ECLI:NL:GHARL:2013:4321

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.101.151

(zaaknummer rechtbank Zutphen 122139)

arrest van de derde kamer van 18 juni 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna: [A],

advocaat: mr. L. Bezoen,

tegen:

[B],

handelend onder de naam [B],

thans wonende te [plaats],

geïntimeerde,

hierna: [B],

advocaat: mr. W.A. Koers.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 januari 2013 hier over en verwijst daarnaar. Bij dat arrest is [A] bewijs opgedragen van haar stelling dat [B] na het aangaan van de tussen hen gesloten overeenkomst van 17 november 2010 logistieke diensten heeft aangeboden aan een relatie van [A]. Daartoe heeft [A] op 26 maart 2013 één getuige doen horen, te weten [C], HR medewerker bij de firma [D]. Op gezamenlijk verzoek van en na overleg met de advocaten van [A] en [B] is vervolgens overgegaan tot het houden van de contra-enquête. Daartoe heeft [B] zichzelf doen horen. Het opgemaakte proces-verbaal van de enquête en de contra-enquête bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.2

Nadat de raadsheer-commissaris de zaak naar de rol had verwezen, hebben de partijen wederom arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De nadere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Het hof zal allereerst het beroep van [B] op de vernietigbaarheid van artikel 12 van de tussen partijen gesloten overeenkomst behandelen. [B] stelt zich op het standpunt dat dit beding onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW. Hij voert daartoe onder meer aan dat hij geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud van het contract, dat [E] voornoemd het relatiebeding niet met hem heeft besproken, dat het opnemen van een relatiebeding zonder daaraan een tijdsbepaling of een plaatsbepaling of een lijst met relaties van [A] te verbinden, dermate onbepaald is dat dit als onredelijk bezwarend kan worden gezien. Ten slotte voert [B] aan dat [A] een redelijk belang ontbeert bij het vorderen van de boete, als [B] al het relatiebeding zou hebben overtreden.

2.2

Volgens [A] kan het relatiebeding van artikel 12 niet als een algemene voorwaarde worden aangemerkt en mocht dit wel het geval zijn, dan betwist zij dat dit beding onredelijk bezwarend zou zijn.

2.3

Onder algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW worden verstaan een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven. Tegenover de gemotiveerde stelling van [B] dat [A] in alle met eenmanskoeriers gesloten overeenkomsten een relatiebeding in de zin van artikel 12 heeft opgenomen, heeft [A] onvoldoende in gebracht, zodat het hof er van uitgaat dat artikel 12 als een algemene voorwaarde heeft te gelden. Vervolgens rijst de vraag of dit beding jegens [B] onredelijk bezwarend is. In het kader van de vraag of artikel 12 onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 onder a BW zijn tal van omstandigheden van belang. Het artikel noemt er drie: de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen.

Het hof passeert, anders dan de rechtbank, het beroep van [B] op de vernietigbaarheid van het relatiebeding van artikel 12. Hierbij acht het hof onder meer van belang dat gelet op de aard van de overeenkomst (te weten een overeenkomst voor uitbesteed vervoer ten behoeve van relaties van [A]), een relatiebeding als bedoeld in artikel 12 waarbij het aan opdrachtnemers (in dit geval het “collega” vervoersbedrijf van [B]) is verboden dat logistieke diensten aan relaties van [A] worden aangeboden, niet onredelijk bezwarend is. Immers, aan alle andere bedrijven/particulieren dan relaties van [A] mag [B] wel haar diensten aanbieden. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof ook dat het belang van [A], te weten dat haar ingehuurde koeriersbedrijven niet zelf bij haar relaties gaan acquireren, prevaleert boven het belang van [B] die voor de looptijd van het contract (dat getuige artikel 9 in beginsel voor één jaar wordt aangegaan) geen relaties van [A] mag benaderen. Dat aan het relatiebeding geen tijdsbepaling of een plaatsbepaling of een lijst met relaties van [A] is verbonden, maakt het beding niet onredelijk bezwarend nu uit voormelde artikel 9 blijkt dat de overeenkomst in beginsel voor één jaar is aangegaan en het niet-vermelden van plaats en relaties, gelet op het vorenoverwogene, het beding niet onredelijk bezwarend maakt. Tot slot laat het hof bij zijn oordeel meewegen dat [B], zoals hierna in rechtsoverweging 2.7 zal worden overwogen, acquisitie heeft gevoerd bij een klant/relatie van [A] (te weten [D]) tijdens de uitoefening van een opdracht van [A], waarbij [B], mede gelet op de getuigenverklaring van [C], wist dat [D] klant is van [A].

