ECLI:NL:GHARL:2013:7072 - Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden - Hoger beroep ontslag op staande voet wegens onjuiste decl...

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.108.275

(zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen 627300)

arrest van de derde kamer van 24 september 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats 1], Verenigde Staten,

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. E.L. Pasma,

tegen:

de stichting
Stichting Katholieke Universiteit,

gevestigd te Nijmegen,

geïntimeerde,

hierna: SKU,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 16 juli 2010, 18 maart 2011, 2 december 2011 en 23 maart 2012 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, burgerlijk recht, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen [appellant] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en SKU als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 mei 2012,

- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- de ter gelegenheid van de gehouden pleidooien overgelegde pleitnotities.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde producties, de volgende feiten vast.

3.1

[appellant] is per 1 september 2000 in dienst getreden bij SKU in de functie van hoogleraar/medisch specialist radiologie. Daarbij werd [appellant] voor vijf jaar aangesteld als hoofd van de afdeling radiologie van het UMC St. Radboud. UMC St. Radboud is een onderdeel van SKU.

3.2

Bij brief van 18 december 2001 heeft drs.[X], destijds manager bedrijfsvoering bij UMC St. Radboud (verder: [X]), aan [appellant] geschreven:

“Met instemming van de decaan bevestigen wij u hierbij onze afspraken over reis- en onkosten. (…)

Met terugwerkende kracht vanaf 1 september 2000 gelden de navolgende afspraken.

 In verband met het tijdelijk relatief hoge aantal vluchten per jaar voor gezinshereniging is bij wijze van uitzondering voor alle intercontinentale vluchten ‘business class’ toegestaan voor de periode van 1 september 2000 tot 1 september 2002.

 Alle overige vluchten geschieden op basis van ‘economy class’.

 Ten behoeve van gezinshereniging vergoedt het UMC maximaal twaalf maal per jaar een vlucht Amsterdam-Boston-Amsterdam, voor de periode tot 1 september 2002. Totaal beschikbaar budget maximaal Euro 22.000 (circa ƒ 48.000) per jaar. Deze kosten vallen buiten de HMS-regeling.

 Reis- en onkosten ten behoeve van scholing en wetenschappelijk congresbezoek kunnen ten laste van de werkgever worden gebracht in het kader van de bij CAO vastgelegde Honoreringsregeling Medisch Specialisten. Voor details verwijzen wij u naar de CAO en de betreffende richtlijnen van de Raad van Bestuur. Indien het daar genoemde persoonlijk budget is uitgeput, komen de overige hier bedoelde kosten voor rekening van de betrokken medisch specialist danwel de betreffende congresorganisatie.

 Ten behoeve van een juiste en snelle administratieve afhandeling worden alle rekeningen voor reiskosten vanuit een nader te bepalen reisbureau naar het UMC verzonden rechtstreeks ter attentie van Staf FEZ.

 (…)

(…)”

3.3

Bij brief van 29 augustus 2002 heeft [X] aan [appellant] geschreven:

“Conform afspraak met de clustervoorzitter bevestigen wij hierbij de afspraken over uw reis- en onkosten.

In onze brief d.d. 18 december 2001 (…) hebben wij gemeld, welke afspraken gelden voor de periode 1 september 2000 tot 1 september 2002. Met het oog op het uitstel van uw gezinshereniging is de geldigheid van deze afspraken nog eenmaal verlengd tot 1 september 2003. Daarna vervalt de regeling.

Wij gaan ervan uit, dat één en ander hiermee naar wederzijdse tevredenheid is geregeld en zijn gaarne bereid tot een mondelinge toelichting.

(…)”

3.4

Bij brief van 6 september 2002 heeft drs. [Y], voorzitter van de raad van bestuur van UMC St. Radboud, aan [appellant] onder meer geschreven:

“(…)

Voorts hebben wij ten aanzien van de andere vergoedingen die u waren toegekend tot 1 september 2002 besloten om de vergoeding van pensionkostenvergoeding ongewijzigd voort te zetten en uw vluchten naar Boston op declaratiebasis economyclass te vergoeden voor maximaal 12 reizen per jaar. Deze voortzetting is ook gekoppeld aan het moment van overkomst van uw echtgenote doch uiterlijk tot

1 september 2004.

