Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.098.045
(zaaknummer rechtbank Almelo 112761)
arrest van de eerste kamer van 10 september 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant 1] B.V.,
2
[appellant 2],
[appellant 2],
3
[appellant 3],
[appellant 3],
4
[appellant 4]en
[appellant 4]en
5
[appellant 5],
[appellant 5],
gevestigd, respectievelijk wonende te [vestigings/woonplaats], [vestigings/woonplaats], [vestigings/woonplaats], [vestigings/woonplaats] en [vestigings/woonplaats],
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk: [appellanten], appellante sub 1: [appellant 1] en appellanten 2 tot en met 5: de familie [naam familie],
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
1.de per 1 juni 2011 ontbonden maatschap Mr. Keizer & Van Goor Notarissen en
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
2
[geïntimeerde 2]en
[geïntimeerde 2]en
3
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
respectievelijk gevestigd te [vestigingsplaats], [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk: de maatschap c.s. en geïntimeerde 1 afzonderlijk: de maatschap,
advocaat: mr. L.H. Rammeloo.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het eindvonnis van 31 augustus 2011 dat de rechtbank Almelo heeft gewezen tussen [appellanten] als eisers en de maatschap c.s. als gedaagden. Het vonnis is gepubliceerd onder LJN: BT2029.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 november 2011,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord/tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel met producties,
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel,
- de pleidooien op 6 juni 2013 voor [appellanten] door mr. M.J. Blokzijl, advocaat te Groningen, en voor de maatschap c.s. door mr. W. van Eekhout, advocaat te Amsterdam, beiden overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Hierbij is aan de maatschap c.s. akte verleend van de stukken die mr. W. van Eekhout namens de maatschap c.s. bij bericht 23 mei 2013 heeft ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
3.De vaststaande feiten
Het hof zal de feiten opnieuw vaststellen, met inachtneming van grief 1 in het incidenteel appel.
3.1
Bij twee, door de [naam medewerker], medewerker in dienstbetrekking van maatschap, opgestelde, identieke koopakten van 3 maart 2001 hebben [appellant 1] (destijds nog genaamd: [eerdere naam].) en [bedrijf] B.V. (verder: [bedrijf]), de laatste voor zichzelf en voor de familie [naam familie], in totaal ongeveer 74 ha landbouwgronden bij de [adres oud] (later: [adres huidig]) te [vestigings/woonplaats] verkocht aan projectontwikkelaar [naam projectontwikkelaar]B.V. (hierna te noemen: [naam projectontwikkelaar]) voor f 40,00 per m2 met, zodra de bestemming van het verkochte was gewijzigd in bouwgrond, een bijbetalingverplichting van ƒ 25 per centiare.
3.2
Elk van beide akten bevat onder meer de volgende bepalingen:
“INGEBREKESTELLING, VERZUIM, ONTBINDING EN BOETE
Artikel 13
(…)
2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan deze de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden.
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren.De hoogte van deze boete is gelijk aan dertig procent (30%) van de totale koopprijs(onderstreping door het hof). Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.
(…)
BIJBETALING
artikel 21
1 De koper betaalt aan de verkoper zodra de bestemming van het gekochte is gewijzigd, waardoor de koper het gekochte kan gebruiken als bouwgrond ten behoeve van de bouw van woningen en wegaanleg, zoals bedoeld in artikel 5 lid 6 en Pro er gestart kan worden met de bouw van de woningen en wegaanleg op het verkochte, een aanvullend bedrag van (…) f 25,00 per centiare, voor die gedeelten van het verkochte waarvoor de bestemming is gewijzigd zoals hiervoor is bedoeld.
2 Deze betaling moet geschieden binnen drie maanden nadat de bestemmingswijziging zoals hiervoor bedoeld bij partijen bekend is.”
3.3
De levering zou volgens de overeenkomsten plaatsvinden op uiterlijk 1 juli 2001 ten overstaan van (een notaris van) de maatschap. Deze maatschap bestond destijds tussen [geïntimeerde 2] B.V. (de praktijkvennootschap van notaris mr. Keizer) en (toen nog kandidaat-) notaris mr. Van Goor, in wiens plaats zijn in 2005 opgerichte praktijkvennootschap [geïntimeerde 3] B.V. in dat jaar tot de maatschap is toegetreden.
3.4
Dit voorgenomen transport werd echter doorkruist door een tussentijdse vestiging op 6 maart 2001 van een gemeentelijk voorkeursrecht op de door [bedrijf] verkochte gronden. Nadat [naam projectontwikkelaar] [appellanten] aansprakelijk had gesteld voor het verbeuren van de overeengekomen boete van (ruim) ƒ 14.000.000 (gebaseerd op 30% van 74 ha maal ƒ 65 per vierkante meter), hebben deze partijen tot 17 juli 2001 onderhandeld. Daarbij zijn zij het onderling eens geworden over een verbeurde boete van ongeveer ƒ 5.000.000 die leidde tot een lagere koopsom van ƒ 30,01 per vierkante meter, onder handhaving van de bijbetalingsregeling van ƒ 25 per vierkante meter. Voorts zijn zij een verplichting tot nabetaling door [naam projectontwikkelaar] van maximaal ƒ 1.000.000 overeengekomen indien [naam projectontwikkelaar] alsnog de [bedrijf] gronden zou verkrijgen.