2.4

[B] heeft betwist dat hij in strijd met artikel 12 van bovengenoemde overeenkomst heeft gehandeld en dat hij, zoals [A] stelt, na het aangaan van de overeenkomst logistieke diensten heeft aangeboden aan een relatie van [A], te weten de firma [D]. Artikel 12 luidt als volgt:

“Klantenbescherming

Lid 1 Opdrachtnemer(te weten: [B], toevoeging hof)
is verplicht de relaties van [A] te respecteren.

Lid 2 Het is op geen enkele wijze toegestaan uw logistieke diensten aan relaties van [A] aan te bieden.

Lid 3 Bij overtreding van het gestelde in lid 1 en lid 2 van dit artikel zal opdrachtnemer direct uit de bestanden van [A] verwijderd worden en de geleden en/of nog te lijden financiële schade/omzetderving (met een minimum van € 10.000,-) zal door [A] op opdrachtnemer verhaald worden”.

2.5

Getuige [C] heeft als volgt verklaard:

“Op 15 december 2010, de dag waarop [B] een zending bij ons ten behoeve van [A] had opgehaald, had ik nog steeds dezelfde functie die ik nu bekleed, te weten HR medewerker bij de firma [D]. Op die dag was de receptioniste, mevrouw [F], niet aanwezig zodat ik zelf de deur heb open gedaan (…). Dhr [B] gaf aan dat hij kwam om een zending op te halen (…) [B] gaf aan dat hij zelf ook een koeriersbedrijf heeft dat op steenworp afstand van [D] is gevestigd en dat hij in de toekomst ook zendingen voor [D] zou kunnen verzorgen. Ik heb hem toen geantwoord dat ik daar niet over ga, maar dat ik het aan de receptioniste zou doorgeven die ook altijd de prijsafspraken maakt. Vervolgens gaf [B] mij zijn visitekaartje. Ik heb dat visitekaartje tezamen met de doorslag voor de verzender op de werkplek van de receptioniste gelegd vergezeld van een notitie. In deze notitie heb ik geschreven dat [B] zijn kaartje had afgegeven omdat hij eventuele koeriersdiensten voor [D] wilde verzorgen. Ik weet niet precies meer wanneer ik weer met mevrouw [F] heb gesproken, dat zullen maximaal 2 of 3 dagen zijn geweest, en zij vertelde mij dat dit een ongebruikelijke gang van zaken was en dat zij daarom in contact met dhr. [G] was getreden. Dit was de eerste keer dat [B] mij zijn visitekaartje heeft afgegeven”.

2.6

Getuige [B] heeft als volgt verklaard:

“Op 15 december 2010 kwam ik bij [D] voor [A] een pakketje ophalen. Ik moest wachten omdat het pakketje nog niet klaar was. Terwijl ik aan het wachten was, maakte ik een praatje met een dame die bij de balie stond. Ik kan mij niet meer herinneren wie die dame was en of zij degene was die ik in de enquête heb gezien, te weten mevrouw [C]. Ik weet niet of zij zelf het pakketje heeft opgehaald of dat zij iemand heeft gebeld die het pakketje moest komen brengen. Tijdens het gesprek heb ik tegen voormelde dame gezegd dat het raar is dat [D] koeriers inhuurt via een bedrijf dat 60 kilometer van haar verwijderd is, terwijl er in [plaats 2] 6 á 7 koeriers zitten. Toen zei deze dame dat het haar niet uitmaakt wie er voor [D] rijdt. Toen heb ik zelf gezegd dat ik uit [plaats 2] kwam en dat ik zelf een koeriersbedrijf heb. Ik heb dit niet gedaan, omdat [D] zo groot is en waarschijnlijk vele koeriers heeft en mijn eigen bedrijf werkt voor kleine bedrijfjes. Ik heb op dat moment geen visitekaartje afgegeven. Ik weet dat omdat de visitekaartjes in mijn portemonnee zitten en dat ik die niet bij me had omdat die altijd in de auto ligt. Voor 15 december 2010 heb ik, toen ik op 10 oktober 2010 met mijn bedrijf begon, twee keer visitekaartjes aan diverse bedrijven in de omgeving, waaronder ook aan [D], afgegeven (…) Ik heb mijn visitekaartje en flyer ook aan [D] gegeven in de maand oktober of november 2010, maar ik weet niet meer precies welke maand het was en ook niet meer precies de datum waarop ik de flyer en mijn visitekaartje daar heb afgegeven”.