(…)”

3.5

Bij brief van 7 januari 2003 heeft [X] aan [appellant] geschreven:

“(…)

Op 18 december 2001 en op 29 augustus 2002 ontving u brieven van ons over uw reiskosten (…).

Op 6 september 2002 ontving u een brief van de Raad van Bestuur over uw arbeidsvoorwaarden, waaronder uw reis- en pensionkosten (…).

Aangezien de afspraken in beide brieven ten aanzien van de reiskosten onderling niet geheel overeenstemmen, geldt (uiteraard) het schrijven van de Raad van Bestuur in deze.

Onze brief van 29 augustus komt daarmee derhalve te vervallen. Hetzelfde geldt ten aanzien van afspraken over reiskosten in ons schrijven d.d. 18 december 2001 (…).

Met vriendelijke groeten,

Namens het clusterbestuur RRNg

(…)”

3.6

Bij brief van 3 februari 2005 heeft prof. dr. [Z], destijds voorzitter clusterbestuur COS (verder: [Z]), aan [appellant] en een collega van [appellant] het volgende geschreven:

“(…)

Bij de analyse van de financiën van uw afdeling liepen we aan tegen speciale afspraken die door de RvB met u zijn gemaakt i.v.m. vergoedingen voor onkosten die u maakt voor het bezoeken van uw familie, dan wel voor logies.

In beginsel hebben deze afspraken een tijdelijk karakter. Wij willen deze vergoedingen niet zonder overleg stopzetten en zullen hierover, nadat we met de RvB hebben overlegd, ook met u contact opnemen.

Met vriendelijke groeten,

Prof. dr. [Z]”

3.7

Bij brief van 28 juni 2006 heeft prof. dr. [R], decaan/waarnemend voorzitter van de raad van bestuur van UMC St. Radboud, onder meer aan [appellant] geschreven:

“Per 1 september 2000 bent u door het College van Bestuur benoemd als hoogleraar en door ons als afdelingshoofd. U bezet de kernleerstoel Radiologie.

(…)

Met ingang van 1 september 2005 wordt u, onder voorwaarden, voor vijf jaren wederom benoemd tot hoofd van de afdeling Radiologie. Deze voorwaarden zijn:

a. U bent als hoofd integraal verantwoordelijk voor de afdeling. Dit impliceert onder andere een verantwoordelijkheid voor het op orde brengen van het financiële beheer van de afdeling.

b. De rol van het clusterbestuur en het clusterbureau ten aanzien van de afdeling is controlerend en ondersteunend.

c. In uw contacten met mogelijke contractpartners van het UMC informeert u de wederpartij over de wijze waarop formele contracten met het UMC totstandkomen, n.l. via het clusterbestuur.

(…)

Voorts zullen wij u binnenkort uitnodigen voor een gesprek inzake uw arbeidsvoorwaarden als afdelingshoofd in de toekomst. Deze zullen wij in een aparte brief vastleggen.

(…)”

3.8

In een gesprek op 8 november 2006 heeft [Z] aan [appellant] voorgesteld om te komen tot een afbouw in twee jaar van de destijds aan hem toegekende compensatie voor familiebezoek in de VS.

3.9

[appellant] boekte zijn reizen naar Boston aan het begin van elk kalenderjaar voor het hele jaar bij het reisbureau SIM Travel. SIM Travel zond de facturen van vliegreizen die [appellant], en ook enkele andere medewerkers van SKU, via haar boekten, rechtstreeks naar de financiële administratie van SKU.

3.1

Per 1 oktober 2006 werd drs. [L] (verder: [L]) benoemd tot voorzitter van de raad van bestuur van UMC St. Radboud. [L] heeft een reorganisatietraject ingezet. In dat kader dienden alle afdelingshoofden opnieuw naar hun eigen functie te solliciteren.

3.11

Bij brief van 21 maart 2008 heeft [L] aan [appellant] bevestigd dat hij ([appellant]) niet zou worden benoemd als afdelingshoofd nieuwe stijl en dat werd gestreefd naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] tegen in die brief concreet omschreven financiële voorwaarden.