3.5
Op 16 juli 2001 heeft [naam projectontwikkelaar] aan het notariskantoor bericht dat partijen alsnog overeenstemming hadden bereikt in die zin dat [appellanten] hun gronden zouden leveren, zij het zonder de gronden van [bedrijf].
3.6
In de namiddag van 17 juli 2001 hebben (een parallelle verkoper [naam verkoper] en) J. [appellant 1], M.A. [appellant 1] en de familie [naam familie], bijgestaan door fiscaal jurist/belastingadviseur drs. mr. [naam fiscaal jurist], op het notariskantoor over de inhoud van de door de maatschap opgestelde concept akten (met name over de zogenaamde nabetalingsafspraak van ƒ 1.000.000 voor de [bedrijf]-percelen en de bijbetalingsregeling) een ongeveer drie uur durende bespreking gevoerd met [naam medewerker], die toen, evenals [naam fiscaal jurist], telefonisch heeft overlegd met Welles, directeur van [naam projectontwikkelaar], en die de concepten toen meermalen heeft aangepast.
3.7
Bij faxbrieven van 18 juli 2001 heeft ([naam medewerker] van) de maatschap aan [naam fiscaal jurist] de ontwerpkoopovereenkomst [naam familie] voor 48.12.42 ha [naam fiscaal jurist] gefaxt en de ontwerp leveringsakte(n) [appellant 1] voor 4.88.50 ha (en [naam verkoper] voor 2.63.90 ha) toegezonden, telkens met het verzoek om retournering van getekende volmachten.
3.8
Na ontvangst van de akkoordbevinding (door bestuurder tevens vastgoedmakelaar [vastgoedmakelaar], die op dat moment op de intensive care van een ziekenhuis lag) namens [appellant 1] heeft mr. Van Goor op 18 juli 2001 de desbetreffende leveringsakte gepasseerd. De familie [naam familie] en [naam projectontwikkelaar] hebben op diezelfde datum de koopakte per fax ondertekend, hetgeen echter eerst op 30 november 2001 heeft geresulteerd in levering (aan een derde) en betaling.
3.9
De, door de maatschap opgemaakte, transportakte van [appellant 1] d.d. 18 juli 2001 bevat onder meer de volgende bepalingen:
“BIJBETALING
(…)
1. De koper betaalt aan de doorverkoper, zodra de bestemming van het verkochte is gewijzigd, waardoor de koper het verkochte kan gebruiken als bouwgrond ten behoeve van de bouw van woningen en wegaanleg(…) en er gestart kan worden met de bouw van de woningen en wegaanleg op het verkochte, een aanvullend bedrag van vijfentwintig gulden (f. 25,00) per centiare, voor die gedeelten van het verkochte waarvoor de bestemming is gewijzigd zoals hiervoor is bedoeld.
2. Deze betaling moet geschieden binnen drie maanden nadat de bestemmingswijziging zoals hiervoor bedoeld bij partijen bekend is.
(…)4. Voorts betaalt de koper aan doorverkoper, naar rato van de nog door koper van (…) [bedrijf] (…)in eigendom te verkrijgen gronden (…) een bedrag gerelateerd aan door koper van [bedrijf] (…) in eigendom te verkrijgen gronden nabij de [adres oud] te [vestigings/woonplaats].
Het maximaal door koper aan doorverkoper (…) uit te betalen bijbetaling bedraagt (voor hen gezamenlijk) een miljoen gulden (f 1.000.000,00).
(…)
Voorbeeld: (…)
Laatst gemelde bijbetaling dient plaats te vinden binnen twee weken nadat de akte van levering van de desbetreffende gronden aan [naam projectontwikkelaar] (…) of (een) door haar aan te wijzen derde(n) heeft plaatsgevonden.
(…)
3. (een abuis voor 6., hof) Indien de hiervoor vermelde bijbetalingen niet plaatsvinden op de tijdstippen en de wijze, zoals hiervoor vermeld, zal de koper ten behoeve van verkoper een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren.De hoogte van deze boete is gelijk aan dertig procent (30%) van de respectievelijke bijbetaling(onderstreping door het hof) (zijnde vijfentwintig gulden (25,00) per centiare en een gulden en tachtig cent (1,80) per centiare. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.”
3.1
De, door de maatschap opgemaakte, verkoopakte van de familie [naam familie] d.d. S8 juli 2001 bevat onder meer de volgende bepalingen:
“BIJBETALING
artikel 21
(…)
1. De koper betaalt aan de verkoper, zodra de bestemming van het verkochte is gewijzigd, waardoor de koper het verkochte kan gebruiken als bouwgrond ten behoeve van de bouw van woningen en wegaanleg(…) en er gestart kan worden met de bouw van de woningen en wegaanleg op het verkochte, een aanvullend bedrag van vijfentwintig gulden (f. 25,00) per centiare, voor die gedeelten van het verkochte waarvoor de bestemming is gewijzigd zoals hiervoor is bedoeld.
