 2009 heeft (de rechtsvoorganger van) Rabobank aan [bedrijf 2] en [bedrijf 2] een krediet verstrekt in rekening-courant van € 400.000. In de kredietovereenkomst van 6 juli 2009 is onder meer het volgende bepaald:
“
Te stellen zekerheden
Te stellen zekerheden
Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank (…). Deze zekerheden gelden voor al hetgeen de debiteur/de kredietnemer nu of in de toekomst aan de bank schuldig is en/of zal zijn uit hoofde van:
- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen
- verleende en/of te verlenen kredieten
(…)
Te vestigen pandrecht
als 1e op:
- alle huidige en toekomstige rechten/vorderingen al dan niet voortvloeiende uit huidige en
toekomstige rechtsverhoudingen uit hoofde van het bedrijf of beroep van de debiteur, met alle aan deze rechten/vorderingen verbonden rechten en zekerheden (…)
- alle huidige en toekomstige transportmiddelen van [ [bedrijf 2] ] en [ [bedrijf 2] ]
- alle huidige en toekomstige inventaris van [ [bedrijf 2] ] en [ [bedrijf 2] ]
(…)
Er zal een borgtocht voor een bedrag van EUR 200.000,00 worden afgegeven door:
[betrokkene 2] (…) en geldt voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur.”
3.3.
[appellant] heeft zich bij overeenkomst van 8 juli 2009 jegens Rabobank borg gesteld tot een bedrag van € 200.000 (hierna: de borgtocht). In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van:
(…)
- verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;
- verleende en/of te verlenen kredieten;
(…)
De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur.”
3.4.
Op de borgtocht zijn van toepassing verklaard de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank 2008 (hierna: de algemene borgtochtvoorwaarden). In artikel 3 van de algemene borgtochtvoorwaarden is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
1. Door de zakelijke borg is uitdrukkelijk afstand gedaan van:
(…)
b het recht om alle rechten en verweermiddelen die de debiteur jegens de bank heeft, in te roepen.
(…)
6 De zakelijke borg kan niet van de bank verlangen dat eerst (overige) zekerheden gesteld voor de verplichtingen van de debiteur worden uitgewonnen voordat de bank de borg kan aanspreken.”
3.5.
[bedrijf 2] heeft in 2011 een werk aangenomen in de gemeente Rijssen-Holten, in opdracht van (hoofd)aannemer Reef Infra B.V. (hierna: Reef Infra).
3.6.
Rabobank, [bedrijf 2] en [bedrijf 2] zijn op 13 februari 2012 een tijdelijke kredietverhoging overeengekomen tot een bedrag van € 484.000.
3.7.
Rabobank heeft op 13 juli 2012 met [bedrijf 2] en [bedrijf 2] een (nieuwe) kredietovereenkomst gesloten, waarbij het eerder verstrekte krediet is afgelost en een (nieuw) krediet is verstrekt tot een bedrag van € 650.000. In deze kredietovereenkomst is (onder meer) het volgende vermeld:
“Het kredietmaximum wordt eenmalig met EUR 200.000,00 (en het stamkrediet met EUR 150.000,00) ingeperkt per 31-03-2013 of zoveel eerder als de vorderingen vanuit het meerwerk door Reef Infra BV zijn betaald. Indien deze vorderingen niet worden ontvangen, wordt het kredietmaximum gedurende 8 kwartalen (voor het eerst per 31 maart 2013 en voor het laatst per 31 december 2014) met EUR 25.000,00 ingeperkt.
Tevens wordt dan het stamkrediet ad EUR 300.000,00 gedurende 6 kwartalen (voor het eerst per 31 maart 2013 en voor het laatst per 30 juni 2014) met EUR 25.000,00 ingeperkt.
(…)
Zekerheden
De bestaande zekerheden blijven gehandhaafd en strekken ook tot zekerheid voor de aangeboden financiering(en).”
3.8.
Op 21 mei 2013 is [bedrijf 2] op eigen aangifte failliet verklaard. Op dat moment is het gehele krediet opgeëist door Rabobank bij [bedrijf 2] op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden. De schuld van [bedrijf 2] aan Rabobank uit hoofde van de kredietovereenkomst van 13 juli 2012 bedroeg ten tijde van het faillissement van [bedrijf 2] € 598.848,76. Rabobank heeft deze vordering ingediend bij de curator in het faillissement van [bedrijf 2] .