3.12

Daarop hebben partijen gesprekken gevoerd over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarover zij begin mei 2008 overeenstemming bereikten. In de schriftelijke beëindigingsovereenkomst van 13/16 mei 2008 is onder meer neergelegd dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 oktober 2008 en dat SKU aan [appellant] een bedrag van € 400.000,- bruto betaalt ter zake van de beëindiging van het dienstverband.

3.13

[appellant] werd bij de onder 3.12 genoemde gesprekken bijgestaan door zijn toenmalige advocaat mr. Van der Horst van Koningsplein Advocaten te Nijmegen, alsmede door zijn coach/mediator/gemachtigde [G] van Hoek Holding B.V. [appellant] heeft de nota’s van Van der Horst en van [G] gedeclareerd bij SKU.

3.14

In juni 2008 heeft SIM Travel aan de financiële administratie van SKU declaraties gezonden ter zake van vliegreizen van [appellant] naar Boston in de periode 1 oktober 2008 tot en met 31 december 2008.

3.15

[appellant] heeft een bij SIM Travel geboekte en aan SKU gefactureerde vlucht naar Boston op 16/17 augustus 2008 ongebruikt gelaten.

3.16

SKU heeft begin september 2008 het bureau Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. (verder: Hoffmann) opdracht gegeven een onderzoek te verrichten naar mogelijke fraude met declaraties waarbij [appellant] betrokken zou zijn. Hoffmann heeft op 10 september 2008 een forensische bewijskopie gemaakt van de computer van [appellant], buiten diens medeweten.

3.17

Bij brief van 25 september 2008 heeft [L] namens SKU aan [appellant] onder meer geschreven:

“Zeer recent is de Raad van Bestuur geïnformeerd over de volgende ernstige onregelmatigheden met betrekking tot u:

a. het ter betaling door het UMC St Radboud indienen van kosten voor reizen die plaatsvinden na de met u afgesproken einddatum van de arbeidsovereenkomst

(1 oktober 2008); hierbij heeft u uw secretaresse (mevrouw [naam secretaresse]) onder druk gezet om deze kosten alsnog te fiatteren, na haar eerste weigering dit te doen en na het opnieuw laten plaatsen van de facturen in het betalingssysteem via een opdracht per e-mail van u aan de financiële administratie;

b. het in 2007 en 2008 niet nakomen door u van de eerder met u gemaakte schriftelijke afspraken over uw reizen naar Boston voor familiebezoek;

c. het ter betaling indienen als zakelijke kosten ten laste van het UMC St Radboud van exorbitante bedragen;

d. de aard en omvang van door u overigens als zakelijk gedeclareerde onkosten, met twijfels of bepaalde kosten daadwerkelijk door u gemaakt zijn en/of niet ook anderszins aan u vergoed zijn.

Ad a

Door u zijn de volgende reizen geboekt en gedeclareerd, die plaatsvinden na

30 september 2008:

11 oktober 2008 KLM business class naar Boston, € 2.790,12, declaratiedatum 25 juni 2008

28 oktober 2008 BA business class naar Athene, € 1.958,28, declaratiedatum 23 juni 2008

1 november 2008 BA business class naar Boston, € 2.837,28, declaratiedatum 23 juni 2008

26 november business class naar Boston, € 2.472,67, declaratiedatum 23 juni 2008

Bijgevoegd wordt de schriftelijke verklaring van uw secretaresse (mevrouw [naam secretaresse]) d.d. 24 september 2008.

Ad b

In de brief van de Raad van Bestuur aan u d.d. 6 september 2002 werd de navolgende afspraak vastgelegd over uw vluchten naar Boston:

“
Voorts … en uw vluchten naar Boston op declaratiebasis economyclass te vergoeden voor maximaal 12 reizen per jaar. Deze voortzetting is ook gekoppeld aan het moment van overkomst van uw echtgenote, doch uiterlijk tot 1 september 2004.”

Op 8 november 2006 maakte prof.dr. [Z] met u de navolgende afspraak voor 2007 en 2008. Zie de brief aan u d.d. 27 november 2006:

“
Op 8 november j.l. besprak ik met u het voorstel om te komen tot een afbouw in twee jaar van de destijds aan u toegekende compensatie voor familiebezoek in de VS. We spraken af dat deze per 01-01-2007 wordt gehalveerd en per 01-01-2008 gestopt.”

