Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.094.764
(zaaknummer rechtbank Utrecht 279393)
arrest van de eerste kamer van 3 september 2013
in de zaak van
Mr. Fransiscus Henricus Hubertus Smeets, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
Mieger Adviesburo B.V.,
Mieger Adviesburo B.V.,
wonende te [woonplaats], gemeente [M],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: de curator,
advocaat: mr. A.J. de Gier,
tegen:
de naamloze vennootschap
Qurius N.V.,
gevestigd te Zaltbommel,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Qurius,
advocaat: mr. W.P. Wijers.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 1 november 2011 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het oproepingsexploot van 7 november 2011;
- de memorie van grieven tevens wijziging eis, met producties;
- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
1.3
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
2. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis van 25 mei 2011.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Het gaat in deze zaak kort gezegd over het volgende. In artikel 3 van Pro de koopovereenkomst van 15 maart 2005 waarbij Mieger Adviesburo B.V. (hierna: Mieger) haar activiteiten en daarmee verbonden activa heeft verkocht aan Magnus Holding B.V., de rechtsvoorgangster van Qurius, is een earn out-regeling opgenomen (zowel Qurius als Magnus Holding B.V. zullen hierna ‘Qurius’ worden genoemd). Mieger is op 15 maart 2006 gefailleerd. De curator stelt dat Qurius haar uit de earn out-regeling voortvloeiende inspanningsverplichting jegens Mieger heeft geschonden en dat voorts sprake is van een cijfermatige onjuistheid in de door Qurius gemaakte earn out-berekening.
De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen omdat Qurius niet in verzuim is geraakt, door de curator te laat bezwaar is gemaakt tegen de onjuistheid van de earn out-berekening, geen sprake is van een paulianeuze instemming door Mieger met de cijfers van de earn out-berekening en de overige grondslagen onvoldoende onderbouwd zijn.
3.2
De grieven van de curator richten zich tegen de afwijzing van de vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen (met uitzondering van de verwerping van het beroep op de faillissementspauliana). De voorwaardelijk incidentele grieven van Qurius zijn gericht tegen de verwerping van haar verweer dat de curator niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen omdat het vorderingsrecht is overgedragen aan Vermaat Groep B.V. (hierna: Vermaat Groep), tegen de overweging dat de in artikel 3 lid 3 van Pro de koopovereenkomst genoemde vervaltermijn van tien dagen niet van toepassing is wanneer de earn out-berekening onjuist is vanwege toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van op Qurius rustende (inspannings)verplichtingen, en tegen het oordeel van de rechtbank dat die termijn van tien dagen pas is gaan lopen op 20 oktober 2006. Nu uit het hierna volgende zal blijken dat het hof het bestreden vonnis niet zal bekrachtigen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.3
Het hof zal eerst ingaan op de vraag of Qurius verplichtingen uit de earn out-regeling heeft geschonden. Partijen zijn het erover eens dat Mieger op grond van die regeling slechts recht had op een earn out (te betalen in aandelen) ingeval Qurius, althans haar dochtermaatschappij Electronische Transacties B.V. (hierna: ETX) waarbinnen de activiteiten van Mieger werden voortgezet, extra netto winst na belastingen zou behalen over het boekjaar 2005 met de van Mieger overgenomen activa, contracten en werknemers (hierna: ExtraWinst). In de earn out-regeling is niet uitdrukkelijk bepaald dat Qurius zich moest inspannen om zoveel mogelijk winst te behalen. In artikel 3.2 is slechts vastgelegd dat Mieger, indien ExtraWinst zou worden behaald, naast de koopprijs (van € 39.848,-) recht heeft op een earn out (tot een maximum van 2.800.000 aandelen). In artikel 3.3 is vastgelegd dat die ExtraWinst wordt bepaald aan de hand van de door Qurius opgestelde (geconsolideerde) jaarrekening 2005, dat Mieger gedurende tien dagen na terhandstelling de berekening van de ExtraWinst kan (laten) controleren, en welke regeling geldt als Mieger binnen die termijn zijn bezwaren tegen die berekening kenbaar heeft gemaakt.