3.9.
Bij brief van 23 mei 2013 heeft Rabobank [appellant] als borg geïnformeerd over het faillissement en hem gewezen op de door hem gestelde borgtocht.
3.10.
[appellant] heeft in mei 2013 aan de curator en Rabobank een debiteurenlijst verstrekt, waarin is opgenomen dat [bedrijf 2] nog een vordering heeft van € 1.078.801,26 op Reef Infra.
3.11.
Met toestemming van de curator zijn de aan Rabobank verpande vorderingen van [bedrijf 2] op derden, waaronder die op Reef Infra, overgedragen aan [bedrijf 2] bij akte van cessie van 24 januari 2015. [bedrijf 2] heeft de heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) van Buro Nefertem opdracht gegeven om de vordering op Reef Infra te incasseren.
3.12.
Op 20 augustus 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Rabobank en [appellant] over de inning van de vorderingen op derden. Daarover heeft Rabobank een brief van 13 oktober 2015 gestuurd. Daarin is (onder meer) het volgende vermeld:
“U heeft nog steeds de verwachting dat de volledige vordering van de failliet uit de incasso van de debiteuren kan worden voldaan. (…)
U heeft de bank 1 jaar de tijd gevraagd voor de inning van de debiteuren. (…) de bank [gaat] onder de volgende voorwaarden akkoord met de termijn van 1 jaar, tot 1 oktober 2016, voor de incasso van de debiteuren:
(…)
- De bank behoudt zich het recht voor de borgen alsnog tussentijds aan te spreken als er
naar het oordeel van de bank onvoldoende voortgang wordt geboekt bij het
incassotraject.
- De kosten van de heer [betrokkene 3] en uw kosten voor de incasso van de debiteuren kunnen bij
voorrang op 30% van de geïncasseerde bedragen verhaald worden.
(…)
Als u zich kunt vinden in deze afspraken dan verzoek ik u deze brief uiterlijk 27 oktober 2015 “voor akkoord” getekend te retourneren.”
Deze brief is ondertekend door Rabobank en [appellant] .
3.13.
Op 4 januari 2016 is [bedrijf 2] ontbonden door opheffing van het faillissement wegens een gebrek aan baten.
3.14.
Op 25 juli 2017 heeft een volgend gesprek plaatsgevonden tussen Rabobank en [appellant] over de inning van de vorderingen op derden. Daarover heeft Rabobank een brief van 14 augustus 2017 gestuurd. Daarin is (onder meer) het volgende vermeld:
“U heeft nog steeds de verwachting dat de volledige vordering van de failliet uit de incasso van de debiteuren kan worden voldaan. (…)
De bank gaat akkoord met verlenging van de termijn voor de incasso van de debiteuren met 2 jaar tot 1 september 2019. De bank verbindt hieraan de volgende voorwaarden:
(…)
- De bank behoudt zich het recht voor de borgen alsnog tussentijds aan te spreken als er
naar het oordeel van de bank onvoldoende voortgang wordt geboekt bij het incassotraject.
- De kosten voor de incasso van de debiteuren kunnen bij voorrang op 30% van de geïncasseerde bedragen verhaald worden.
(…)
- Met de verkoopopbrengst van het perceel privé grond € 105.000,-- financiert u de
proceskosten. De opbrengst van de grond dient gestald te worden op een geblokkeerde verpande spaarrekening bij Rabobank. Facturen voor het proces tegen Reef kunnen hieruit worden voldaan.
- U stelt de bank niet aansprakelijk voor de door uw accountant op 3 april 2017 berekende schade als gevolg van het faillissement (zie bijlage).
(…)
U bent zich ervan bewust dat de bank niet bereid is de verpande vorderingen te incasseren en geen kosten betaalt voor de incasso procedure. (…)
Als u zich kunt vinden in deze afspraken dan verzoek ik u deze brief “voor akkoord” getekend te retourneren.”
3.15.
Bij e-mail van 7 september 2017 heeft Rabobank aan [appellant] het volgende bericht:
“Op 14 augustus 2017 heb ik u een brief toegezonden met de voorwaarden waaronder wij de termijn van incasso van de debiteur(en) met 2 jaar verlengen. Voor zover ik kan nagaan heb ik de brief nog niet “voor akkoord” retour ontvangen.