2. Deze betaling moet geschieden binnen drie maanden nadat de bestemmingswijziging zoals hiervoor bedoeld bij partijen bekend is.
(…)
4. Voorts betaalt de koper aan doorverkoper, naar rato van de nog door koper van (…) [bedrijf] (…)in eigendom te verkrijgen gronden (…) een bedrag gerelateerd aan door koper van [bedrijf] (…) in eigendom te verkrijgen gronden nabij de [adres oud] te [vestigings/woonplaats]
Het maximaal door koper aan doorverkoper (…) uit te betalen bijbetaling bedraagt (voor hen gezamenlijk) een miljoen gulden (f 1.000.000,00).
Voorbeeld: (…)
Laatst gemelde bijbetaling dient plaats te vinden binnen twee weken nadat de akte van levering van de desbetreffende gronden aan [naam projectontwikkelaar] (…) of (een) door haar aan te wijzen derde(n) heeft plaatsgevonden.
(...)
6. Indien de hiervoor vermelde bijbetalingen niet plaatsvinden op de tijdstippen en de wijze, zoals hiervoor vermeld, zal de koper ten behoeve van verkoper een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren.De hoogte van deze boete is gelijk aan dertig procent (30%) van de respectievelijke bijbetaling(onderstreping door het hof) (zijnde vijfentwintig gulden (25,00) per centiare en een gulden en tachtig cent (1,80) per centiare. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.”
3.11
Op 30 augustus 2005 heeft de gemeente de bestemming van een aantal percelen van [appellanten] gewijzigd, op grond waarvan [naam projectontwikkelaar] de overeengekomen nabetaling van ƒ 25 per vierkante meter moest betalen. [naam projectontwikkelaar] heeft een deel daarvan op 20 november 2005 betaald, maar weigerde nadien integrale nabetaling. De volgens [appellanten] resterende nabetaling en de contractuele boete hebben zij bij de rechtbank Almelo gevorderd. Bij eindvonnis van 13 februari 2008 heeft de rechtbank [naam projectontwikkelaar] veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van € 393.994,36 en van de contractuele boete van € 680.091,70 met de proceskosten.
3.12
Bij brief van 10 april 2008 heeft mr. M.J. Blokzijl, optredend "als raadsman van de familie [appellant 1], familie [naam familie]" Notariskantoor Mr. Keizer & Van Goor aansprakelijk gesteld voor de nabetaling van ƒ 25 per vierkante meter.
3.13
Bij brief van 3 juni 2009 heeft mr. M.J. Blokzijl namens "cliënten, [appellanten] u wel bekend" aan Notariskantoor Mr. Keizer & Van Goor, voor zover hier van belang, als volgt geschreven:
“In het vonnis van 13 februari 2008 van de rechtbank Almelo, in welke procedure u als getuige bent opgeroepen door [naam projectontwikkelaar], is nog weer een ander punt aan het licht gekomen, waaromtrent ik graag uw mening verneem. Dat betreft een verschil tussen het overeengekomen boetebeding in de koopakte en de leveringsakte. (…)
Geconstateerd is dat er een – tekstueel gering – verschil is in de tekst van het boetebeding in de koopakte en de leveringsakte.
Indien in appel bij het Gerechtshof vast komt te staan dat [naam projectontwikkelaar] jegens [appellanten] in gebreke is gebleven met de betaling van (een deel van) de koopsom (…), dan is [naam projectontwikkelaar] op grond van de overeenkomst met cliënten tevens een boete verschuldigd.
Nu er ten aanzien van dit boetebeding een verschil is tussen hetgeen in de koopakte en hetgeen in de leveringsakte is opgenomen, ben ik benieuwd hoe dat verschil is ontstaan. Het verschil tussen beide boetebedingen beloopt, zoals het er thans naar uitziet € 1.300.000,=. De rechtbank Almelo heeft deze vordering van [appellanten] (uit hoofde van het boetebeding) afgewezen (…) Mocht het zo zijn dat ook het Gerechtshof deze vordering afwijst, dan lijden cliënten een behoorlijk nadeel. (…)
Het lijkt mij goed, gelet op het feit dat er alweer een jaar is verstreken nadat cliënten achter deze wijziging tussen koop- en leveringsakte zijn gekomen, u mede te delen dat zij uw kantoor aansprakelijk houden voor de uit hoofde van dit verschil te lijden schade.”
3.14
Bij het tussen onder meer [appellanten] en [naam projectontwikkelaar] gewezen, tussen hen in kracht van gewijsde gegane arrest van 2 maart 2010 heeft het hof het onder 3.11 vermelde eindvonnis van de rechtbank vernietigd en [naam projectontwikkelaar] veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van € 302.965,74 alsmede van de contractuele boete van 30% van de bijbetaling, namelijk € 90.889,72 en [naam projectontwikkelaar] voorts veroordeeld tot betaling aan [appellant 1] B.V. van € 265.960,30 en de boete van € 79.788,09 en aan de familie [naam familie] van € 128.034,06 en de boete van € 38.410,22, alles met rente en kosten.
Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:
“4.12 De verplichting van [naam projectontwikkelaar] tot bijbetaling bedraagt derhalve 11.92.10 ha : 17.85.52 ha x f 1 miljoen = f 667.648,64 (€ 302.965,74). Dit bedrag moest [naam projectontwikkelaar] betalen binnen twee weken nadat de akte van levering van de desbetreffende gronden aan [naam projectontwikkelaar] of (een) door haar aan te wijzen derde(n) had plaatsgevonden, derhalve twee weken na 13 juli 2004, dus op 27 juli 2004. Sedertdien verkeert [naam projectontwikkelaar] ingevolge artikel 6:83, aanhef en onder a. BW zonder ingebrekestelling in verzuim.
(…)
4.24
In dit licht mochten [appellanten] de door (het notariskantoor van) [naam projectontwikkelaar] aangedragen tekst van artikel 21 lid 1 redelijkerwijze Pro aldus begrijpen dat [naam projectontwikkelaar] hen zou betalen zodra (als tijdsbepaling) de (nog agrarische) bestemming van het gekochte zou zijn gewijzigd en wel zodanig dat [naam projectontwikkelaar] kon starten met de bouw van woningen en wegaanleg. [naam projectontwikkelaar] zou hen dan f 25,00 per centiare betalen voor die gedeelten van het verkochte waarvoor de bestemming zou zijn gewijzigd in het kader van het/de in ontwikkeling zijnde/komende bestemmingsplan(nen) ter plaatse.
(…)
4.29
Volgens artikel 21 lid 2 moest Pro de betaling van lid 1 geschieden binnen drie maanden nadat de bestemmingswijziging zoals in lid 1 bedoeld bij partijen bekend was, dus drie maanden na de bestemmingsplanwijziging, ofwel uiterlijk op 30 november 2005, welke datum [naam projectontwikkelaar] ook zelf in acht nam door betaling op die datum van € 1.446.833,00. Over het meer verschuldigde was [naam projectontwikkelaar] met ingang van 1 december 2005 zonder ingebrekestelling in verzuim uit hoofde van artikel 6:83, aanhef en onder a. BW.
(…)
4.31
Bij het latere transport (…) hebben partijen volgens de akte de boete van 30% niet langer betrokken op de totale prijs van de koop, (…) maar op de bijbetaling. De transportakte levert onder artikel 157 lid 2 Rv Pro. tussen partijen dwingend bewijs op van deze beperking van de boete. [appellanten] hebben wel aangevoerd dat de notaris deze beperking zonder hun toestemming heeft doorgevoerd, maar tegen de inhoud van de akte geen tegenbewijs aangeboden. Daarom gaat het hof aan dit verweer voorbij. De boete van 30% moet dus worden berekend over de respectievelijke bijbetalingsverplichtingen.
4.32
De boetebedragen belopen dus in beginsel:
(…)
- in de zaak 200.002.913 ten gunste van [appellant 1] B.V.:
30% x (de bijbetaling van) € 265.960,30 = € 79.788,09
30% x (de bijbetaling van) € 367.109,16 = € 110.132,75
- in de zaak 200.002.913 ten gunste van [naam familie] c.s.:
30% x (de bijbetaling van) € 128.034,06 = € 38.410,22.”
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Onder vermindering van hun eis in hoger beroep vorderen [appellanten] thans met een beroep op een of meer notariële beroepsfouten veroordeling van de maatschap c.s. tot betaling van het verschil tussen de aanvankelijk overeengekomen boete van (30% boete x 55.24.82 ha x ƒ 40/m2 =) € 3.008.478 en de bij het arrest van 2 maart 2010 tegen [naam projectontwikkelaar] toegewezen boete van € 228.331,06 over de nabetaling, hetgeen volgens hen (primair) neerkomt op € 2.780.146,94, een en ander met rente en proceskosten.
In haar vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat geen beroepsfout is gemaakt en heeft zij het destijds gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
Daartegen richten [appellanten] hun grieven in het principaal appel. De maatschap c.s. snijden nog enkele andere kwesties aan in hun voorwaardelijk incidenteel appel.
4.2
De maatschap c.s. hebben aangevoerd dat de maatschap per 1 juni 2011 is ontbonden wegens het defungeren van mr. Keizer en de uittreding van zijn praktijkvennootschap [geïntimeerde 2] uit de maatschap. Eerst bij pleidooi (pleitaantekeningen onder 7.11 in verband met 1.7 sub 6) hebben de maatschap c.s. hieraan de gevolgtrekking verbonden dat [appellanten] in hoger beroep een niet bestaande procespartij hebben gedagvaard.
4.3
Het hof vermeldt hier eerst de relevante feitelijke uitgangspunten.