3.4
De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan echter niet alleen worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle concrete omstandigheden van het geval van belang. Voorts geldt dat ook uit de eisen van redelijkheid en billijkheid die contracterende partijen jegens elkaar in acht hebben te nemen, verplichtingen kunnen voortvloeien.
3.5
Vaststaat dat Qurius, net als Mieger ontwerper van softwarepakketten, geen afzet had in de branches waar Mieger zich op richtte (banken, verzekeraars en autobranche) en dat Qurius interesse had in overname van een aantal contracten en projecten van Mieger (met name de klanten Interprovider, Delta Lloyd en Volvo De Beemd Groep, hierna: Volvo) en in de kennis die binnen Mieger was opgebouwd op het vlak van de zogenaamde Microsoft.NET technologie. Overeengekomen werd dat niet alleen de contracten van Mieger aan Qurius werden verkocht – waarbij de rechten en verplichtingen uit hoofde van die contracten op Qurius overgingen –, maar ook de aan de onderneming verbonden activiteiten alsmede alle kennis omtrent de exploitatie daarvan, het klantenbestand, alle administratie, de i.e. rechten op de programma’s ManageIt, ASKA en CRM-ass, en de roerende zaken. Ook het personeel en de huurovereenkomst te Veenendaal gingen over op Qurius. Met uitzondering van [directeur] (grootaandeelhouder en middellijk statutair directeur van Mieger, hierna: [directeur]) zouden alle personeelsleden van Mieger worden ingezet ter continuering van de activiteiten die voorheen door Mieger werden gedaan. Alleen [directeur] zou een andere taak krijgen; hij zou worden ingezet in de businessunit Logistiek.
Bijlage 1A bij de koopovereenkomst (door beide partijen geparafeerd) bevat een lijst van overgenomen klanten en contracten, met daarbij de omzet die voor de verschillende projecten in 2005 werd verwacht (in totaal bijna € 1.000.000,- op 1 april 2005 al gecontracteerd maar nog niet gefactureerd).
Als onbetwist staat voorts vast dat Qurius tijdens de overnamebesprekingen door Mieger is betrokken bij gesprekken die zij voerde met Interprovider, Delta Lloyd en Volvo over de lopende projecten (de ontwikkeling van nieuwe pakketten ten behoeve van die klanten bevond zich in een vergevorderd stadium) en dat Qurius zich bereid toonde die projecten af te ronden.
3.6
Voormelde omstandigheden, uitgelegd in het licht van de door partijen jegens elkaar in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid, leiden het hof tot het oordeel dat Mieger mocht verwachten dat Qurius zich zou inspannen om de overgenomen activiteiten zo optimaal mogelijk te continueren, zodat – mede in het belang van Mieger – over het boekjaar 2005 zoveel mogelijk ExtraWinst zou worden behaald. Daarbij acht het hof van doorslaggevend belang dat Qurius tijdens de overnamebesprekingen met Miegers klanten heeft gesproken over de inhoud van de contracten en de projecten, dat Qurius personeel van Mieger overnam om de lopende projecten te continueren, dat beide partijen ervan uitgingen dat uit die lopende contracten/projecten over het boekjaar 2005 een aanzienlijke omzet
gemaakt zou worden en dat zij de (verhoudingsgewijs lage) koopsom deels hebben gerelateerd aan de over dat boekjaar met de van Mieger overgenomen activa, contracten en werknemers te behalen winst. Het enkele feit dat in de koopovereenkomst (die is opgesteld door BDO Corporate Finance en Dijkstra Voermans Advocaten, begeleiders bij de overname van Qurius, terwijl Mieger in het overnametraject geen (juridische) begeleiding heeft gehad) een dergelijke inspanningsverplichting niet is opgenomen, is onvoldoende om die verplichting niet aanwezig te achten. Ook overigens heeft Qurius de stelling dat op haar een inspanningsverplichting rustte, onvoldoende gemotiveerd betwist.