Hoe staat het hiermee?”
3.16.
Bij e-mail van 13 september 2017 heeft [appellant] Rabobank onder meer het volgende geantwoord:
“Volledigheidshalve merk ik op dat u in de brief een aantal voorwaarden heeft opgenomen die niet ter sprake zijn geweest.
(…)
Ik heb u duidelijk aangegeven in het gesprek indien u de borgtochten niet aanspreekt, ook niet tussentijds ik bereid ben te gaan financieren, met dien verstande dat u ons de tijd geeft om te kunnen financieren vooralsnog heb ik om twee jaar verlenging gevraagd, ook is u in eerdere email berichten bekend gemaakt dat u de borgtochten helemaal niet kunt aanspreken, indien u niet de wettelijke verplichting nakomt om te arbitreren.
Op die voorwaarde stel ik de bank niet aansprakelijk voor de geleden schade
Graag zou ik het bovenstaande verwoord willen zien in de brief”
3.17.
In reactie hierop heeft Rabobank bij e-mail van 19 september 2017 bericht dat een gesprek wordt gepland op 2 oktober 2017 tussen Rabobank en [appellant] , welk gesprek vervolgens ook heeft plaatsgevonden.
3.18.
Op enig moment is de brief van 14 augustus 2017 ondertekend door Rabobank en [appellant] . Daarin zijn met pen wijzigingen aangebracht door of op initiatief van (kennelijk) [appellant] en Rabobank heeft in de kantlijn de zin “Akkoord met wijzigingen” ondertekend. De wijzigingen houden in dat “105.000” is doorgestreept en onder het betreffende gedachtestreepje is geschreven dat de opbrengst is gestort naar [betrokkene 3] .
3.19.
Bij e-mail van 18 januari 2018 aan [appellant] heeft Rabobank onder meer het volgende bericht:
“Met verwijzing naar ons prettige onderhoud van dd 03-01-2018 ontvang ik nog graag van u:
1. Een kopie van de door [betrokkene 1] getekende brief (brief bank gedateerd dd 14-08-2017). Deze mis ik nog.
(…)”
3.20.
Bij e-mail van 22 januari 2018 aan Rabobank heeft [appellant] onder meer het volgende geantwoord:
“In de bijlage de brief van Dhr. [betrokkene 1] zoals ook besproken op 3 januari jl. de strekking van deze brief kan niet. Over verpanding van de gelden uit het perceel grond is nooit over gesproken, dit is een voorwaarde die de Rabobank eenzijdig heeft gesteld en is niet akkoord, daarover zijn andere afspraken gemaakt met [Rabobank] zie mijn brief die ik u heb overhandigd.”
3.21.
Bij brief van 24 februari 2021 heeft Rabobank (onder meer) het volgende aan [appellant] bericht:
“Middels deze brief herinner ik je nog aan het feit dat de lopende borgstelling ad € 200.000,00
ten behoeve van [ [bedrijf 2] ] (failliet) en/of [ [bedrijf 2] ] (getekend d.d. 8 juli 2009) nog steeds volledig van kracht is en de bank nog steeds deze borgtochtverplichting op jou kan verhalen.
Je loopt dus nog steeds financieel risico indien de bank niet volledig en/of gedeeltelijk wordt
ingelost inzake het thans openstaande bedrag ad € 1.000.179,70 exclusief lopende renten en
kosten alsmede proceskosten.
Op dit moment is nog niet met zekerheid te zeggen of wij je moeten aanspreken. Dit is afhankelijk van de opbrengst van de gestelde zekerheden (verpande vorderingen waarvoor nu een 2-tal procedures lopen bij de Raad van Arbitrage te weten v.d. [bedrijf 1] - Gemeente Rijssen/Holten en v.d. [bedrijf 1] - Reef BV). Als hierover meer duidelijkheid is, komen wij daar bij je op terug.”
3.22.
Bij brief van 8 juni 2022 heeft Rabobank aan [appellant] bericht dat Rabobank de conclusie heeft getrokken dat zij geen opbrengsten meer verwacht uit de verpande vorderingen. Rabobank heeft [appellant] bij die brief aangesproken tot betaling van € 200.000 in hoofdsom.
