ECLI:NL:GHARL:2013:5224

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.126.203

(zaaknummer rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo,

432030)

arrest in kort geding van de derde kamer van 16 juli 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],

appellante,

hierna: [A],

advocaat: mr. F. Kolkman,

tegen:

[B],

wonende te [woonplaats], gemeente [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna: [B],

advocaat: mr. G.J. Ligtenberg.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 april 2013 dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) als voorzieningenrechter tussen [A] als gedaagde partij en [B] als eisende partij heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

[A] heeft bij exploot van 26 april 2013 [B] aangezegd van dat vonnis van 11 april 2013 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [B] voor dit hof.

2.2

In genoemd exploot heeft [A] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - [B] alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [B] in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (het hof begrijpt:) met nakosten van een bedrag van € 131,- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, van € 199,-.

2.3

[A] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.

2.4

Bij memorie van antwoord heeft [B] verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het door [A] ingestelde hoger beroep ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [A] in de kosten van het hoger beroep.

2.5

Vervolgens heeft [A] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

3.De grieven

[A] heeft de volgende grieven aangevoerd. Daarbij wordt de tekst van het vonnis van de kantonrechter gevolgd.

Grief I

Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.7 als volgt:

“Op basis van wat thans is komen vast te staan, oordeelt de kantonrechter dat niet gebleken is dat de werkgever voldoende aanleiding had tot het bestreden besluit om [B] per direct uit zijn functie te ontheffen. Voor zover al kan worden aangenomen dat er problemen waren in de wijze waarop [B] communiceerde, en vraagtekens over de aanwezigheid van voldoende draagvlak voor zijn werkwijze, rechtvaardigt dat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter nog niet dat [B] op stel en sprong van zijn werkzaamheden moest worden gehaald, dat zijn laptop werd ingenomen en hem de toegang tot de systemen werd ontzegd. Gesteld noch gebleken is dat er met betrekking tot het project spoedeisende belangen waren die een dergelijke handelswijze rechtvaardigen. Indien het daadwerkelijk zo is dat het functioneren van [B] op voornoemde punten tekort schiet, had het op de weg van [A] als goed werkgever gelegen om voor haar werknemer, zeker gezien zijn lange staat van dienst, een verbetertraject op te stellen en (bij)scholing aan te bieden, om hem zodoende voldoende toe te rusten voor de verantwoordelijkheden die zijn werkzaamheden met zich meebrengen. Gesteld noch gebleken is dat [A] aan [B] een opleiding of verbetertraject heeft aangeboden om bepaalde(het hof begrijpt:)
vaardigheden aan te leren, alvorens te concluderen dat doorgaan zinloos was. Ook is niet gebleken van functionerings- en beoordelingsgesprekken met [B], waarbij duidelijke afspraken zijn gemaakt over verbeterpunten. Over de afspraak, waarop [A] zich beroept, dat partijen als heren uit elkaar zouden gaan, wordt als volgt overwogen. Een afspraak, die in zo algemene bewoordingen is gemaakt, heeft geen betekenis, omdat in het geheel niet is gespecificeerd wat partijen er onder verstaan. Het aanbod bij de vaststellingsovereenkomst, dat door [A] is gedaan, is in ieder geval kennelijk niet wat [B] daarbij voor ogen stond. Op grond van het bovenstaande is dus niet voldaan aan (1) van de onder 4.5 genoemde voorwaarden.”

Grief II

Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.8 als volgt:

“Ook aan (2) van de voorwaarden is niet voldaan. Tussen partijen is, zo blijkt uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, een conflict ontstaan over de wijze waarop [B] zijn werk uitvoert. [A] verwijt [B] onder meer dat hij niet geschikt is voor leidinggeven. Het voorstel van [A], zoals gedaan in de brief van 26 februari 2013 aan [B], kan niet als redelijk worden aangemerkt, nu geen informatie wordt gegeven over de door [B] te vervullen ‘passende, leidinggevende functie’ in [plaats]. Aldus is, juist gezien de eerder gerezen problemen in [vestigingsplaats], onvoldoende onderbouwd waarom deze functie voor [B] wel passend zou zijn.”