3.7
Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of Qurius heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting. Vaststaat dat Mieger geen earn out heeft ontvangen omdat Qurius volg juist een verlies zou hebben geleden van € 129.879,79. Volgens de curator heeft Qurius de overgenomen projecten, contracten en klanten zodanig verwaarloosd en gefrustreerd dat er geen winst is gerealiseerd, terwijl dat bij een correcte uitvoering respectievelijk bejegening daarvan wel het geval zou zijn geweest.
Interprovider
De curator heeft, onder overlegging van de overeenkomst van 11 februari 2005 – op grond waarvan Mieger met ingang van 14 februari 2005 tegen een vergoeding van € 30.000,- per maand het door Interprovider gevoerde softwarepakket zou onderhouden –, gemotiveerd gesteld dat het contract met Interprovider een gegarandeerde omzet en winst behelsde. De kostprijs van deze dienstverlening bedroeg volgens de curator maar € 3.000,-. Verder werd met Interprovider onderhandeld over een nog verdergaande vorm van samenwerking, waarbij een nieuw ontwikkeld pakket van Mieger: ASKA, zou worden ingebracht in een nieuw op te richten vennootschap 'CK Software'. Omdat de onderhandelingen met Interprovider hun hoogtepunt bereikten ten tijde van de door Qurius uitgevoerde due diligence is Qurius volledig in dat onderhandelingsproces gekend. De curator heeft een verklaring van de toenmalig directeur van Interprovider, [directeur], overgelegd, inhoudende dat hij de door de advocaat van de curator overgelegde samenvatting van een gesprek bevestigt. Volgens die samenvatting heeft [directeur] onder meer gezegd dat de onderhoudsovereenkomst al liep conform de overeenkomst van 11 februari 2005 en dat het ASKA-plan slechts hoefde te worden uitgewerkt en in gang gezet; de achterban van Interprovider (circa tien banken en kredietverschaffers) zou € 430.000,- aan fee betalen (waarvan 85%, € 365.500,-, voor Qurius beschikbaar zou zijn en de overige 15% voor haar concurrent MAEX), de 250 intermediairs zouden een licentiefee van circa € 90,- per maand moeten betalen (geschatte opbrengst in totaal € 270.000,-) en er zou afzet aan consultancy uren plaatsvinden van, naar schatting,
€ 150.000,-; in de praktijk is van het plan niets terecht gekomen omdat Qurius er niet aan heeft meegewerkt en er niets mee heeft gedaan, waardoor het marktaandeel van ASKA en de drie oude softwarepakketten van Interprovider verloren is gegaan en naar MAEX is verschoven.
Qurius heeft daartegenover gesteld dat zij € 15.000,- per maand heeft ontvangen voor onderhoud van het door Interprovider gevoerde softwarepakket, waartegenover kosten stonden van € 40.000,- per maand en dat zij veel tijd en geld in het ASKA-project heeft gestoken, maar dat de kwaliteit ervan sterk te wensen overliet en het marktpotentieel ervan veel beperkter was dan voorgesteld. Bovendien heeft zij externe arbeidskrachten moeten inhuren voor het onderhouden van de software omdat de medewerkers van Mieger daarin kwalitatief en kwantitatief tekort schoten en legden diverse andere partijen claims op de ASKA-software, aldus Qurius.
De curator heeft in antwoord op de stelling van Qurius dat het ASKA-pakket niet operationeel en exploitabel was, gewezen op een door Qurius uitgegeven persbericht van 10 mei 2005, waaruit blijkt dat ASKA in ieder geval op die datum gereed was en door Qurius werd geïnstalleerd bij de HUMASS Adviesgroep.
Naar het oordeel van het hof heeft Qurius onvoldoende duidelijk gemaakt waarom zij slechts
€ 15.000,- per maand ontving voor het onderhoud van het door Interprovider gevoerde softwarepakket, terwijl in de overgenomen overeenkomst van 11 februari 2005 een vergoeding van € 30.000,- per maand was afgesproken en dat (en waarom) zij daaraan kosten van € 40.000,- per maand zou hebben gemaakt. Zij heeft niet inzichtelijk gemaakt waaruit die kosten bestonden en heeft evenmin gemotiveerd uiteengezet waarom het inhuren van externe medewerkers noodzakelijk was. De enkele stelling dat de medewerkers van Mieger kwalitatief en kwantitatief tekortschoten, kan niet gelden als een voldoende motivering van haar stelling dat de kosten van het onderhoud hoger waren dan de afgesproken vergoeding. Temeer niet omdat Qurius de in de materie ingewerkte medewerkers van Mieger heeft overgenomen.