3.23.
In 2023 heeft Rabobank afstand gedaan van haar pandrechten op de vorderingen van [bedrijf 2] op derden.
4.Procedure bij de rechtbank
4.1.
Rabobank heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 200.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2022, en een bedrag van € 2.775 aan buitengerechtelijke incassokosten.
4.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van Rabobank toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
5.Vordering in hoger beroep
5.1.
[appellant] vordert vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van Rabobank, met veroordeling van Rabobank – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in beide instanties, met nakosten.
5.2.
Rabobank concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten.
6.Beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht
6.1.
[appellant] woont in [woonplaats] . Niettemin is de Nederlandse rechter bevoegd, gelet op het bepaalde in onder meer artikel 26 lid 1 van Verordening (EU) nr. 1215/2012. Het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is op de vorderingen van Rabobank is niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Omvang borgtocht
6.2.
Met grief 1 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat de borgtocht ook geldt voor de verplichtingen uit de kredietovereenkomst van 13 juli 2012. Volgens [appellant] is met de aflossing van het krediet van 9 juli 2009 (zoals verhoogd op 13 februari 2012) de borgtocht tenietgegaan. [appellant] voert aan dat de borgtocht niet strekte tot zekerheid voor de ten tijde van het verstrekken van de borgtocht absoluut toekomstige vordering uit de overeenkomst van 13 juli 2012. De borgtocht is ten aanzien van dit krediet bovendien onvoldoende bepaalbaar, aldus [appellant] .
Rabobank betwist de door [appellant] voorgestane uitleg van de borgtochtovereenkomst.
6.3.
Het hof overweegt als volgt. In de borgtochtovereenkomst is bepaald dat [appellant] zich verbindt tot zekerheid voor de betaling van al wat Rabobank van [bedrijf 2] of [bedrijf 2] “te vorderen heeft of mocht hebben” uit hoofde van “verstrekte en/of te verstrekken” geldleningen of kredieten. Daarmee is in de tekst duidelijk tot uitdrukking gebracht dat de borgtocht mede betrekking had op toekomstige vorderingen van Rabobank op [bedrijf 2] of [bedrijf 2] . Een toekomstige verbintenis moet bij een borgtocht inderdaad voldoende bepaalbaar zijn, maar daarbij gaat het om het tijdstip waarop het verhaal op de borg wordt geëffectueerd. Dat was in dit geval het moment waarop Rabobank [appellant] aansprak op nakoming van de borgtocht bij brief van 6 juni 2022. Op dat moment was duidelijk dat de verplichting waarop [appellant] werd aangesproken inhield dat hij € 200.000,- in hoofdsom moest betalen aan Rabobank. Aan het vereiste van voldoende bepaalbaarheid van artikel 7:851 lid 2 BW was daarmee voldaan.
Geen afkoop borgtocht
6.4.
Met grief 2 voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de borgtocht niet heeft afgekocht. Volgens [appellant] heeft hij met Rabobank afgesproken dat hij Rabobank niet zou aanspreken wegens het beperken of intrekken van het krediet en het daarmee veroorzaken van het faillissement van [bedrijf 2] , met als voorwaarde dat Rabobank hem niet zou aanspreken onder de borgtocht. Rabobank betwist dat deze afspraak is gemaakt.
6.5.
Het hof overweegt dat de door [appellant] gestelde afspraak niet volgt uit de e-mail(s) waarin deze afspraak volgens [appellant] is neergelegd. Uit de e-mail van [appellant] van 13 september 2017 (geciteerd onder 3.16) volgt weliswaar dat [appellant] de voorwaarde heeft gesteld dat hij door Rabobank niet zal worden aangesproken als borg, maar blijkens onder meer het feit dat [appellant] nadien de brief van 14 augustus 2017 van Rabobank heeft ondertekend (zie 3.17 en 3.18) volgt dat [appellant] deze voorwaarde heeft laten varen, althans dat Rabobank daarop heeft mogen vertrouwen, zoals in 6.6 nader wordt uitgewerkt.
