ECLI:NL:GHARL:2013:6432

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

afdeling civiel recht

zittingsplaats Arnhem

zaaknummer gerechtshof: 200.054.008

(zaaknummer rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo: 275573)

arrest van de derde civiele kamer van 3 september 2013

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaat appellant], gemeente [gemeente],

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. W.A.J. Hagen,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats geïntimeerde],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. H.A. de Boer.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van het hof Arnhem van 8 mei 2012 hier over.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Na het vermelde tussenarrest heeft [appellant] op 18 juni 2012 een USB-stick ter griffier doen deponeren. Bij akte van 19 juni 2012 heeft [appellant] een uitdraai van de zich op die USB-stick bevindende stukken in het geding gebracht. Op 19 september 2012 en op 26 november 2012 hebben vervolgens getuigenverhoren plaatsgehad, tegelijk met die in de zaak met zaaknummer 200.054.009. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.

1.2

[appellant] heeft vervolgens een akte na gehouden getuigenverhoor genomen.

1.3

Tenslotte zijn, uitsluitend door [appellant], de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

2.1

Bij het tussenarrest van 8 mei 2012 is [appellant] toegelaten tot het aanvullend (tegen)bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de tussen partijen tot stand gekomen arbeidsovereenkomst vals is en niet strookt met de werkelijkheid.

2.2

[appellant] heeft in hoger beroep als getuige doen horen [getuige 1] (verder: [getuige 1]). Tevens heeft hij schriftelijke bewijsstukken in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft in het tegengetuigenverhoor zichzelf doen horen, alsmede [getuige 2]. Tot [getuige 3] zijn ten behoeve van de bewijswaardering de getuigenverklaringen van de eerste aanleg beschikbaar.

2.3

Voorop staat dat het in deze zaak gaat om te leveren tegenbewijs. Het gaat er dus om dat [appellant] het bewijsvermoeden dat volgt uit de door partijen ondertekende schriftelijke overeenkomst dient te ontzenuwen (vgl. rechtsoverweging 3.2 van het tussenarrest van 8 mei 2012).

2.4

Het hof acht [appellant] is in dat tegenbewijs geslaagd. De in hoger beroep gehoorde getuige [getuige 1] heeft verklaard te blijven bij de schriftelijke verklaring, die als productie F in eerste aanleg is overgelegd. In die schriftelijke verklaring is, voor zover thans van belang, vermeld:

“Hij (opmerking hof: [getuige 1] bedoelt [getuige 2]) zei tegen mij dat hij en zijn collega (opmerking hof: de getuige bedoelt [geïntimeerde]) dit contract eigenlijk nodig hadden om bij de bank een lening te krijgen en dat dit ook bij dhr. [appellant] bekend was maar daar wel aan wilde meewerken. Ik wist dat [getuige 2] (opmerking hof: [getuige 2]) en zijn collega op zwart zaad zaten. (…) Voor zover ik weet zijn [getuige 2] en zijn collega [geïntimeerde] altijd zzp-ers geweest en is er nooit een echt loondienstverband met de heer [appellant] tot stand gekomen buiten het feit dat er wel daadwerkelijk een overeenkomst tussen hum beide is gesloten”. Uit de verklaring in hoger beroep van de getuige [getuige 1] valt verder op te maken dat de overeenkomst nodig was ter verkrijging van een lening. “Dat was het doel”, aldus [getuige 1]. Deze verklaring sluit volledig aan bij hetgeen [appellant] van meet af aan in deze procedure naar voren heeft gebracht. Uit zowel de schriftelijke als de mondelinge verklaring van [getuige 1] wordt ook duidelijk dat het contract niet uit de koker van [appellant] kwam. Het is opgemaakt naar een voorbeeld dat [getuige 1], die in 2007 een uitzendbureau had dat zich specifiek op de offshore branche richtte, als standaardcontract gebruikte. [getuige 2] heeft dit, door [getuige 1] al gedeeltelijk met gegevens van [geïntimeerde] ingevulde contract op een USB-stick meegenomen. Het feit dat het contract nadien met behulp van apparatuur van [appellant] is uitgeprint, is voor de vraag of partijen beoogd hebben een “echte” arbeidsovereenkomst te sluiten van geen belang. De conclusie is dat [appellant] voldoende heeft ontzenuwd dat partijen bedoeld hebben een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan; het stuk met het opschrift “arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd” is opgesteld, teneinde [geïntimeerde] in staat te stellen een lening te verkrijgen.

