ECLI:NL:GHAMS:2025:899

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.275.280/03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 maart 2025

inzake

[zoon 1],

wonende te [plaats] ,

VERZOEKER,

advocaat:
mr. S.J.M. de Neeve, kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SETAY POLYETHERSNIJDERIJ BEHEER B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SETAY POLYETHERSNIJDERIJ B.V.,

beide gevestigd te Tiel,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. A.J. van der Duijn Schouten, kantoorhoudende te Dordrecht,

e n t e g e n

1.[vader] ,

2.
[zoon 2],

beiden wonende te [plaats] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J.H. Fellinger, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen in het vervolg (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeker als [zoon 1] ;
verweersters afzonderlijk als Setay Beheer en Setay en gezamenlijk als Setay c.s.;
belanghebbenden sub 1 en 2 respectievelijk als [vader] en [zoon 2] .

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 1 en 5 februari 2018, 6 januari 2020 en 9 april 2020, alle in de zaak met nummer 200.224.449/01 OK, naar haar beschikkingen van 27 en 28 oktober 2020 in de zaak met zaaknummer 200.275.280/01 OK en naar het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 26 oktober 2023 in de zaak met zaaknummer 200.275.280/02.

1.3

Bij de beschikking van 27 oktober 2020 heeft de Ondernemingskamer, voor zover thans van belang:

vastgesteld dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Setay c.s. over de periode 1 januari 2016 tot 3 oktober 2017;
vastgesteld dat [vader] verantwoordelijk is voor dit wanbeleid;
voor de duur van drie jaren een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon benoemd tot tijdelijk bestuurder van Setay Beheer met beslissende stem en met de bevoegdheid deze vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen en bepaald dat zonder deze bestuurder Setay Beheer niet vertegenwoordigd kan worden;
bepaald dat de aandelen die [vader] houdt in Setay Beheer voor de duur van drie jaren ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon.

Bij beschikking van 28 oktober 2020 heeft de Ondernemingskamer:

drs. H.A.F.M. Kroeze te Hilversum (hierna: de OK-bestuurder) aangewezen als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 27 oktober 2020;
mr. P.M. Gunning te Arnhem (hierna: de OK-beheerder en gezamenlijk met de OK-bestuurder: de OK-functionarissen) aangewezen als beheerder van aandelen zoals bedoeld in de beschikking van 27 oktober 2020.

Bij mondelinge uitspraak van 26 oktober 2023 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Setay c.s. de getroffen voorzieningen met drie jaar verlengd tot en met 26 oktober 2026 en het zelfstandig tegenverzoek van [vader] en [zoon 2] strekkende tot opheffing van de voorzieningen afgewezen.

1.4

[vader] en [zoon 2] hebben in deze procedure de Ondernemingskamer (opnieuw) verzocht – kort samengevat – de getroffen voorzieningen op te heffen op een termijn van twee weken na de datum van de in deze zaak te wijzen beschikking, met veroordeling van Setay c.s. in de proceskosten. Setay c.s. hebben verzocht [vader] en [zoon 2] niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek van [vader] en [zoon 2] af te wijzen en [vader] en [zoon 2] te veroordelen in de kosten van de procedure. [zoon 1] heeft zich daarbij aangesloten.

1.5

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 november 2024. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde pleitaantekeningen. Van de zijde van [vader] en [zoon 2] en van Setay c.s. zijn op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden nadere producties overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Na de zitting hebben partijen getracht hun geschil te beëindigen met behulp van een mediator, die de Ondernemingskamer op verzoek van partijen aan hen heeft voorgedragen.

1.6

Op 22 januari 2025 heeft de mediator aan de Ondernemingskamer bericht dat de mediation niet tot een oplossing heeft geleid en is beëindigd. Op 12 februari 2025 heeft de advocaat van Setay c.s. een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 10 februari 2025 in een procedure tussen [vader] en Setay c.s. aan de Ondernemingskamer doen toekomen. De Ondernemingskamer heeft de uitspraak in deze zaak bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1

Voor een beschrijving van de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 1 februari 2018 en 27 oktober 2020. De Ondernemingskamer voegt daar het volgende aan toe.

2.2

Deze zaak gaat over een familiebedrijf dat zich bezighoudt met het snijden en bewerken van polyetherschuim ten behoeve van de productie van kussens en matrassen. De verhoudingen tussen zoon [zoon 1] enerzijds en [vader] en zoon [zoon 2] anderzijds, die gedrieën alle aandelen in Setay Beheer houden, zijn ernstig verstoord. Nadat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat sprake was van wanbeleid bij Setay c.s., zijn door de Ondernemingskamer voorzieningen getroffen die laatstelijk zijn verlengd tot 26 oktober 2026. Zoon [zoon 1] en de OK-bestuurder vormen thans samen het bestuur van Setay Beheer. De OK-beheerder beschikt over de meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering van Setay Beheer. Het onderhavige verzoek strekt tot het beëindigen van deze voorzieningen.