[appellant] voert verder aan dat hij Rabobank nadien aan deze afspraak heeft herinnerd door aan te geven dat het standpunt van Rabobank in de brief van 14 augustus 2017 niet correct was. Uit de e-mail waarnaar [appellant] ter onderbouwing van deze stelling verwijst, zijn e-mail van 22 januari 2018 (geciteerd onder 3.20), volgt dit echter niet. In deze e-mail wijst [appellant] alleen op een bepaling in de door zijn broer ondertekende brief, welke bepaling volgens [appellant] niet zou zijn overeengekomen. Het gaat hier dus niet om de aan [appellant] gerichte brief van 14 augustus 2017 en bovendien ziet de bepaling die er volgens [appellant] ten onrechte in staat niet op afkoop van de borgtocht. Die bepaling ziet kennelijk op het stallen van de opbrengst van het perceel grond op een verpande spaarrekening bij Rabobank, welke bepaling is gewijzigd in de door [appellant] getekende brief van 14 augustus 2017 (zie 3.18). De feiten die [appellant] stelt ter onderbouwing van het bestaan van de door hem gestelde afspraak over afkoop van de borgtocht vinden dus geen steun in de door [appellant] daartoe overgelegde correspondentie.
6.6.
[appellant] heeft niet toegelicht hoe de inhoud van deze door hem – kennelijk na zijn e-mail van 13 september 2017 – ondertekende brief van 14 augustus 2017 zich verhoudt tot het bestaan van de door hem gestelde afspraak. Dat lag wel op zijn weg nu deze brief niets vermeldt over een afkoop van de borgtocht, maar daarin juist uitdrukkelijk is bepaald dat Rabobank hem alsnog tussentijds mag aanspreken als borg als er onvoldoende voortgang wordt geboekt bij het incassotraject. Bij memorie van grieven heeft [appellant] ter verklaring van het feit dat hij de brief van 14 augustus 2017 heeft ondertekend slechts aangevoerd dat hem dat niet moet worden verweten omdat hij niet in de positie was om “al te ferm te weigeren”. Dat brengt echter niet met zich dat [appellant] niet is gebonden aan de inhoud van de – door hem voor akkoord ondertekende – brief van 14 augustus 2017. Bovendien verdraagt de gestelde afspraak zich niet met de e-mails van [appellant] aan Rabobank van maart 2019 (productie 15 Rabobank). Daarin doet [appellant] navraag bij Rabobank over eventuele bezwaren tegen borgstellingen ten gunste van een financier van de procedure tegen de gemeente Rijssen Holten omdat hij niet het risico wil lopen dat deze borgstellingen conflicteren met de borgtocht verstrekt aan Rabobank. In deze berichten gaat [appellant] ervan uit dat de borgtocht die hij is aangegaan ten gunste van Rabobank nog steeds bestaat en dus niet is afgekocht. Hiermee is overigens in lijn het uitblijven van een reactie van [appellant] op de brieven van Rabobank van 24 februari 2021 en 8 juni 2022 (zie 3.21 en 3.22) waarin hij op zijn verplichtingen uit de borgtocht werd gewezen. Ook hiervoor heeft [appellant] geen toereikende verklaring gegeven. Ten slotte heeft [appellant] voor het eerst ter zitting bij het hof ontkend dat hij de brief van 14 augustus 2017 heeft ondertekend. Daarvoor is het, gelet op de tweeconclusieregel, echter te laat.
6.7.
Gelet op het voorgaande heeft [appellant] de door hem gestelde afkoop van de borgtocht onvoldoende onderbouwd. Hetzelfde geldt voor zijn stelling dat Rabobank haar rechten heeft verwerkt “nog voor de borgtocht op te komen.” Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.
Geen onredelijk bezwarend beding
6.8.
Met grief 4 voert [appellant] aan dat de bepaling van artikel 3 lid 1 onder b van de algemene borgtochtvoorwaarden (geciteerd onder 3.4) onredelijk bezwarend is. In dit verband voert [appellant] aan dat hij de borgtocht niet is aangegaan in het kader van de uitoefening van een eigen beroep of bedrijf, en dat hij de bescherming zou moeten genieten van die van een consument. Als hij niet als consument heeft te gelden, dan komt hem reflexwerking toe van de grijze lijst (artikel 6:237 aanhef en onder b BW), aldus [appellant] .
6.9.