2.5

Ook overigens bevat het aangedragen bewijsmateriaal aanknopingspunten voor de conclusie dat partijen niet beoogd hebben een arbeidsovereenkomst te sluiten en dat de ondertekende arbeidsovereenkomst niet de werkelijk tussen partijen geldende rechtstoestand weergeeft. Het vermelde uurloon van € 36,85 (in 2007) is buiten proportie voor de werkzaamheden op het niveau van een klussenbedrijf waartoe [geïntimeerde] zich jegens [appellant] verbonden had. De verwijzing naar een mogelijke vijfploegendienst past niet bij een klussenbedrijf dat vooral ten behoeve van de afwerking van bouwprojecten actief is en evenmin bij de omvang van dat bedrijf. In eerste aanleg heeft de getuige [getuige 3] verklaard, dat uit de boekhouding van [appellant] niets blijkt van een arbeidsovereenkomst. Sociale premies zijn door [appellant] nooit ingehouden; gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] daarvan ooit een punt heeft gemaakt.

De bij conclusie van repliek overgelegde facturen dateren van na de gestelde ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst. De facturen met de factuurnummers 20070701 tot en met 20070704 zijn alle verstuurd op naam van [naam klusbedrijf] klussenbedrijf (onder welke naam [geïntimeerde] is ingeschreven bij de kamer van Koophandel). Er wordt op die facturen melding van gemaakt dat de BTW is verlegd. Als het alleen een urenverantwoording betreft in het kader van de arbeidsovereenkomst, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, dan is niet verklaard waarom een uurtarief aan [appellant] in rekening is gebracht.

Ook het aanvragen van een VAR-verklaring op 2 november 2007 (productie B bij memorie van grieven) is een aanwijzing dat [geïntimeerde] zichzelf niet als werknemer heeft beschouwd. Hij heeft niet verduidelijkt, waarom hij als werknemer zo’n verklaring zou aanvragen. Dat [appellant] wilde dat [geïntimeerde] zou bijklussen, in de optiek van [geïntimeerde] kennelijk naast een volledige baan tegen het buitenproportioneel salaris, komt als verklaring onwaarschijnlijk voor.

2.6

Hetgeen (overigens) in het tegengetuigenverhoor door [getuige 2] en [geïntimeerde] in hoger beroep is verklaard kan er niet aan afdoen dat het hof [appellant] in het tegenbewijs geslaagd acht.

2.7

De grieven in het incidenteel hoger beroep zijn alle geënt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] als werkgever en [geïntimeerde] als werknemer. Nu daarvan niet kan worden uitgegaan kunnen de grieven niet slagen. Zij kunnen verder onbesproken blijven.

2.8

Het bestreden vonnis kan dus niet in stand blijven en zal worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen.

2.9

Als de in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] is de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld. Bij het bepalen van de kosten voor de getuigentaxen in hoger beroep zal het hof er rekening mee houden dat de getuigen hebben verklaard in zowel deze zaak als in de tussen [appellant] en [getuige 2] (bij het hof bekend onder zaaknummer 200.054.009).

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- getuigentaxen € 110,-

- salaris advocaat
€ 1.600,-(4 punten x tarief € 400,-)

Totaal € 1.710,-

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 85,95

- griffierecht € 262,-

- getuigentaxen
€ 200,-

subtotaal verschotten € 547,95

- salaris advocaat
€ 2.895,- (2½ punten x tarief € 1.158,-)

Totaal € 3.442,95.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) van 11 augustus 2009 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 110,- voor verschotten en op € 1.600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 547,95 voor verschotten en op € 2.895,95 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, G.P.M. van den Dungen en A.A. van Rossum, is bij afwezigheid van de voorzitter door de oudste raadsheer ondertekend en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 september 2013.