Partijen zijn het erover eens dat het in 2001 ging om de maatschap Keizer & Van Goor Notarissen, die toen bestond tussen [geïntimeerde 2] B.V. (de praktijkvennootschap van notaris mr. Keizer) en (toen nog kandidaat-) notaris mr. Van Goor. In 2005 is de door mr. Van Goor opgerichte praktijkvennootschap [geïntimeerde 3] B.V. in zijn plaats tot de maatschap toegetreden. De maatschap c.s. hebben niet aangevoerd dat de maatschap daardoor was ontbonden of niet meer als zodanig bestond. Bij de inleidende dagvaarding van 29 juni 2010 hebben [appellanten] zowel de maatschap Keizer & Van Goor Notarissen als [geïntimeerde 2] B.V. en [geïntimeerde 3] B.V. gedagvaard. Per 1 juni 2011, tussen de conclusie van dupliek van 11 mei 2011 en het vonnis van 31 augustus 2011, is de maatschap ontbonden. De appeldagvaarding van 17 november 2011 is uitgebracht aan de maatschap, [geïntimeerde 2] B.V. en [geïntimeerde 3] B.V.
Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.
De vordering is, behalve tegen de maten, ingesteld tegen de maatschap als zodanig en kan ingeval van toewijzing worden verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt (vergelijk voor dit laatste artikel 3:192 BW Pro in verbinding met artikel 3:189 lid 2 BW Pro met betrekking tot de ontbonden maatschap). Aangezien een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke, op verhaal op het maatschapsvermogen gerichte vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn (zie HR 15 maart 2013, LJN: BY7840). Dit is in eerste aanleg gebeurd, de maatschap heeft ook verweer gevoerd, maar niet het verweer dat het tegen haarzelf gevorderde zou moeten worden afgewezen omdat zij inmiddels niet meer als zodanig bestond.
In het hoger beroep is uitgangspunt dat dit in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de eerste aanleg, in dit geval dus tegen de maatschap en de beide maten. Dat de maatschap per 1 juni 2011 was ontbonden, brengt daarin geen wijziging. Het gaat hier immers niet om een geval van partijwisseling of rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel, maar slechts om de ontbinding van de maatschap. Na haar ontbinding blijft zij voortbestaan (zoals blijkt uit artikel 3:189 lid 2 BW Pro) en wel voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is (naar analogie van artikel 2:19 lid 5 BW Pro). De vordering strekt nog steeds mede tot verhaal op het (afgescheiden) maatschapsvermogen, al is de maatschap inmiddels ontbonden. Daarom kan de ontbinding geen niet-ontvankelijkverklaring in het appel rechtvaardigen. Anders zou immers de verhaalsvordering op het maatschapsvermogen onmogelijk worden gemaakt door de ontbinding, hetgeen niet de bedoeling kan zijn. Het verweer wordt daarom verworpen.
4.4
De maatschap c.s. hebben voorts aangevoerd dat [geïntimeerde 3] B.V., de praktijkvennootschap van mr. Van Goor, pas in 2005 in zijn plaats is toegetreden tot de maatschap en daarom niet wegens een beweerde onrechtmatige daad van 2001 aansprakelijk kan zijn.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Ten tijde van de beweerde onrechtmatige daad van 2001 bestond [geïntimeerde 3] B.V. nog niet. Daarom is zij niet aan te spreken wegens persoonlijke aansprakelijkheid uit anderen hoofde dan haar lidmaatschap van de maatschap. Zij was echter ook geen maat toen de beweerde schuld in 2001 zou zijn ontstaan en is derhalve evenmin aansprakelijk voor een dergelijke schuld. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, geldt de in artikel 18 K geregelde hoofdelijke aansprakelijkheid niet voor een maatschap. Het tegen [geïntimeerde 3] gevorderde kan derhalve niet worden toegewezen. In zoverre slagen de grieven 2 en 3 in het incidenteel appel.
4.5
[appellanten] voeren als eerste grondslag aan dat ([naam medewerker] in dienst van) de maatschap kort voor 18 juli 2001 eigenmachtig, in strijd met de overeenkomst tussen [appellanten] en [naam projectontwikkelaar], zonder opdracht van, overleg met, verificatie bij en informatie aan [appellanten] het boetebeding heeft gewijzigd, hetgeen niet overeenstemde met de wil van [appellanten], voor welke beroepsfout zij de maatschap c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk houden.
Als tweede grondslag stellen [appellanten] dat de maatschap op 3 maart 2001 ondanks hun protest en onrechtmatig een voor meerdere uitleg vatbare, opzettelijk vage en onduidelijke, door [naam projectontwikkelaar] opgestelde en op 3 maart 2001 ingebrachte contractsbepaling met betrekking tot de bijbetalingsregeling bij bestemmingswijziging niet heeft willen wijzigen.
4.6
[appellanten] hebben de maatschap c.s. daarnaast nog een aantal andere beroepsfouten verweten. Bij de pleidooien in hoger beroep heeft de advocaat van [appellanten] echter (naar aanleiding van zijn pleitnota onder 41) desgevraagd verklaard dat het gevorderde alleen rust op de eerste en tweede grondslag en niet op andere aangevoerde beroepsfouten. Daarom behoeven deze naar het oordeel van het hof geen onderzoek.