Het hof stelt voorop dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (artikel 6:233 sub a BW). Artikel 6:237 onder b BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden bij een overeenkomst met een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, dat de inhoud van de verplichtingen van de gebruiker wezenlijk beperkt ten opzichte van hetgeen de wederpartij, mede gelet op de wettelijke regels die op de overeenkomst betrekking hebben, zonder dat beding redelijkerwijs mocht verwachten, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn.
6.10.
Voor de vraag of [appellant] voor de toepassing van artikel 6:237 BW moet worden aangemerkt als consument is, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 19 november 2015 (ECLI:EU:C:2015:772), in dit geval bepalend of [appellant] ten tijde van het aangaan van de borgtocht een functionele band had met [bedrijf 2] of [bedrijf 2] . De rechtbank heeft de aanwezigheid van deze functionele band vastgesteld, vanwege het feit dat [appellant] samen met zijn broer (indirect) bestuurder en aandeelhouder was van [bedrijf 2] en [bedrijf 2] en bovendien dagelijks in het bedrijf van deze vennootschappen werkzaam was. Dit heeft [appellant] niet bestreden, zodat deze functionele band vaststaat. [appellant] kan dan ook niet worden aangemerkt als consument voor de toepassing van artikel 6:237 BW.
6.11.
Het hof volgt [appellant] ook niet in zijn stelling dat zijn positie in dit geval vergelijkbaar is met die van een consument, omdat de borgtocht betrekking heeft op de financiering van de onderneming van de vennootschap van hem en zijn broer, waaronder de verstrekking van werkkapitaal (HR 8 september 2023, ECLI:NL:HR:2023:1197). Dit brengt met zich dat Rabobank zich erop mocht beroepen dat in artikel 3 lid 1 van de algemene borgtochtvoorwaarden afgeweken is van artikel 7:852 BW, inhoudende dat de borg zich kan beroepen op de rechten en verweermiddelen van de hoofdschuldenaar (zie 3.4). Feiten en omstandigheden dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zijn niet gesteld of gebleken.
Uitwinning borgtocht niet onaanvaardbaar
6.12.
Met grief 3 voert [appellant] aan dat het uitwinnen van de borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit verband voert [appellant] aan dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden jegens hem als (particuliere) borg. Rabobank heeft niet eerst andere zekerheden uitgewonnen, zoals haar pandrechten op vorderingen en materieel. Rabobank heeft, tegen de afspraken in, niet de kosten gedragen van de procedures die nodig waren om de verpande vorderingen te innen, aldus [appellant] .
6.13.
Het hof stelt voorop dat onder een particuliere borgtocht in de zin van artikel 7:857 BW wordt verstaan een borgtocht die is aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. [appellant] was, samen met zijn broer, (indirect) bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 2] en [bedrijf 2] . Of sprake is van handelen ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van deze vennootschappen is van belang of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht. In dit geval is de borgtocht verstrekt voor de nakoming door [bedrijf 2] en [bedrijf 2] van de kredietovereenkomsten waarmee de onderneming van deze vennootschappen werd gefinancierd, en onder meer werkkapitaal werd verstrekt voor [bedrijf 2] . Daarmee is de borgtocht aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijf 2] en [bedrijf 2] . Er is dus geen sprake van een particuliere borgtocht in de zin van artikel 7:857 BW. Dat hebben partijen overigens bevestigd in de borgtochtovereenkomst waar staat dat [appellant] de borgtocht heeft gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [bedrijf 2] en [bedrijf 2] .
6.14.
Gelet op het karakter van een dergelijke zakelijke borgtocht strekt de zorgplicht van de bank minder ver dan in geval van een particuliere borgtocht. De bank mag er bij een zakelijke borgtocht in beginsel van uitgaan dat de borg begrijpt dat hij met het verstrekken van de borgtocht het risico op zich neemt dat hij het in de borgtocht overeengekomen bedrag op enig moment zal moeten betalen. De door [appellant] gestelde omstandigheden van dit geval brengen op grond van de zorgplicht geen verplichting mee voor Rabobank om indringend(er) te wijzen op de risico’s van het aangaan van de borgtocht.
6.15.