Grief III

Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.9 als volgt:

“Nu in ieder geval niet is voldaan aan twee van de drie voorwaarden voor een geoorloofde functiewijziging door de werkgever, is de conclusie dat [B] terecht bezwaar heeft gemaakt. De vorderingen zullen daarom worden toegewezen, met dien verstande dat [B] dient te worden toegelaten in de functie op het bedrijfsbureau, zoals hij die sinds 2012 in [vestigingsplaats] bekleedde. De dwangsom wordt beperkt tot € 500,00 per werkdag met een maximum van € 40.000,00.”

Grief IV

Ten onrechte overweegt de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 3.10 als volgt:

“[A] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in deze procedure veroordeeld in de proceskosten. [A] wordt tevens veroordeeld in de nakosten met dien verstande dat het tarief wordt begroot op een half salarispunt van het in de hoofdzaak toegewezen salaris.”

4.De vaststaande feiten

4.1

[A] behoort tot een groep van bedrijven, die zich bezig houden met de productie en levering van bewerkt betonstaal, speciale netten, geprefabriceerde wapeningselementen en de levering van handelsformaten wapeningsstaal.

4.2

[B], geboren op 19 december 1967, is sinds 1 januari 1985 werkzaam bij (rechtsvoorgangers van) [A]. Volgens de salarisspecificatie over de maand januari 2013 was de functie van [B] productieleider en bedroeg zijn salaris bij een 40-urige werkweek € 6.221,64 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

4.3

Als productieleider was [B] onder meer verantwoordelijk voor het plannen van de werkzaamheden en het personeel, het personeelsbeleid en het controleren en analyseren van de prestaties van de productieafdeling. Zijn digitale handtekening vermeldde als functie “Hoofd produktie”.

Vanaf april 2012 is [B] zich gaan toeleggen op het verder ontwikkelen van het software programma Arma+ en een in 2010 aangeschafte aanvulling op dit programma genaamd Arboss. Arma+ is een programma waarin alle gegevens vanaf de offerte tot aan de factuur kunnen worden bijgehouden en Arboss voorziet in het plannen en volgen van de productie. Door de verdere ontwikkeling van deze programma’s zouden de bedrijfsprocessen binnen de productie beter kunnen worden gemonitord en geoptimaliseerd. Wekelijks vond overleg tussen [B] en de directie van [A] plaats. Sinds april 2012 vermeldde de digitale handtekening van [B] als functie “Bedrijfsbureau”.

4.4

Bij brief van 27 februari 2013 heeft [A], algemeen directeur van [A], het volgende bericht aan de advocaat van [B]:

“(…) In reactie op uw schrijven d.d. 27 februari 2013 (vandaag) het volgende.

Waarschijnlijk heeft uw brief ons schrijven van 26 februari jl. gekruist. Wij refereren hier in onze reactie op uw fax dan ook grotendeels aan.

U schrijft dat er op 18 en 19 februari gesproken zou zijn over de afdeling productie welke niet goed zou functioneren. Dit is niet juist, wij hebben een interne afspraak gehad over de ontwikkelingen op het gebied van IT en Arma+ in het bijzonder. Hierin is gesproken over het ontstane meningsverschil aangaande de uitvoering van de tijdelijke werkzaamheden binnen Arma+ door uw cliënt.

Dit resulteerde in een vervolggesprek waarin uw cliënt te kennen is gegeven dat er door het gebrek aan vertrouwen in een goede afloop van dit tijdelijke project en gezien onze eerdere meningsverschillen over het functioneren van uw cliënt op een andere functie, een onwerkbare situatie is ontstaan. Wij hebben gesproken over de mogelijkheden om tot een oplossing te komen. Passend vervangend werk op een andere locatie binnen onze organisatie of indien gewenst meewerken vanuit ons in een vaststellingsovereenkomst.

Uw cliënt heeft te kennen gegeven gebruik te willen maken van de mogelijkheid van vervangend werk op een andere locatie. Hierna hebben wij informeel de andere optie besproken. Wij hebben een gedachte aangegeven hoe deze optie er uit zou kunnen zien. Nu deze gedachte voor uw cliënt niet interessant is, hebben wij een en ander in ons schrijven van 26 februari jl. geformaliseerd.

Wij gaan er dan ook vanuit dat het schrijven van 26 februari, samen met deze reactie uw fax voldoende beantwoordt.