4.7
De vordering tot schadevergoeding is uitsluitend terug te voeren op de eerste grondslag. [appellanten] stellen echter dat de aan de maatschap verweten onduidelijkheid over de omvang van de bijbetalingsregeling bij bestemmingswijziging (de tweede grondslag) van belang is omdat [naam projectontwikkelaar] het bij een duidelijke regeling op dit punt en in geval van handhaving van het boetepercentage over de volledige koopsom nooit zou hebben durven laten aankomen op de procedure die heeft geleid tot het arrest van 2 maart 2010, waarbij het hof [appellanten] in het gelijk heeft gesteld met rov. 4.24 dat zij artikel 21 lid 1 redelijkerwijs Pro aldus mochten begrijpen dat [naam projectontwikkelaar] hen ƒ 25 per centiare zou betalen voor die gedeelten van het verkochte waarvoor de bestemming zou zijn gewijzigd en dat zij daarin een beperking in oppervlakteomvang los van het tijdsaspect redelijkerwijs niet behoefden te lezen of te begrijpen. Indien [naam projectontwikkelaar] de aldus geduide bijbetalingsverplichting tijdig en volledig zou hebben nageleefd, dan zou zij naar het oordeel van het hof geen boete ter zake hebben verbeurd. Nu heeft [naam projectontwikkelaar] het echter op een procedure in twee instanties laten aankomen. De schade daarvan kan voor [appellanten] inderdaad zijn gelegen in de vorm van kosten van rechtsbijstand, maar vergoeding daarvan hebben zij niet, ook niet subsidiair, gevorderd. Wat betreft de omvang van de verschuldigde boete is alleen de eerste grondslag van belang. De tweede grondslag behoeft daarom verder geen behandeling.
4.8
Ter afwering van de op de eerste grondslag gestoelde vordering hebben de maatschap c.s. een beroep gedaan op verjaring, hetgeen [appellanten] hebben bestreden.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Volgens artikel 3:310 lid 1 BW Pro verjaart een vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
De gestelde onrechtmatige daad dateert van 17 juli 2001, de stuitingsbrief van 3 juni 2009.
Anders dan de maatschap c.s. verdedigen, behoorden zij uit deze brief, in combinatie met de voorafgaande brief van 10 april 2008, redelijkerwijs te begrijpen dat mr. Blokzijl ook optrad voor de door de familie [appellant 1] voor de transacties tussengeschoven vennootschap [appellant 1] en dat de stuiting niet alleen was bedoeld voor de maatschap maar ook voor haar individuele maten.
De vraag is dus of [appellanten] reeds vijf jaren voor de stuitingsbrief van 3 juni 2009 zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend waren geworden. Volgens de maatschap c.s. was dit het geval omdat [appellanten] reeds in 2001 ervan op de hoogte waren of behoorden te zijn dat de boetebepaling niet langer was gerelateerd aan de gehele koopsom maar aan de omvang van de nabetalingsverplichting en dus ook van het gestelde onrechtmatig handelen van de maatschap c.s. inzake het boetebeding en de schade die [appellanten] als gevolg hiervan zouden kunnen lijden.
Mét [appellanten] verwerpt het hof dit beroep op verjaring. Daarvoor is immers vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Die subjectieve bekendheid hebben [appellanten] gemotiveerd betwist. Pas toen [naam projectontwikkelaar] op 1 december 2005 in verzuim kwam met de bijbetaling werden [appellanten] daadwerkelijk ermee bekend dat er schade zou kunnen optreden (al kenden zij de omvang daarvan mogelijk nog niet). Dat hun subjectieve bekendheid van eerder dateert, hebben de maatschap c.s. niet met feiten en omstandigheden onderbouwd noch concreet te bewijzen aangedragen. De vordering is daarom niet verjaard. De tweede grief 3 (bedoeld zal zijn: 4) in het incidenteel appel wordt verworpen.
4.9
Voorts hebben de maatschap c.s. zich beroepen op schending van de in artikel 6:89 BW Pro neergelegde klachtplicht.
Het hof oordeelt hierover als volgt.
Het hof oordeelt hierover als volgt.
Volgens artikel 6:89 BW Pro kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat de aangebrachte wijziging in de boetebepaling pas kort na 1 december 2005 aan [appellanten] is opgevallen. Anders dan de maatschap c.s. aanvoeren, valt niet in te zien waarom [appellanten] deze wijziging al eerder hadden moeten ontdekken. Het gaat immers om een standaardbepaling, die [appellanten] in hun verhouding tot de notaris niet in iedere nieuwe concept akte behoeven te controleren. Sedert eind 2005 heeft het, in de optiek van de maatschap c.s., nog geduurd tot de stuitingsbrief van 3 juni 2009 waarbij volgens hen voor het eerst namens [appellanten] werd geklaagd. Tijdsverloop is een belangrijke factor maar niet doorslaggevend. Het gaat, aldus HR 8 februari 2013, LJN: BY4600, immers ook om de vraag, van groot gewicht, of de schuldenaar nadeel heeft geleden door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd, hier dus door het tijdsverloop tussen eind 2005 en medio 2009.