Ook wat betreft de uitwerking van ASKA heeft Qurius, in het licht van de stellingen van de curator, de samenvatting van de bespreking met [directeur] en haar persbericht van 10 mei 2005, haar betwisting van de levensvatbaarheid van het project onvoldoende gemotiveerd. Uit haar toelichting blijkt niet dat zij zich wel voldoende heeft ingespannen om het project te continueren. Dat andere partijen eigendomsclaims legden op de ASKA-software heeft zij in het geheel niet toegelicht en bovendien is zij niet ingegaan op de stelling van de curator dat zij tijdens de due-diligence in de gelegenheid is geweest de intellectuele eigendomsrechten te controleren. Het hof gaat er op grond van het voorgaande dan ook van uit dat Qurius haar inspanningsverplichting heeft verzaakt, zowel op het punt van het binnenhalen van de afgesproken vergoeding van € 30.000,- per maand als wat betreft het voortzetten en uitbaten van het ASKA-project.
Delta Lloyd
Wat betreft Delta Lloyd heeft de curator gesteld dat Mieger op basis van in 2004 gemaakte afspraken met Delta Lloyd een Custom Relations Management (CRM) softwarepakket heeft ontwikkeld dat ten tijde van de overname voor circa 90% gereed was en bij normale continuering van de activiteiten in het voorjaar van 2005 ‘live zou gaan’. Uit sondering door onder meer Delta Lloyd bij haar tussenpersonen (7.000 in totaal) bleek dat er bij haar tussenpersonen zeer veel belangstelling voor het product bestond. Delta Lloyd heeft in het voorjaar van 2005 drie mensen fulltime in dienst genomen om de verkoop (aan haar tussenpersonen) en implementatie van het pakket te realiseren. Een realistische verwachting was dat in de loop van het jaar tenminste 800 pakketten zouden kunnen worden afgezet tegen een vergoeding van € 1.500,- per stuk, wat (gelet op het feit dat de ontwikkelkosten al in het verleden waren gemaakt) een winst van minimaal € 1.000.000,- over 2005 zou opleveren. Ter gelegenheid van de overname is ook over dit project uitgebreid gesproken tussen Mieger, Qurius en Delta Lloyd. Manager van Delta Lloyd, [manager], heeft deze gang van zaken tegenover de advocaat van de curator bevestigd. Volgens het gespreksverslag dat de advocaat van de curator van het gevoerde gesprek heeft opgesteld, heeft [manager] gezegd dat hij in juli 2005 een gesprek met [medewerker] (van Qurius) heeft gehad omdat door Qurius in afwijking van haar toezegging geen enkele prioriteit werd gegeven aan het CRM-pakket, terwijl het bijna af was, op een haar na kon het pakket live gaan; hij heeft voorts gezegd dat het pakket, ingeval de activiteiten van Mieger niet door Qurius zouden zijn overgenomen, in februari 2005 al operationeel zou zijn geweest.
Qurius heeft betwist dat er ten aanzien van Delta Lloyd afspraken waren ten tijde van de overname. Er was ook nog geen CRM-systeem klaar. Bij het uitbrengen van offertes werd het tussenpersonen (zoals [tussenpersoon]) duidelijk dat zij nog € 77.200,- zouden moeten betalen voor het pakket; daartoe bleken zij niet bereid. Volgens Qurius was [manager] enkel ontstemd over het feit dat Mieger verkeerde verwachtingen had gewekt ten aanzien van (de kosten van) het pakket.