[appellant] verwijt Rabobank dat zij hem na verkoop van zijn woning niet heeft geadviseerd om de opbrengst aan te wenden voor aflossing van de borgtochtschuld. Gelet op het zakelijke karakter van de borgtocht, de overtuiging die [appellant] had (en heeft) in het succesvol innen van de vorderingen op onder meer Reef Infra – een oordeel waartoe hij beter dan Rabobank in staat moet worden geacht – en de aanzienlijke opbrengst die het innen van de vorderingen hem zou opleveren, kan Rabobank op grond van haar zorgplicht of anderszins niet worden verweten dat zij [appellant] niet heeft geadviseerd om met de verkoopopbrengst de borgtochtschuld af te lossen.
6.16.
Aangezien [appellant] moet worden aangemerkt als zakelijke borg geldt voor hem het bepaalde in artikel 3 lid 6 van de algemene borgtochtvoorwaarden, namelijk dat hij van de bank niet kan verlangen dat eerst (overige) zekerheden gesteld voor de verplichtingen van de debiteuren worden uitgewonnen voordat de bank hem als borg kan aanspreken. Het feit dat Rabobank tevens beschikte over pandrechten betekent dus niet dat zij [appellant] niet mag aanspreken op zijn borgtochtverplichtingen. Overigens heeft [appellant] , in het licht van de gemotiveerde betwisting van Rabobank, onvoldoende onderbouwd dat relevante activa (materieel, voorraden, inventaris) beschikbaar zijn waarop Rabobank zich als pandhouder kan verhalen.
Het voorgaande betekent ook dat Rabobank niet gehouden is het innen van de (gestelde) vorderingen op derden af te wachten. Wat partijen hebben afgesproken blijkens de brief van 14 augustus 2017 brengt daarin geen verandering. Overigens volgt uit de stellingen van [appellant] niet dat Rabobank heeft gehandeld in strijd met wat is afgesproken volgens deze brief. Daarin is onder meer uitdrukkelijk afgesproken dat Rabobank geen kosten betaalt voor de incasso van debiteuren, dat deze kosten bij voorrang op 30% van de geïncasseerde bedragen verhaald kunnen worden, en dat de opbrengst van de verkoop van het perceel privé grond is gestort naar [betrokkene 3] . Daarmee is niet onverenigbaar dat Rabobank afspraken maakt met [betrokkene 3] over de hoogte van de kosten die hij kan declareren voor zijn incassowerkzaamheden, zoals volgt uit de door [appellant] overgelegde e-mail van Rabobank van 16 april 2020 (productie 3 bij memorie van grieven). Rabobank had immers toegestaan dat 30% van de geïncasseerde bedragen benut mocht worden voor betaling van de incassokosten van [betrokkene 3] , zodat zij ook een eigen belang had bij de omvang van die kosten. Anders dan [appellant] stelt, brengen deze afspraken van Rabobank met [betrokkene 3] niet met zich dat het onaanvaardbaar is dat Rabobank zich op het standpunt stelt dat zij de kosten van de incassoprocedures niet hoeft te dragen en dat [appellant] hierover met [betrokkene 3] tot afrekening moet komen.
6.17.
Wat [appellant] voor het overige heeft aangevoerd kan evenmin het oordeel dragen dat de uitoefening van haar bevoegdheid om de borgtocht uit te winnen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Buitengerechtelijke incassokosten
6.18.
Grief 5 is gericht tegen de toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. [appellant] stelt in dit verband dat niet meer dan een herhaalde sommatie is verstuurd. [appellant] heeft het oordeel van de rechtbank dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten in dit geval van toepassing is, niet bestreden. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Rabobank in redelijkheid kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Anders dan [appellant] stelt, heeft Rabobank niet slechts een (herhaalde) sommatie gestuurd maar ook meerdere pogingen ondernomen om met [appellant] tot een oplossing te komen. Ten slotte geldt dat een veertiendagenbrief niet is vereist omdat artikel 6:96 lid 6 BW niet van toepassing is.
Conclusie
6.19.
De slotsom is dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd, omdat hij geen voldoende onderbouwde feiten heeft gesteld, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
[appellant] is in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof begroot de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Rabobank als volgt:
- griffierecht € 5.689
- salaris advocaat
€ 8.856(tarief VI, 2 punten)
€ 8.856(tarief VI, 2 punten)
Totaal € 14.545.
7.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot nu vastgesteld op € 14.545, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, J.W.M. Tromp en D. Busch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 november 2025.