Daartoe hebben de maatschap c.s. (pas bij pleidooi in hoger beroep) aangevoerd dat hun herinneringen zijn vervaagd, dat de maatschap c.s. indien eerder was geklaagd maatregelen hadden kunnen nemen om zoveel mogelijk duidelijkheid te verschaffen over de gebeurtenissen, waaronder vooral de uitleg van de boeteclausule, en dat zij daardoor in hun (tegen-)bewijspositie zijn geschaad. Verder hebben zij aangevoerd dat oud-notaris [naam oud-notaris] is overleden en dat oud-notaris Mr. Keizer wegens ziekte niet in deze zaak betrokken kan worden. Ten slotte betogen zij dat de maatschap c.s. zich mogelijk hadden kunnen voegen of tussenkomen in de procedure van [appellanten] tegen [naam projectontwikkelaar].
Naar het oordeel van het hof was medewerker [naam medewerker] van de maatschap de belangrijkste acteur. Hij is blijkens het door de rechtbank Almelo in de zaak van [appellanten] tegen [naam projectontwikkelaar] gewezen vonnis van 13 februari 2008 eerder als getuige gehoord. Daarmee heeft hij zoveel mogelijk duidelijkheid verschaft over de gebeurtenissen en de uitleg van de boeteclausule. De leveringsakte is gepasseerd ten overstaan van mr. Van Goor, die, zoals het er nu naar uitziet en volgens zijn verklaring bij de pleidooien in hoger beroep, niet veel inhoudelijk contact met partijen heeft gehad gedurende de totstandkomingsperiode van de akte. In dit licht is het overlijden van [naam oud-notaris] en de ziekte van Mr. Keizer (data hebben de maatschap c.s. niet verstrekt) van minder belang. Een benadeling in (tegen-)bewijspositie is daarom hooguit gering. Dat de maatschap c.s. zich zouden hebben kunnen voegen of tussenkomen in de procedure van [appellanten] tegen [naam projectontwikkelaar] vormt bij gebreke van een nadere uitleg (waarom, waartoe?) een onvoldoende argument. Het beweerde nadeel, voor zover al aanwezig, rechtvaardigt gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding (onrechtmatige daad), de aard en inhoud van de prestatie (dienstverlening door een notaris van wie professionaliteit en bij uitstek deskundigheid mag worden verwacht) en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie (een wijziging van een standaard boetebepaling) vanwege het daaraan voor [appellanten] verbonden ingrijpende rechtsgevolg niet het verval van de rechten van [appellanten]
Het beroep op schending van de klachtplicht wordt daarom verworpen. Grief 5 in het incidenteel hoger beroep faalt.
4.1
De grieven in het principaal appel, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, stellen de eerste grondslag aan de orde: heeft ([naam medewerker] in dienst van) de maatschap kort voor 18 juli 2001 eigenmachtig, in strijd met de overeenkomst tussen [appellanten] en [naam projectontwikkelaar], zonder opdracht van, overleg met, verificatie bij en informatie aan [appellanten] het boetebeding gewijzigd, hetgeen niet overeenstemde met de wil van [appellanten]?
Volgens de maatschap c.s. is de letterlijke tekst van de boetebepaling helder en ook door [naam medewerker] en/of mr. Van Goor met partijen besproken, handelden [naam medewerker] en/of mr. Van Goor op instructies van beide partijen, hebben [appellanten] de akten vooraf in concept ontvangen, zijn [appellanten] op het notariskantoor geweest om de akten te bespreken, was [appellant 1] (bestuurd door [bestuurder]) vastgoedhandelaar en werd ook de familie [naam familie] bijgestaan door diverse vastgoed- en juridische adviseurs (vastgoedmakelaar [vastgoedmakelaar 2], fiscaal jurist mr. drs. [naam fiscaal jurist] en notaris [bestuurder]), zodat zij willens en wetens de akten hebben getekend, inclusief het boetebeding, dat zag op een andere situatie dan in de koopakten van 3 maart 2001. Dit een en ander hebben [appellanten] op hun beurt gemotiveerd weersproken.