De curator heeft er vervolgens op gewezen dat [tussenpersoon] een grote partij was die geen standaardpakket wilde maar maatwerk. De standaardpakketten konden voor € 1.500,- worden uitgerold. Verder wijst de curator erop dat nergens blijkt van enig protest van Qurius over de status of de prijsstelling van het pakket. Qurius is op die stellingen niet meer ingegaan.
Aldus heeft Qurius, naar het oordeel van het hof, de gemotiveerde stellingen van de curator dat een CRM-pakket voorlag dat bijna af was, waarvoor interesse bestond bij de tussenpersonen van Delta Lloyd en waarvan de implementatie is gefrustreerd door Qurius onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook ter zake van dit project gaat het hof derhalve uit van een schending van de inspanningsverplichting door Qurius.
Volvo
Wat betreft Volvo heeft de curator gesteld dat ten tijde van de overname een documentbeheersysteem en Intranet waren geleverd. Het daarbij behorende CRM-pakket was voor circa 80% gereed en zou in het voorjaar van 2005 worden afgerond en live gaan. Bekend was dat tenminste vijftien dealers interesse hadden en dat er verder circa veertig potentiële afnemers waren, waartoe Mieger via haar contact (de voorzitter van de Vereniging van Dealers van Volvo) een goede ingang had. Een realistische inschatting van de mogelijkheden tot afzet van dit pakket in 2005 bedraagt aan omzet € 975.000,- en aan winst € 682.500,-. Ter gelegenheid van de verkoop van de activiteiten is uitgebreid overleg gevoerd tussen Mieger, Qurius en Volvo.
Qurius betwist dat zij het Volvo-project heeft overgenomen. Zij heeft aangevoerd dat na een bezoek aan Volvo bleek dat er zeer onduidelijke afspraken bestonden met enkele dubieuze transacties. Volvo wilde niet ingaan op Qurius’ voorwaarde dat dienstverlening vanuit Qurius alleen aan de orde zou zijn op grond van duidelijke schriftelijke afspraken. Daarna heeft Qurius Volvo voor alle correspondentie naar Mieger verwezen. Mieger stemde er (blijkens haar aan Volvo gerichte brief van 9 november 2005) mee in dat zij als contractspartij van Volvo gold.
De curator heeft daarop verwezen naar Bijlage 1A bij de koopovereenkomst, waaruit blijkt dat Volvo tot de overgenomen klanten en contracten behoorde en heeft gesteld dat Volvo in dit verband ook betalingen aan Qurius heeft gedaan. Ten aanzien van de brief van
9 november 2005 heeft [directeur] ten pleidooie opgemerkt dat hij die brief op verzoek van Qurius heeft geschreven, waarna Qurius de aansprakelijkheid zou overnemen.
Het hof oordeelt dat de achtergrond van de brief van 9 november 2005 in het midden kan blijven, nu uit voornoemde bijlage bij de koopovereenkomst genoegzaam blijkt dat de contracten en offertes terzake CRM-software (met als bijgevoegd opmerking: ‘Crm-ontwikkeling’) aan Volvo zijn verkocht en niet is betwist dat ter zake hiervan voorafgaand aan de overname door Qurius uitgebreid overleg is gevoerd tussen Mieger, Qurius en Volvo. Bovendien heeft Qurius niet betwist dat Volvo in dit verband betalingen aan Qurius heeft gedaan. Nu Qurius geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de stellingen omtrent de status van het pakket, de bestaande interesse bij dealers en de afzet- en winstmogelijkheden van het pakket, komt de stelling van de curator dat ook dit project een stille dood is gestorven omdat Qurius er geen serieuze aandacht aan heeft besteed, als onvoldoende betwist vast te staan. Ook ter zake van dit project heeft Qurius haar inspanningsverplichting geschonden.
3.8
De curator stelt zich op het standpunt dat indien Qurius haar verplichting tot zo goed mogelijke continuering van de contracten en projecten zou zijn nagekomen, de ExtraWinst
€ 3.325.500,- zou zijn geweest, hetgeen ingevolge artikel 3.2 van de koopovereenkomst zou hebben geleid tot een earn out van het maximumaantal aandelen: 2.800.000.