2.3

De OK-bestuurder heeft eind april 2024 het zogenaamde Plan Setay opgesteld. Dit betreft een stappenplan, waarbij de aandelen in Setay of de onderneming van Setay na een biedingsproces door een van de zoons kan worden overgenomen. Mocht een verkoop aan [zoon 2] of [zoon 1] niet mogelijk zijn dan kan uiteindelijk ook opdracht worden gegeven voor een verkoop aan een derde, om tot een definitieve oplossing te komen van het conflict tussen de aandeelhouders van Setay Beheer. Bij notitie van 14 november 2024 heeft de OK-bestuurder dit plan nader uitgewerkt.

2.4

Setay c.s. zijn bij de rechtbank Gelderland een procedure gestart jegens [vader] strekkende tot schadevergoeding wegens bestuurdersaansprakelijkheid. Bij vonnis van 10 juli 2024 heeft de rechtbank Gelderland de vorderingen van Setay c.s. afgewezen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Aan hun verzoek om de duur van de bij beschikking van 27 oktober 2020 getroffen voorzieningen, welke bij mondelinge uitspraak van 26 oktober 2023 zijn verlengd, te verkorten dan wel deze te beëindigen, hebben [vader] en [zoon 2] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Het gaat niet goed met de door Setay gedreven onderneming. Het besluit om te gaan investeren in (hoofd)kussens is lichtvaardig genomen. Het betreft bovendien een
business-to-consumer-markt, waarin Setay niet thuis is, waarbij het bestuur de hulp heeft ingeroepen van [persoon] (hierna: [persoon] ) die is verbonden aan een concurrerende onderneming. De liquiditeit van Setay staat mede daardoor onder druk zodat extra moest worden geleend onder een hypothecaire lening. Verder loopt de debiteurenpositie van afnemer Magic Sleep onverantwoord hoog op.

De OK-functionarissen zijn willens en wetens een procedure gestart tegen [vader] teneinde een gefabriceerde vordering in rekening-courant te incasseren. Zij zijn door de rechtbank Gelderland in het ongelijk gesteld. Er is helemaal geen sprake van een vordering in rekening-courant op [vader] en deze vordering is dus jarenlang onterecht in de jaarrekeningen opgenomen.

De OK-functionarissen koersen af op een verkoop van de aandelen van Setay Beheer in Setay. Dit is een enorme kapitaalvernietiging. De oplossing is een gezonde en eerlijke splitsing van de onderneming, zodat [zoon 2] en [zoon 1] onafhankelijk van elkaar verder kunnen en de onderneming van Setay in de familie blijft.

[vader] en [zoon 2] krijgen te weinig relevante informatie van de OK-functionarissen, waardoor zij anders dan [zoon 1] , die (indirect) medebestuurder van Setay Beheer en Setay is, geen goede inschatting kunnen maken van de waarde van de onderneming.

3.2

Setay c.s. hebben verweer gevoerd. Samengevat voeren zij het volgende aan. De keuze om de activiteiten van Setay uit te breiden naar de productie en verkoop van (hoofd)kussens is al eind 2020 gemaakt. [vader] en [zoon 2] zijn daarvan van aanvang af op de hoogte geweest. De beslissing om de activiteiten uit te breiden naar verkoop van (hoofd)kussens als gereed product aan de retail-branche is een juiste geweest. Na een verlies in 2023 is het bedrijfsresultaat over de eerste helft van 2024 positief. Om een voorraad (hoofd)kussens aan te leggen moest het werkkapitaal tijdelijk worden aangevuld door een bestaande kredietfaciliteit aan te spreken, maar die faciliteit is alweer afgebouwd en de verwachting is dat de faciliteit in de loop van 2025 niet meer gebruikt zal worden. [persoon] is geen concurrent van Setay. De afspraak met [persoon] houdt een beloning in die afhankelijk is van het door Setay gerealiseerde rendement en is daarmee vrijwel risicoloos. Enjoy Company - de onderneming van [persoon] - betaalt dezelfde prijzen als andere afnemers. Van een onjuist of tekortschietend debiteurenbeheer is geen sprake. De betalingsachterstand van Magic Sleep is ingelopen van € 350.000 naar € 68.000 (waarvan € 36.000 betrekking heeft op facturen uit 2023). Anders dan [vader] en [zoon 2] betogen, heeft de rechtbank Gelderland in het vonnis van 10 juli 2024 juist bevestigd dat de door [vader] opgenomen gelden terecht in rekening-courant zijn geboekt. Wat betreft Plan Setay geldt dat ondanks alle pogingen de aandeelhouders onderling nog steeds niet tot een oplossing hebben weten te komen. Plan Setay biedt daarom een stappenplan voor een oplossing, met als ultimum remedium de verkoop van de aandelen of onderneming van Setay aan een derde. Nu de aandeelhouders tot op heden het tussen hen bestaande geschil niet hebben weten te beslechten, is het voornemen van de OK-bestuurder om ruim voor oktober 2026 tot een afronding van Plan Setay te komen, zodat de voorzieningen niet opnieuw verlengd hoeven te worden. Daarbij zal zoveel als mogelijk voor alle betrokkenen een
level playing fieldworden gecreëerd. [zoon 2] heeft inmiddels een geheimhoudingsovereenkomst ondertekend en er is al veel informatie met hem gedeeld.