2.7

Het hof acht [A] geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat [B] na het aangaan van de overeenkomst op 17 november 2010 in strijd met artikel 12 logistieke diensten heeft aangeboden aan een relatie van [A], te weten [D]. Daartoe geldt het volgende. Getuige [C] heeft een gedetailleerde verklaring afgelegd, waarin zij onder meer heeft verklaard dat [B] tegen haar heeft gezegd dat hij zelf ook een koeriersbedrijf heeft dat op steenworp afstand van [D] is gevestigd, dat hij in de toekomst ook zendingen voor [D] zou kunnen verzorgen en dat [B], nadat zij had gezegd dat niet zij maar de receptioniste hierover ging, haar hierop zijn visitekaartje gaf. [C] gaf tevens aan te blijven bij haar eerder afgelegde gelijkluidende verklaring (productie 2 bij inleidende dagvaarding). Naast deze verklaring staat die van [B] zelf die heeft verklaard dat hij tegen “een dame”, van wie hij niet weet of dat [C] was, heeft gezegd dat het raar is dat [D] koeriers inhuurt via een bedrijf dat 60 kilometer van haar verwijderd is terwijl er in [plaats 2] 6 á 7 koeriers zitten en dat hij zelf uit [plaats 2] komt en zelf een koeriersbedrijf heeft. Ten slotte heeft [B] verklaard dat hij op dat moment geen visitekaartje aan “die dame” heeft afgegeven.

De verklaringen van [C] en [B] stemmen voor een belangrijk deel overeen, namelijk daar waar [B] heeft gezegd dat hij een eigen koeriersbedrijf heeft en dat dit bedrijf op steenworp afstand van [D] ligt. De verklaringen lopen echter op het punt van het afgeven van het visitekaartje door [B] uiteen. Of [B], zoals [C] heeft verklaard en [B] heeft ontkend, zijn visitekaartje aan [C] heeft afgegeven, kan in het midden blijven, nu in ieder geval is komen vast te staan dat [B] zijn diensten als koerier aan [D] heeft aangeboden.

Het geheel van voormelde verklaringen overziende, acht het hof, als vermeld, [A] geslaagd in haar bewijsopdracht. Dit betekent dat [B] tegenover [A] in strijd met artikel 12 van de tussen hen geldende overeenkomst heeft gehandeld.

2.8

Vervolgens rijst de vraag of artikel 12 moet worden aangemerkt als een boetebeding, zodat bij overtreding daarvan [B] zonder meer een minimale schadevergoeding van

€ 10.000,- is verschuldigd, ook als [A] geen schade heeft geleden. Artikel 6:91 BW bepaalt dat als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan. Dit betekent dat ook een schadevergoedingsbeding dat bij tekortschieten bij voorbaat de verschuldigde schadevergoeding fixeert, onder het begrip boetebeding moet worden begrepen. Zoals het hof reeds in rechtsoverweging 3.2 van voormeld tussenarrest heeft overwogen kan de vraag hoe dit artikel 12 moet worden uitgelegd, niet alleen worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van dat artikel. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Wel geldt daarbij dat de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van de overeenkomst als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van die overeenkomst wel van groot belang is.