Qurius heeft de stellingen betreffende de hoogte van de ExtraWinst die zou zijn gemaakt ingeval zij voormelde verplichting deugdelijk zou zijn nagekomen niet gemotiveerd betwist. Het hof gaat er, mede op grond van hetgeen hiervoor ten aanzien van Interprovider, Delta Lloyd en Volvo is overwogen, vanuit dat in het geval van een goede nakoming voor die projecten de volgende ExtraWinst zou zijn gegenereerd:
Interprovider: € 243.000,- + € 785.000,- voor ASKA
Delta Lloyd: 1.000.000,-
Volvo € 682.500,-.
Bij die ExtraWinst zou Mieger reeds recht hebben gehad op 2.800.000 aandelen. De overige verwijten kunnen derhalve onbesproken blijven.
3.9
Qurius stelt zich op het standpunt dat de curator ondanks het voorgaande geen vorderingsrecht toekomt.
Daartoe voert zij allereerst aan dat (zoals blijkt uit een mededeling van de advocaat van de curator bij brief van 8 december 2008 aan de advocaat van Qurius) de curator het vorderingsrecht heeft overgedragen aan de eigenaar van Vermaat Groep.
De curator heeft daartegenin gebracht dat het bij een voornemen tot overdracht van het vorderingsrecht is gebleven (de inhoud van de brief van 8 december 2008 is derhalve onjuist) en dat de vordering op grond van het bepaalde in artikel 15.3 van de koopovereenkomst ook niet overdraagbaar is. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voormeld partijbeding maakt dat een eventuele overdracht van het vorderingsrecht ongeldig is, zodat het vorderingsrecht bij de curator is blijven berusten (zie ook HR 17 januari 2003, LJN: AF0168).
3.1
Daarnaast heeft Qurius gesteld dat de curator, gelet op het feit dat hij in het derde faillissementsverslag heeft geconcludeerd dat de afspraken voortvloeiende uit het overnamecontract naar behoren zijn nagekomen, zijn recht heeft verwerkt om in deze procedure een tegenovergesteld standpunt in te nemen. Met de curator is het hof echter van oordeel dat die opmerking niet bindend is en niet in de weg staat aan de mogelijkheid om een procedure aanhangig te maken, en daarin het standpunt in te nemen dat Qurius in de nakoming van haar verplichtingen is tekort geschoten. Van rechtsverwerking is geen sprake.
3.11
Qurius heeft voorts nog aangevoerd dat nu niet, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.3 van de koopovereenkomst, binnen tien dagen na terhandstelling van de earn out-berekening tegen die rekening bezwaar is gemaakt, Mieger en/of de curator het recht hebben verwerkt om de berekening alsnog ter discussie te stellen. Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat deze bepaling niet van toepassing is ingeval gesteld wordt dat de earn out-berekening onjuist is vanwege het toerekenbaar tekortschieten van Qurius in de nakoming van op haar rustende inspanningsverplichtingen. Artikel 3.3 bepaalt immers dat verkoper gedurende tien dagen na terhandstelling van de jaarrekening 2005 en de (extracomptabele) berekening van de ExtraWinst de mogelijkheid zal hebben om de berekening van de ExtraWinst op basis van de jaarrekening 2005 te (laten) controleren en dat indien partijen er niet in slagen over de door de verkoper kenbaar gemaakte bezwaren tot overeenstemming te komen, zij hun twistpunten zullen voorleggen aan een accountant, die zal worden verzocht bij wijze van bindend advies de ExtraWinst te berekenen. Het feit dat slechts gesproken wordt over controle van de berekening op basis van de jaarrekening en dat bindend advies wordt gevraagd aan een accountant, kan redelijkerwijs niet anders worden geduid dan dat partijen met deze bepaling enkel het oog hadden op onenigheden over de cijfermatige berekening van de ExtraWinst. Qurius heeft ook geen feiten en omstandigheden aangedragen die schragen dat Mieger had moeten begrijpen dat deze bepaling desondanks een ruimere strekking had. Bij memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Qurius nog gesteld dat ook van tekortkomingen in de nakoming financieel effect slechts kan worden gemeten door de gemiste ExtraWinst opnieuw te berekenen, zodat ook in dat geval de weg van artikel 3.3 gevolgd kan worden, doch dit argument overtuigt niet, reeds niet omdat zonder nadere uitleg – die ontbreekt – niet valt in te zien waarom (alleen) een accountant bindend advies zou moeten uitbrengen over de twistpunten betreffende het tekortschieten door Qurius in haar verplichting zich in te spannen om de overgenomen activiteiten zo goed mogelijk te continueren. Ter zake van het verwijt dat Qurius niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan, staat artikel 3.3 van de koopovereenkomst derhalve niet aan een vordering van de curator in de weg. Nu het hof, zoals blijkt uit het onder 3.8 overwogene, niet hoeft in te gaan op het verwijt van de curator dat sprake is van een cijfermatige onjuistheid van de earn out-berekening, kan ook in het midden blijven wanneer genoemde bezwaartermijn van tien dagen aanving (en eindigde).