3.3

[zoon 1] heeft in zijn verweerschrift onderschreven dat het verzoek van [vader] en [zoon 2] tot beëindiging of verkorting van de voorzieningen dient te worden afgewezen. [zoon 1] heeft zich aangesloten bij de inhoud van het verweerschrift van Setay c.s., met dien verstande dat zijn voorkeur ernaar uitgaat om de door Setay gedreven onderneming in de familie te houden, waarbij de zeggenschap idealiter bij één persoon zou moeten komen te liggen, waarvoor hij zichzelf de meest gerede partij vindt.

3.4

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. In de mondelinge uitspraak van 26 oktober 2023 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat en waarom het voortduren van de voorzieningen nog steeds geboden is. De door [vader] en [zoon 2] in deze procedure aangevoerde gronden leiden niet tot een ander oordeel. De Ondernemingskamer licht dit als volgt toe.

3.5

De Ondernemingskamer heeft niet kunnen vaststellen dat daadwerkelijk sprake is van de door [vader] en [zoon 2] geschetste slechte financiële en operationele situatie van Setay c.s. en de onderneming. Setay c.s. hebben voldoende toegelicht waarom eind 2020 de beleidskeuze is gemaakt om de activiteiten van Setay uit te breiden naar de productie en verkoop van (hoofd)kussens. Uit een SWOT-analyse bleek dat er kansen lagen in de retail-branche. Setay c.s. hebben uiteengezet dat er aanvankelijk meer liquiditeiten nodig waren om een voorraad (hoofd)kussens aan te leggen. Het daarvoor aangesproken krediet zal echter naar verwachting in de loop van 2025 zijn afgelost. Het bedrijfsresultaat heeft zich mede dankzij de verkoop van (hoofd)kussens in positieve zin ontwikkeld. Het bestuur heeft [persoon] ingeschakeld om ingangen te vinden in de retail-branche. Dat de met [persoon] gemaakte afspraken nadelig zouden zijn voor de door Setay gedreven onderneming of onnodige risico’s voor Setay met zich zouden brengen, hebben [vader] en [zoon 2] onvoldoende concreet gemaakt. Setay c.s. hebben verder laten zien dat geen onverantwoord hoge vordering op debiteur Magic Sleep (meer) openstaat.

3.6

De door Setay c.s. tegen [vader] ingestelde vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is door de rechtbank Gelderland bij vonnis van 10 juli 2024 afgewezen. Anders dan [vader] en [zoon 2] menen, betekent dit echter niet dat ten onrechte is geoordeeld dat [vader] verantwoordelijk is voor het wanbeleid van Setay c.s. De vraag of, en zo ja, in welke omvang de bestuurder aansprakelijk is voor eventuele door de vennootschap geleden schade is niet hetzelfde als de vraag of sprake is geweest van wanbeleid bij Setay c.s. en wie daarvoor verantwoordelijk is. Het vonnis vormt geen voldoende grond om de bij mondelinge uitspraak van 26 oktober 2023 verlengde voorzieningen te beëindigen. Uit het vonnis volgt (anders dan [vader] en [zoon 2] lijken te veronderstellen) voorts niet dat de door [vader] opgenomen bedragen door Setay c.s. ten onrechte in rekening-courant zijn geboekt. Dit volgt evenmin uit het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 februari 2025.

3.7

De drie aandeelhouders hebben tot op heden geen overstemming kunnen bereiken over een verkoop van hun aandelenbelang aan elkaar of een splitsing van de door Setay gedreven onderneming en verdeling daarvan onder elkaar. Uitzicht op een doorbreking van de patstelling tussen de aandeelhouders is er niet. Het door de OK-bestuurder opgestelde Plan Setay biedt een gestructureerde manier om uit deze impasse te geraken. De aandeelhouders krijgen de gelegenheid om de onderneming of de aandelen van Setay te kopen. Dat de OK-functionarissen in de gegeven omstandigheden en gezien de al jarenlang bestaande patstelling verder uitvoering willen geven aan het Plan Setay vormt geen grond om de voorzieningen te beëindigen. Setay c.s. hebben voldoende toegelicht dat zij er alles aan doen om zorg te dragen dat alle drie de aandeelhouders over voldoende (financiële) informatie beschikken om zich een goed oordeel te kunnen vormen over de waarde van de door Setay gedreven onderneming. [vader] en [zoon 2] hebben in dat licht bezien onvoldoende duidelijk gemaakt welke informatie zij nog missen en in welk opzicht zij concreet worden achtergesteld bij [zoon 1] .

3.8

De slotsom luidt dat de verzoeken van [vader] en [zoon 2] worden afgewezen. De toestand van Setay c.s. en haar onderneming, zoals die uit het onderzoek is gebleken en die aanleiding gaf tot het treffen van de voorzieningen, is nog onveranderd aanwezig.

3.9

De Ondernemingskamer ziet gelet op de familieverhoudingen geen aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken van [vader] en [zoon 2] af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en drs. V.G. Moolenaar en mr. drs. F. Marring RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. G.M.C. van Breukelen en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2025.