2.9

Met inachtneming van bovenvermelde maatstaf komt het hof tot het oordeel dat artikel 12 als een boetebeding moet worden aangemerkt. Daartoe geldt het volgende. Gelet op de omstandigheid dat artikel 12 van de overeenkomst van partijen als aanhef heeft “
Relatiebeding” is het hof van oordeel dat het doel en strekking van dit artikel is te waarborgen dat de opdrachtnemers van [A] haar ([A]) geen concurrentie aandoen. Verder zijn [A] en [B] beide professionele partijen die zich bezighouden met werkzaamheden op het gebied van koeriersdiensten. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [A] heeft mogen verwachten, en dat [B] heeft moeten begrijpen, dat [B] tijdens de uitoefening van een door [A] aan hem verleende opdracht niet actief een relatie van [A] mag benaderen. In dit verband is van belang dat [A] gemotiveerd heeft aangevoerd dat de heer [E] van [A] het contract met [B] heeft besproken, alsmede (geïllustreerd met voorbeelden) de gevolgen van het overtreden ervan. Daartegen heeft [B] enkel betwist dat [E] met hem heeft besproken dat er een relatiebeding in het contract was opgenomen, maar [B] betwist niet dat het contract met hem is besproken, zoals ook blijkt uit zijn verklaring tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg. Dat [B], zoals hij tijdens deze comparitie heeft gezegd, niet “op deze artikelen (waarmee de artikelen 10 en 12 worden bedoeld,
toevoeging hof) heeft gelet”, dient voor zijn eigen rekening te komen.

2.1

Vervolgens komt de vraag aan de orde of het door [B] gedane beroep op matiging van de boete slaagt.

Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Het hof stelt voorop dat deze maatstaf de rechter tot terughoudendheid noopt en dat hij pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend.

2.11

Aldus is de vraag of ondanks deze tot terughoudendheid nopende maatstaf in dit geval tot matiging moet worden overgegaan, zoals [B] heeft verzocht. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

2.12

[B] heeft gewezen op de wanverhouding tussen de hoogte van de boete

(€ 10.000,-) en het bedrag dat hij voor de uitgevoerde werkzaamheden van [A] heeft ontvangen, te weten € 400,-, alsmede op de omstandigheid dat het verbeuren van deze boete het einde van zijn eenmansbedrijfje zal zijn.

Het hof gaat voorbij aan de eerste door [B] aangevoerde matigingsgrond, nu het bij de vraag of matiging aan de orde is, niet zozeer gaat om de wanverhouding tussen de boete en het bedrag dat [B] voor de uitgevoerde werkzaamheden van [A] heeft ontvangen, maar veeleer om de vraag of de hoogte van de boete buitensporig is in verhouding tot het doel waarvoor de boete is opgenomen. De boete is in artikel 12 opgenomen als prikkel tot nakoming van de verplichting van [B] om - in hoofdzaak - geen logistieke diensten aan relaties van [A] aan te bieden. Mede gelet op dit doel kan naar het oordeel van het hof niet van een buitensporig hoge boete worden gesproken.

Ook het tweede argument faalt, nu [B] weliswaar heeft gesteld dat het verbeuren van de boete het einde van zijn eenmansbedrijfje zal zijn, maar deze stelling niet voldoende concreet heeft onderbouwd.

2.13

Het hof overweegt dat andere omstandigheden die tot matiging zouden moeten leiden, gesteld noch gebleken zijn. Gelet op voormelde maatstaf bestaat er geen grond voor matiging van de boete.

2.14

Met betrekking tot de vordering van [A] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten overweegt het hof dat een schuldeiser, die buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW vordert, dient te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.

[A] heeft gesteld dat zij haar vordering ter incassering in handen van een deurwaarder heeft gegeven en dat deze daartoe werkzaamheden heeft verricht, waaronder het sommeren van [B], het behandelen van de daarmee gepaard gaande correspondentie van [B] en [A], het rechercheren van de constitutie en het juiste adres van [B] en het onderzoeken van de verhaalbaarheid van de vordering. Anders dan [A] heeft betoogd, vallen dergelijke werkzaamheden naar het oordeel van het hof echter onder de normale voorbereiding van een geding.

2.15

De door [A] primair gevorderde vergoeding van wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar, nu in dit geval geen sprake is van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. De subsidiaire vorderding tot vergoeding van de wettelijke rente is wel toewijsbaar.

3.Slotsom

De slotsom luidt dat de grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [B] in de kosten van beide instanties veroordelen.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [A] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 20 juli 2011;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 26 oktober 2011 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van € 10.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [B] om aan [A] terug te betalen hetgeen [A] aan hem ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan die van terugbetaling;

ontzegt [B] zijn vordering in reconventie;

veroordeelt [B] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [A] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.181,- voor griffierecht, op

€ 76,31 voor explootkosten en op € 1.356,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 666,- voor verschotten, op € 76,17 voor explootkosten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H. van Loo en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2013.