3.12
Daarmee komt het hof toe aan de stelling van Qurius dat niet binnen bekwame tijd is geprotesteerd, zodat de curator zich er (ingevolge artikel 6:89 BW Pro) niet meer op kan beroepen dat Qurius niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst.
De curator heeft daartegen ingebracht dat de exploitatie van de overgenomen activiteiten zich heeft afgespeeld binnen het domein van Qurius. [directeur] had nauwelijks zicht op de vraag hoe Qurius zich van haar verplichtingen kweet en had ook geen klantcontacten meer. Mieger is op een ongestructureerde wijze, stukje bij beetje, bekend geraakt met de feiten, de mate van verzaken en de schade die dat heeft veroorzaakt. Grotendeels is men dat pas gewaar geworden eind 2006/begin 2007 na een omvangrijk onderzoek door onder meer de advocaat van Mieger. Daarbij zijn in 2007 gesprekken gevoerd met [manager] van Delta Lloyd en [directeur] van Interprovider. De aansprakelijkstelling dateert van 7 juni 2007. Dat was, gelet op de omstandigheden van het geval, binnen bekwame tijd, aldus de curator.
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW Pro besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van artikel 6:89 BW Pro is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd.
In het onderhavige geval acht het hof van belang dat de (kennis omtrent de wijze van) continuering van de overgenomen contracten en projecten zich in het domein van Qurius bevond, dat Mieger geen klantcontacten meer onderhield en dat Mieger zonder nader onderzoek geen inzicht kon hebben in de exacte oorzaak van de tegenvallende ExtraWinst. Mieger (en vanaf 15 maart 2006 de curator) diende een redelijke termijn voor onderzoek en beraad te worden gegund. Wat betreft het nadeel dat Qurius heeft geleden doordat eerst in juni 2007 is geklaagd, heeft Qurius ten pleidooie in hoger beroep (op 22 april 2013) gesteld dat alle binnen Qurius bij deze kwestie betrokken personen inmiddels weg zijn bij Qurius, waardoor zij grote moeite heeft om de grote hoeveelheid feitelijke beweringen van de curator te toetsen. Zij heeft echter niet gesteld dat dat ook medio 2007 al het geval was (dat blijkt ook niet uit de stukken, nu de bij brief van 27 juni 2007 gegeven reactie op de aansprakelijkstelling namens Qurius door [H] is geschreven die, zoals de advocaat van Qurius tijdens het pleidooi heeft verklaard, betrokken was bij de overnamegesprekken en bij de beslissing om niet door te gaan met Volvo). Overig nadeel is door Qurius niet gesteld.
Voormelde omstandigheden, in samenhang bezien met het feit dat Qurius onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welk nadeel zij heeft geleden van het moment van klagen, maken dat de curator geacht moet worden tijdig te hebben geklaagd met zijn aansprakelijkstelling van 7 juni 2007.