Uit onderzoek is recentelijk (dus achteraf) naar voren gekomen dat u zowel in 2007 als in 2008 niet gehandeld heeft overeenkomstig deze schriftelijk bevestigde afspraken over uw reizen naar Boston voor familiebezoek. In 2007 is sprake van 9 (of wellicht 10) vluchten naar Boston in plaats van de afgesproken maximaal 6. Een [G] deel daarvan (…) is bovendien business class in plaats van economy class.

[Opm. hof: volgt opsomming van 10 vluchten in de periode 16 april 2007 – 21 december 2007 en 8 vluchten in de periode 30 januari 2008 – 29 augustus 2008.]

Ad c

In 2008 zijn door u facturen van Hoek Holding en Linking Coaching & Advies en Koningsplein Advocaten als zakelijke kosten gedeclareerd bij het UMC St Radboud, zonder dat duidelijk is waarop deze werkzaamheden betrekking hebben, anders dan persoonlijke uitgaven die u op eigen gezag gemaakt heeft en zonder overleg, laat staan instemming, door het UMC St Radboud laat betalen.

[Opm. hof: volgt opsomming van 10 declaraties].

Deze facturen hebben naar onze indruk uitsluitend (of in ieder geval grotendeels) betrekking op de persoonlijke begeleiding van u door de heer [G] (mediator) en mr. B. van der Horst van Koningsplein Advocaten B.V. te Maarheeze. De heer [G] is opgetreden als uw eigen adviseur in het overleg over de op 13/16 mei 2008 getekende vaststellingsovereenkomst. Ook in dit document is niets terug te vinden over betaling van de rekeningen van de heer [G] c.q. Hoek Holding en/of Linking Coaching & Advies en/of Koningsplein Advocaten door het UMC St Radboud.

Ad d

Wij hebben Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V., te Almere, ingeschakeld om onderzoek te doen naar door u bij het UMC St Radboud in rekening gebrachte kosten. Dit onderzoek loopt nog en zal naar verwachting op afzienbare termijn worden afgerond. Vooruitlopend hierop heeft de heer [W] van Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. de bijgaande brief d.d. 24 september 2008, als voorlopige en tussentijdse bevindingen (voor intern gebruik) aan ons gestuurd. Hierin wordt aanbevolen een (nader) beperkt onderzoek te doen in de administratie.

Ook worden nog pogingen ondernomen om persoonlijk contact te hebben met SIM-travel, mevrouw [M], mede naar aanleiding van de verklaring van mevrouw [naam secretaresse] over de vlucht naar Boston op 16 augustus 2008. Hieruit blijkt dat u in datzelfde weekend (zaterdag 16 of zondag 17 augustus 2008) op de afdeling Radiologie langs was geweest om uw post te halen.

(…)

Van de bovenstaande feiten en omstandigheden sub a t/m c heeft de Raad van Bestuur op dinsdagavond 23 september 2008 kennis genomen, met als resultaat dat sprake is van een verdenking dat u uw verplichtingen uit de met u bestaande arbeidsovereenkomst en de met u gesloten vaststellingsovereenkomst grovelijk heeft veronachtzaamd. Nadien is er nadere belastende informatie beschikbaar gekomen, o.a. de brief van Hoffmann Bedrijfsrecherche d.d. 24 september 2008. De Raad van Bestuur vindt het noodzakelijk dat u eerst over het bovenstaande gehoord wordt en verantwoording aflegt, waarbij alle mogelijke relevante (ook persoonlijke) omstandigheden aan uw zijde kenbaar gemaakt kunnen worden, en dat na kennisneming hiervan aansluitend verdere besluitvorming door de Raad van Bestuur plaatsvindt. (…)

(…)”

3.18

Op 29 september 2008 is [appellant] door SKU gehoord in aanwezigheid van zijn toenmalige raadsman en aan de zijde van SKU mw. mr [Le], bedrijfsjurist bij SKU, en [Z].

3.19

Bij brief van 29 september 2008 heeft SKU [appellant] op staande voet ontslagen. Deze brief bevat onder meer de volgende passages:

“De Raad van Bestuur heeft op grond van het bovenstaande geconcludeerd dat in voldoende mate vaststaat, althans aannemelijk is, dat uw declaratiegedrag een grove veronachtzaming van uw verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en de met u gesloten vaststellingsovereenkomst d.d. 13/16 mei 2008 oplevert. Het in u gestelde vertrouwen als hoogleraar en (tot voor kort) afdelingshoofd is zeer ernstig en onherstelbaar geschaad. U heeft het UMC St Radboud aanzienlijke schade toegebracht en uzelf onrechtmatig verrijkt ten koste van de werkgever.

