Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.124.231
(zaaknummer rechtbank Oost- Nederland 239575)
arrest in kort geding van de zesde kamer van 27 augustus 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van Dorp Installaties B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
appellante,
hierna: Van Dorp,
advocaat: mr. C.J.R. van Binsbergen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Oude IJsselstreek,
zetelende te Gendringen,
geïntimeerde,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof verwijst naar zijn arrest van 18 juni 2013, waarin aan Van Dorp de gelegenheid is geboden om bij akte te reageren op het verweer van de Gemeente dat Van Dorp bij haar grieven tegen het bestreden vonnis geen belang meer heeft.
1.2
Het verdere verloop van de procedure blijkt vervolgens uit:
de akte uitlaten na arrest aan de zijde van Van Dorp.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De voortgezette motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
In zijn arrest van 18 juni 2013 heeft het hof Van Dorp in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op het verweer van de Gemeente in de memorie van antwoord dat Van Dorp bij haar grieven tegen het bestreden vonnis geen belang meer heeft, omdat de Gemeente inmiddels tot heraanbesteding van de opdracht (tot realisatie van de E- en W installatietechnische werken voor de Herbestemming Afbramerij te Ulft) is overgaan, deze heraanbesteding inmiddels is afgerond en op 10 april 2013 heeft geleid tot gunning van de opdracht aan Heva Klimaat & Installatie en Van Dorp er blijkens haar brief van 11 maart 2013 zelf voor heeft gekozen niet aan deze heraanbesteding mee te doen.
In haar akte van 2 juli 2013 voert Van Dorp aan dat zij ook na gunning van de opdracht aan een derde belang houdt bij haar hoger beroep tegen het bestreden vonnis. Ten eerste omdat zij meent dat haar vorderingen door de voorzieningenrechter ten onrechte zijn afgewezen en zij in dat kader voornemens is in een bodemprocedure schadevergoeding van de Gemeente te vorderen vanwege (naar het hof aanneemt) het feit dat de Gemeente fouten heeft gemaakt in de (eerste) aanbestedingsprocedure en bij brief van 6 februari 2013 heeft aangekondigd tot een heraanbesteding van de opdracht over te gaan. Van Dorp is van mening dat haar belang in het onderhavige hoger beroep ligt in het voorkomen van een situatie dat zij straks in die bodemprocedure wordt geconfronteerd met het gezag van gewijsde van het bestreden vonnis.
Voorts ligt haar belang bij dit hoger beroep in de door de voorzieningenrechter ten laste van haar uitgesproken proceskostenveroordeling, aldus Van Dorp.
2.2
Het hof oordeelt als volgt.
Het verweer van de Gemeente dat Van Dorp in het geheel geen belang meer heeft bij haar grieven tegen het bestreden vonnis, omdat de Gemeente tot een heraanbesteding is overgegaan en die heraanbesteding inmiddels is afgerond, faalt. De proceskosten-veroordeling in eerste aanleg, waartegen Van Dorp met grief 3 opkomt, levert reeds een voldoende belang bij haar hoger beroep op. Dit betekent dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak overgaat, waarbij het hof zal oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van dit arrest (vgl. HR 3 september 1993, LJN ZC1050).
2.3
Inzet van het hoger beroep is voor Van Dorp blijkens de grieven 1 en 2 en de vorderingen in de onderhavige (beroeps) procedure ( I verbod op gunning van de opdracht aan een ander dan Van Dorp en II verbod op heraanbesteding van de opdracht zolang deze niet wezenlijk wordt gewijzigd) dat de opdracht (Herbestemming Afbramerij te Ulft), waarvoor de Gemeente eind 2012 een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure heeft ingeleid alsnog aan haar wordt gegund en dat de opdracht niet wordt heraanbesteed zonder dat deze opdracht eerst wezenlijk wordt gewijzigd. Nu de Gemeente de opdracht in maart 2013 (na het vonnis van de voorzieningenrechter) heeft heraanbesteed (aan welke aanbesteding Van Dorp blijkens haar brief van 11 maart 2013 heeft besloten niet deel te nemen) en in die heraanbestedingsprocedure op 13 maart 2013 voorlopig en op 10 april 2013 definitief is gegund aan Heva Klimaat & Installatie en die gunningsbeslissingen niet door Van Dorp zijn aangevochten, heeft Van Dorp geen belang meer bij haar vorderingen onder I en II in hoger beroep. De in 2012 ingeleide aanbestedingsprocedure voor de opdracht heeft immers niet geleid tot een definitieve gunningsbeslissing en de heraanbesteding daarvan is inmiddels geëindigd met de gunningsbeslissing van 10 april 2013 (waarvan gesteld noch gebleken is dat deze door één van de inschrijvers ter discussie is gesteld), zodat zelfs indien één van haar grieven tegen het bestreden vonnis zou slagen, de vorderingen van Van Dorp in de onderhavige procedure niet meer kunnen worden toegewezen. De opdracht is al vergeven aan Heva Klimaat & Installatie in een nieuwe (her)aanbestedingsprocedure, waaraan Van Dorp niet deelnam en die heraanbesteding is reeds afgerond. De vorderingen van Van Dorp zijn reeds daarom niet toewijsbaar.
2.4
Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat de grieven ook overigens falen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de Gemeente bij de aanbestedingsprocedure van eind 2012 (meer in het bijzonder ten aanzien van de vraag of de inschrijvers die in het kader van de voorselectie reeds een Model K-verklaring hadden ingediend, bij inschrijving alsnog een Model K-verklaring moesten indienen) een verwarrende situatie heeft doen ontstaan waardoor niet alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van alle voorwaarden en modaliteiten hebben kunnen begrijpen. Terecht overweegt de voorzieningenrechter dan ook dat zulks moet leiden tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure van eind 2012 en dat indien de Gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen, zij tot heraanbesteding dient over te gaan. Grief 1 faalt. Anders dan Van Dorp in grief 2 stelt, geldt in een dergelijk geval niet aanvullend de eis dat de opdracht vóór heraanbesteding wezenlijk gewijzigd moet worden. Dat zulks, zoals Van Dorp aanvoert, tot gevolg zou kunnen hebben dat de concurrentie tussen de inschrijvers in de heraanbestedingsprocedure wordt verstoord omdat zij in die eerste aanbestedingsprocedure bekend zijn geraakt met elkaars inschrijfsom, doet daaraan niet af, nu die omstandigheid inherent is aan het in aanbestedingsprocedures geldende systeem van (Europese en nationale) rechtsbescherming. Ook grief 2 faalt derhalve. Tegen die achtergrond heeft de voorzieningenrechter terecht de vorderingen van Van Dorp afgewezen en haar in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Ook grief 3 faalt.
3.Slotsom
Nu het hoger beroep faalt, moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd en Van Dorp als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen als hierna vermeld.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland van 1 maart 2013;
veroordeelt Van Dorp in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 683, - voor verschotten en op € 894, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (tarief II x 1 punt), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Van Dorp in de nakosten, begroot op € 131, - met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68, - in geval Van Dorp niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.M. Evers en H.L.Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2013.
Dit arrest is in afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. S.M. Evers