3.13
De rechtbank heeft overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat Qurius in gebreke is gesteld overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:82 lid 1 BW Pro, zodat Qurius geacht moet worden niet in verzuim te zijn geraakt. De curator brengt hier naar het oordeel van het hof terecht tegenin dat de inspanningsverplichting van Qurius naar haar aard diende te worden nagekomen in de periode vanaf de overnamedatum tot en met 31 december 2005. De earn out-regeling betrof immers de ExtraWinst in het boekjaar 2005; de jegens Mieger aangegane verplichting om de overgenomen activiteiten zo goed mogelijk te continueren, zag er (mede) op om over dat boekjaar zoveel mogelijk ExtraWinst te behalen. Op 31 december 2005 verstreek derhalve de voor de voldoening bepaalde termijn (in de zin van artikel 6:83 sub a BW Pro). Nu hiervoor al is overwogen dat Qurius haar inspanningsverplichting, in ieder geval wat betreft de contracten en projecten met Interprovider, Delta Lloyd en Volvo, heeft geschonden, is zij derhalve op 1 januari 2006 zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt.
3.14
Het hof begrijpt uit de memorie van grieven dat de curator nakoming en aanvullende schadevergoeding vordert en dat hij voorts een beroep doet op wanprestatie van de zijde van Qurius en om die reden (subsidiair) schadevergoeding ex artikel 6:74 BW Pro vordert (zie de opsomming onder 1.3 (sub e) en het gestelde in 6.8 tot en met 6.15).
Qurius heeft nog aangevoerd dat de vordering tot nakoming is verjaard omdat deze eerst in hoger beroep – meer dan vijf jaar nadat de gevorderde prestatie volgens de curator opeisbaar is geworden – is ingesteld. Dit beroep op verjaring faalt nu de curator ook in eerste aanleg levering van 2,8 miljoen aandelen heeft gevorderd, welke vordering was gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als in hoger beroep aan de vordering tot nakoming (in de vorm van levering van 2,8 miljoen aandelen) ten grondslag is gelegd. Om die reden kan niet worden gesproken van een nieuwe rechtsvordering, die is verjaard.
3.15
Ten pleidooie in hoger beroep is naar voren gekomen dat de activa en passiva van Qurius inmiddels zijn verkocht en dat kort na het pleidooi een bestuurswissel zou plaatsvinden. Voorts is tijdens het pleidooi gesproken over de waarde van een aandeel in Qurius. Volgens de curator was een aandeel op dat moment € 0,10 waard. Qurius heeft op die stelling nog niet gereageerd. Bovendien kan de koers op dit moment weer veranderd zijn.
Nu uit het voorgaande voortvloeit dat de curator sowieso recht heeft op schadevergoeding (ofwel aanvullend naast de levering van aandelen ofwel vervangend op grond van wanprestatie) heeft het hof, teneinde de hoogte van de toe te wijzen schadevergoeding te kunnen bepalen – nu de schade reeds is geleden en het hof er de voorkeur aan geeft de zaak niet te verwijzen naar de schadestaatprocedure – behoefte aan nadere informatie over (de hoogte van) de geleden schade. In dit verband merkt het hof nog op dat Qurius bij memorie van antwoord gemotiveerd heeft gesteld dat de waarde van een aandeel in haar kapitaal op
4 april 2006 € 0,78 bedroeg, vervolgens in 2007 is gestegen tot ongeveer € 1,80 en nadien is gedaald, waarbij de koers eind 2007 voor het eerst onder € 0,78 is gekomen. Daarnaast merkt het hof nog op dat [directeur] tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft verklaard dat hij van plan was de aandelen te verkopen nadat hij maximaal drie jaar in dienst van Qurius zou zijn gebleven. De comparitie van partijen zal tevens worden benut om te bezien of een schikking kan worden getroffen. Partijen wordt in overweging gegeven om op voorhand met elkaar in overleg te treden om te pogen er, aan de hand van de voorgaande overwegingen en uitgangspunten, onderling uit te komen.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, de curator in persoon en Qurius vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.J. de Kerpel-van de Poel, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 3.15 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden oktober tot en met december zullen opgeven op de
roldatum 17 september 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
roldatum 17 september 2013, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, F.J.P. Lock en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 september 2013.