Zoals gezegd kijken wij uit naar de hernieuwde samenwerking met uw cliënt, wij verwelkomen hem, na een periode van 2 weken vrijstelling van werkzaamheden met behoud van salaris, dit ter voorbereiding op zijn nieuwe functie, op donderdag 14 maart a.s. om 7.15 te [plaats]. (…)”

4.5

Bij email bericht van 28 februari 2013 heeft de advocaat van [B] als volgt gereageerd op de onder 4.4 genoemde brief:

“(…) Dank voor uw brief d.d. 27 februari 2013. De inhoud hiervan heb ik inmiddels met cliënt besproken en naar aanleiding hiervan kan ik u als volgt berichten.

Allereerst wenst cliënt uitdrukkelijk te benadrukken dat hij blijft bij de inhoud van de op

18 en 19 februari jl. gevoerde gesprekken tussen partijen, zoals dit is verwoord in mijn vorig schrijven. Ten tweede wenst cliënt uitdrukkelijk te benadrukken dat hij op geen enkele wijze heeft ingestemd met het uitvoeren van vervangend werk op een andere locatie.

Zoals reeds in mijn vorig schrijven namens cliënt is aangegeven, kan hij op geen enkele wijze instemmen met de door u voorgestelde wijziging van zijn standplaats en werkzaamheden. Namens cliënt verzoek ik u, voorzover nodig sommeer ik u, om uiterlijk

5 maart 2013 voor 13:00 uur schriftelijk te bevestigen dat cliënt zijn werkzaamheden als productieleider kan blijven uitvoeren te [vestigingsplaats] en hij op 6 maart 2013 zijn werkzaamheden weer kan hervatten. Indien aan voornoemde sommatie niet wordt voldaan, rest cliënt niets anders dan middels een kort-geding wedertewerkstelling in zijn functie als productieleider te [vestigingsplaats] af te dwingen. Cliënt gaat er echter vanuit dat u het niet zover zult laten komen.

Tot slot deelde cliënt mij mede dat hij inmiddels een officiële waarschuwing heeft ontvangen, waarin wordt gesteld dat cliënt zich schuldig zou hebben gemaakt aan werkweigering op

26 februari jl. Dit wordt uitdrukkelijk door cliënt betwist, cliënt stelt dat hij de betreffende dag de werkzaamheden die hem zijn opgedragen weldegelijk heeft uitgevoerd. (…)”

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Bij het - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - bestreden vonnis heeft de kantonrechter [A] veroordeeld om [B] binnen twee dagen na betekening van het vonnis in zijn functie bij het bedrijfsbureau terug te plaatsen, op verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere werkdag of gedeelte daarvan dat [A] in gebreke blijft met nakoming daarvan, met een maximum van € 40.000,-, met veroordeling in de proceskosten van [A].

5.2

Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Uitgangspunt is dat zulke voorzieningen alleen kunnen worden gegeven indien met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de rechter in een bodemprocedure de desbetreffende vorderingen zal toewijzen. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten en/of omstandigheden te komen, is in een kort gedingprocedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure.

5.3

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

5.4

Mede gelet op hetgeen de kantonrechter onbestreden heeft overwogen, kan er in deze procedure van worden uitgegaan dat ten tijde van het geschil tussen partijen, februari 2013, een arbeidsovereenkomst tussen [A] en [B] voor onbepaalde tijd bestond met een aangepaste functie van [B] op het bedrijfsbureau, waarover de partijen in april 2012 overeenstemming hadden bereikt.

5.5

Zoals de kantonrechter onbestreden heeft overwogen, is de kern van het geschil of [A] gerechtigd is om [B] - zonder diens instemming - te werk te stellen in een andere functie dan de functie die hij sinds 2012 bekleedt, en op een andere bedrijfslocatie, zoals voorgesteld in de brief van 26 februari 2013. Uitgangspunt is dat voor wijziging van een contractuele relatie instemming nodig is van beide partijen. Gesteld noch gebleken is dat [A] op grond van de arbeidsovereenkomst de bevoegdheid heeft de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Desondanks kan, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, een functiewijziging zoals door [A] voorgesteld geoorloofd zijn.

5.6

Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd. (Hoge Raad 11 juli 2008, LJN: BD 1847).

5.7

Mede gelet op de door [A] in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat onvoldoende draagvlak bestond voor de wijze waarop [B] het automatiseringsproject, waarmee hij zich sinds april 2012 bezig hield, uitvoerde. In zoverre is vooralsnog dan ook voldoende aannemelijk dat sprake is van een wijziging van de omstandigheden zoals bedoeld in de eerste volzin van rechtsoverweging 5.6.