Het gaat ons er niet om de in onze brief d.d. 25 september 2008 opgesomde onregelmatigheden sub a-d stuk voor stuk nader na te lopen. Waar het wel om gaat is dat hieruit in voldoende mate van zekerheid/aannemelijkheid naar voren komt, dat uw declaratiegedrag in ernstige mate in strijd komt met hetgeen met u afgesproken is en van u verwacht mocht (en mag) worden, zeker in aanmerking nemende uw positie van hoogleraar en (destijds) afdelingshoofd.

Dit leidt tot de situatie dat redelijkerwijs niet van de Raad van Bestuur c.q. het UMC St Radboud als werkgever gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren.

Al met al hebben wij besloten u
op staande voet, dus met onmiddellijke ingang, te ontslaanvanwege de boven aangegeven omstandigheden, die ieder voor zich, maar ook tezamen in voldoende mate een dringende reden oplevert/opleveren om u ontslag op staande voet te verlenen.”

3.2

Bij brief van dezelfde datum heeft SKU de onder 3.12 genoemde overeenkomst vernietigd wegens dwaling en voor zover nodig ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming door [appellant]. SKU heeft de vergoeding van € 400.000,- (zie hiervoor onder 3.12) niet betaald.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1

[appellant] heeft SKU gedagvaard en vordert, samengevat (na wijziging van eis in hoger beroep):

nietigverklaring van het door SKU op 29 september 2008 aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet;

een verklaring voor recht dat SKU gehouden is tot deugdelijke en tijdige nakoming van al haar verplichtingen voortvloeiend uit de vaststellingsovereenkomst tussen partijen, althans subsidiair wijziging van de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst, in die zin dat de beëindigingsvergoeding wordt verminderd met het door het hof in goede justitie te bepalen bedrag dat SKU onverschuldigd aan [appellant] heeft betaald en een verklaring voor recht dat SKU overigens gehouden is tot deugdelijke en tijdige nakoming van al haar verplichtingen voortvloeiend uit de aldus gewijzigde vaststellingsovereenkomst tussen partijen;

veroordeling van SKU tot betaling van een schadevergoeding van € 400.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 september 2008, althans tot betaling van het door het hof in goede justitie bepaalde bedrag waartoe de beëindigingsvergoeding wordt verminderd;

veroordeling van SKU tot betaling van € 448.883,- ter zake van vergoeding van materiële schade;

veroordeling van SKU tot betaling van € 25.000,- ter zake van vergoeding van immateriële schade;

veroordeling van SKU tot betaling van vakantiegeld over de periode 1 juni – 1 oktober 2008, zijnde € 4.277,70, en het saldo aan niet-genoten vakantiedagen per 1 oktober 2008, en een bedrag gelijk aan 9/12 van de eindejaarsuitkering van 5,25%, zijnde € 8.421,72, beide te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging vanaf 29 september 2008, alsmede de pensioenpremie met de wettelijke rente vanaf 29 september 2008;

veroordeling van SKU tot het verstrekken van een deugdelijke eindafrekening per 1 oktober 2008, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat SKU daarmee na het in deze te wijzen arrest in gebreke blijft;

veroordeling van SKU tot opheffing van het beslag op de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats 2] binnen 24 uur na het in deze te wijzen arrest, en SKU te verbieden ter zake opnieuw beslag te leggen op enig vermogensbestanddeel, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat SKU daarmee in gebreke blijft;

veroordeling van SKU tot betaling van de buitengerechtelijke kosten [G] € 2.500,- alsmede de proceskosten en de nakosten;

een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

4.2

SKU heeft zich tegen de vorderingen van [appellant] verweerd en, bij wege van eis in reconventie, na wijziging van eis (brief van mr Hoving aan de rechtbank van 6 december 2010, pagina 9 onderaan) gevorderd:

- gefixeerde schadevergoeding op de voet van artikel 7:677 lid 3 BW Pro ten bedrage van € 53.471,-;