4.11
Uit het verloop van de feiten is wel duidelijk dat er na het onbenut verstrijken van de geplande transportdatum van 1 juli 2001 en de dreiging door [naam projectontwikkelaar] van een boete van vele miljoenen een flinke (tijds-)druk voor [appellanten] is ontstaan. Onder die druk hebben partijen in de weken erna onderhandeld en moest een nieuw akkoord behoorlijk snel resulteren in een eigendomsoverdracht. Het blijkt wel uit het verloop van de gebeurtenissen van 16 tot en met 18 juli 2001: op 16 juli werd het notariskantoor opnieuw ingeschakeld, op 17 juli vond op het notariskantoor een ongeveer drie uur durende bespreking plaats (met name over de zogenaamde nabetalingsafspraak van ƒ 1.000.000 voor de [bedrijf]-percelen en de bijbetalingsregeling) en op 18 juli is voor [appellant 1] de transportakte gepasseerd en voor de familie [naam familie] de verkoopakte ondertekend. Het is onmiskenbaar dat, afgezien van de prijsverlaging, de tekst van de koopakten van 3 maart 2001 zoveel mogelijk terugkomt in de akten van 18 juli 2001. Ook de, aanvankelijk algemeen geformuleerde, boeteregeling en de bijbetalingsregeling zijn allebei letterlijk overgenomen in de akten van 18 juli 2001, met dien verstande dat de boeteregeling niet langer algemeen was geformuleerd maar als een bijzondere bepaling, specifiek onder de bijbetalingsregeling, en dat het percentage daarvan niet langer was betrokken op de koopprijs maar enkel op de bijbetalingsverplichting. Vooralsnog is denkbaar dat [appellanten] dit laatste niet hebben opgemerkt voordat de akten werden getekend. Of zij dit vanwege hun bijstand redelijkerwijs hadden moeten opmerken en of [naam medewerker] en/of mr. Van Goor daarop mochten vertrouwen, hangt af van hetgeen zich kenbaar voor deze laatsten heeft afgespeeld. De transportakte voor [appellant 1] van 10 bladzijden en de verkoopakte voor de familie [naam familie] van 12 bladzijden zijn omvangrijk en de boetebepalingen nemen daarin door hun aard en vergelijkbare tekstblokken met de voorafgaande koopakten van 3 maart 2001 een nogal ondergeschikte plaats in. Gesteld noch gebleken is dat [naam medewerker] de door hem op 17 juli 2001 aan partijen voorgelegde conceptakten had voorzien van markeringen of opmerkingen ten opzichte van oudere tekstblokken, zoals de boetebepaling in de akten van 3 maart 2001. Mr. Van Goor heeft tijdens de pleidooien verklaard dat hij of mr. Keizer er op 17 juli 2001 waarschijnlijk wel bij is geweest, dat gebruikelijk is dat hij of mr. Keizer de akte doorneemt, dat belangrijke punten dan expliciet aan de orde worden gesteld, dat een nabetalingsregeling in dit geval aan de orde zou zijn gesteld en dat hij zich kan voorstellen dat de akte, gezien de complexiteit, langer is behandeld dan een standaardakte.
Tegen deze achtergrond van de op [appellanten] gelegde (tijds-)druk, welke aan [naam medewerker] redelijkerwijs niet kan zijn ontgaan, kan het op de weg van [naam medewerker] en/of mr. Van Goor hebben gelegen om [appellanten] ook uitdrukkelijk te attenderen op de wijziging in de boetebepaling en zich ervan te vergewissen of deze wijziging wel in overeenstemming was met de bedoeling (wil) van partijen, in ieder geval van [appellanten] Een verzuim op dit punt kan jegens hen onrechtmatig zijn. Dit hangt echter in het bijzonder af van de gang van zaken op of omstreeks 17 juli 2001.
4.12
[appellanten] hebben van die gang van zaken getuigenbewijs aangeboden. Overeenkomstig hun aanbod zullen zij tot bewijslevering daarvan worden toegelaten. De maatschap c.s. hebben nog aangevoerd dat de waarde van getuigenverklaringen over hetgeen zich inmiddels 12 jaar geleden heeft afgespeeld, slechts beperkt kan zijn. Dit staat echter niet in de weg aan toelating tot bewijslevering. De invloed van het tijdsverloop zal te zijner tijd moeten worden meegewogen bij de evaluatie van de getuigenverklaringen.
4.13
De maatschap c.s. hebben bij wege van "eigen schuld" in de zin van artikel 6:101 BW Pro aangevoerd dat van [appellanten], bijgestaan door drs. mr. [naam fiscaal jurist], en zeker van vastgoedhandelaar [appellant 1], verwacht mocht worden dat zij de akten zorgvuldig doorlazen en dat zij , indien de tekst niet de gemaakte afspraken zou behelzen, dit tegenover [naam medewerker] en/of mr. Van Goor zouden hebben vermeld.
Hierover zal het hof mede naar aanleiding van de uitkomsten van de bewijslevering oordelen.
4.14
Voor het geval [appellanten] in hun bewijsopdracht slagen, zal ook moeten komen vast te staan dat [naam projectontwikkelaar] het omstreeks 17 juli 2001 eens was met de door [appellanten] gestelde boeteberekening over de koopsom (van ƒ 40 per vierkante meter). De maatschap c.s. hebben dit betwist en daarom zullen [appellanten] ook dit bewijs moeten leveren.
5.Slotsom
Er volgt gelegenheid tot bewijslevering. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellanten] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt:
- van de door hen gestelde gang van zaken op of omstreeks 17 juli 2001 ten overstaan van [naam medewerker] en/of mr. Van Goor en
- dat [naam projectontwikkelaar] het op of omstreeks 17 juli 2001 eens was met de door [appellanten] gestelde boeteberekening over de koopsom (van ƒ 40 per vierkante meter);
bepaalt dat, indien [appellanten] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [appellanten] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden oktober tot en met december 2013 zullen opgeven op de
roldatum 24 september 2013, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden oktober tot en met december 2013 zullen opgeven op de
roldatum 24 september 2013, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellanten] overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen (de familie [naam familie] in persoon en de vennootschappen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.B. Boorsma en J.B.M. Vranken, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.