5.8

In haar toelichting op grief I hanteert [A] een onjuist criterium voor de beoordeling, of en in hoeverre een werkgever een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden van een werknemer mag doen. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 5.6 is overwogen, is het betoog van [A] dat voldoende is dat voor haar aanleiding bestond voor de aan [B] voorgestelde functiewijziging en dat voorop gesteld dient te worden dat het in het algemeen tot de beleidsvrijheid van een ondernemer behoort om op grond van bedrijfseconomische en/of organisatorische redenen beslissingen te nemen die hij in het belang van de onderneming acht, in dit verband onjuist.

5.9

Het hof is voorshands van oordeel dat [A] in de in rechtsoverweging 5.7 vermelde gewijzigde omstandigheden niet als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van het onderhavige voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, is gesteld noch gebleken dat [A] aan [B] een opleiding of verbetertraject heeft aangeboden, alvorens te concluderen dat doorgaan zinloos was. Ook is niet gebleken van functionerings- of beoordelingsgesprekken met [B] waarbij duidelijke afspraken zijn gemaakt over verbeterpunten. Integendeel, tussen de partijen staat vast dat, hoewel wekelijks overleg plaats vond tussen de directie van [A] en [B], pas op of kort na 20 februari 2013 door de directie aan [B] te kennen is gegeven dat er geen vertrouwen meer was in een goede afloop van het project. [A] voert weliswaar aan, dat het aanbieden van een verbetertraject of (bij)scholing niet zinvol was, omdat [B] er geen blijk van gaf in te zien dat hij zich diende te verbeteren, maar [A] verliest daarbij uit het oog, dat haar directie [B] daarop niet eerder dan op of kort na 20 februari 2013 heeft aangesproken.

5.1

Verder is het hof vooralsnog van oordeel dat het door [A] gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [B] door het aanbieden van een functie in de productie op de locatie [plaats] in de gegeven omstandigheden niet redelijk is. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat [A] aan [B] niet de gelegenheid heeft geboden om, eventueel met hulp, te komen tot een aanpassing van de wijze waarop hij het automatiseringsproject uitvoerde, alsmede dat het gedane voorstel zeer ingrijpend was voor [B] (zijn woonwerk reistijd zou ongeveer 4,5 uur per dag gaan bedragen), terwijl bovendien tussen de partijen onvoldoende vast stond wat de aard en inhoud van de functie zouden zijn. [B] heeft de stelling van [A], dat de functie met hem is besproken en dat het om een leidinggevende functie in de productie ging, gemotiveerd betwist en aangevoerd dat er in [plaats] al een productieleider is. Volgens [A] is aan [B] onlangs ook eenzelfde (leidinggevende) functie aangeboden in de vestiging [plaats 2] in [land], maar volgens [B] heeft [plaats 2] net zoals [plaats] al een productieleider, zodat ook over deze functie onvoldoende duidelijkheid bestaat. Bij het oordeel dat het door [A] gedane voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden van [B] niet redelijk is, heeft het hof, zoals uit het voorgaande volgt, de positie van [B] en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden in aanmerking genomen. Bij dat oordeel heeft het hof verder betrokken dat in deze kort gedingprocedure, die zich niet leent voor nadere instructie, onvoldoende is gebleken dat het belang van [A] en van de door haar gedreven onderneming zich verzet tegen handhaving van [B] in zijn functie. Daarbij gaat het hof ervan uit dat, zoals eerder is overwogen, [B] de gelegenheid wordt geboden om te komen tot een aanpassing van de wijze waarop hij het automatiseringsproject uitvoerde.

5.11

Anders dan [A] is het hof van oordeel dat de kantonrechter niet buiten de rechtsstrijd van de partijen is getreden. Kennelijk (en terecht) heeft de kantonrechter de stellingen van [B] zo opgevat, dat deze tewerkstelling vorderde in zijn functie van productieleider zoals die in april 2012 was aangepast.

5.12

Gelet op het voorgaande heeft de kantonrechter de vordering van [B] terecht toegewezen, zodat het bezwaar van [A] tegen haar veroordeling in de proceskosten en de nakosten in eerste aanleg ook niet opgaat.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [B] zullen worden vastgesteld op:

griffierecht € 299,-
salaris advocaat € 894,- (1 punt x tarief II).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) van 11 april 2013;

veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 299,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, A.A. van Rossum en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

16 juli 2013.