- betaling van teveel gedeclareerde reizen naar Boston ten bedrage van € 42.529,29;

- betaling van ten onrechte gedeclareerde kosten over april en mei 2008 ten bedrage van € 35.829,71;

- schadevergoeding wegens benadeling door belangenverstrengeling ten bedrage van € 42.000,-;

- vergoeding van de kosten van Hoffmann ten bedrage van € 58.131,50;

- overige buitengerechtelijke kosten;

- verdere schadevergoeding, op te maken bij staat;

- de proceskosten;

een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

4.3

De kantonrechter heeft bij het bestreden eindvonnis van 23 maart 2012 in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en in reconventie de vordering van SKU toegewezen tot een bedrag van € 177.888,16 met veroordeling van [appellant] tot (verdere) schadevergoeding, op te maken bij staat en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.4

[appellant] komt in dit hoger beroep tegen de beslissingen van de kantonrechter in conventie en in reconventie op. SKU heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar reconventionele vordering tot schadevergoeding, met name de vordering tot schadevergoeding wegens benadeling door belangenverstrengeling ten bedrage van € 42.000,-. Die afwijzing is in hoger beroep dus niet meer aan de orde.

4.5

In dit geding draait het voornamelijk om de vraag of [appellant] zich door een aantal gedragingen, opgesomd in de brief van SKU van 29 september 2013 in samenhang met de brief van SKU van 25 september 2008 (zie hiervoor onder 3.19 respectievelijk 3.17), jegens SKU schuldig heeft gemaakt aan dermate ernstige onregelmatigheden en/of nalatigheden, met name wat betreft zijn declaratiegedrag, dat dit het door SKU aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet, alsmede de door SKU ingeroepen vernietiging dan wel de ontbinding van de tussen partijen op 13/16 mei 2008 gesloten beëindigingsovereenkomst rechtvaardigt.

4.6

Het hof zal de tussen partijen op 13/16 mei 2008 gesloten overeenkomst verder aanduiden als “de vaststellingsovereenkomst”. Grief 11, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het bestreden vonnis van 23 maart 2012 dat de overeenkomst van 2008 geen vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW Pro is, slaagt. Uit de door partijen overgelegde producties, met name het gespreksverslag van 13 maart 2008 (productie 12 bij de inleidende dagvaarding), de brief van [L] aan [appellant] van 21 maart 2008 (productie 13 bij de inleidende dagvaarding) en de overeenkomst van 13/16 mei 2008 (productie 14 bij de inleidende dagvaarding), blijkt genoegzaam dat er begin 2008 een verschil van mening bestond over de voortzetting van de functie van afdelingshoofd door [appellant], alsmede over de voortzetting van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Ter beëindiging van dat geschil dan wel ter voorkoming van een geschil daarover hebben partijen de overeenkomst van 13/16 mei 2008 gesloten, die onder meer inhoudt dat er een einde aan het dienstverband komt per 1 oktober 2008. Deze overeenkomst strekte derhalve ter voorkoming en/of beëindiging van onzekerheid en/of geschil, zodat deze voldoet aan de definitie van de vaststellingsovereenkomst als geregeld in artikel 7:900 lid 1 BW Pro. Bovendien heeft SKU in de memorie van antwoord (onder 4.11) haar instemming betuigd met deze grief en duidt ook zij de overeenkomst in de gedingstukken aan als “de vaststellingsovereenkomst”.

4.7

Het hof stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen op SKU als werkgeefster rusten.

4.8

Het hof zal de in de brief van 29 september 2008, gelezen in samenhang met de brief van 25 september 2008, door SKU aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten/redenen één voor één behandelen. Daarbij zal het hof de opsomming onder a tot en met d in de brief van 25 september (zie hiervoor onder 3.17) volgen, zo nodig aangevuld met in de brief van 29 september 2008 opgenomen redenen. Het hof zal, aansluitend bij laatstgenoemde brief, pagina 3, derde alinea, eerst telkens voor elk van die redenen afzonderlijk onderzoeken en beoordelen of deze in de gegeven omstandigheden een dringende reden voor ontslag op staande voet vormt, en vervolgens of één of meer van de aangevoerde redenen in onderlinge samenhang beschouwd, een dringende reden opleveren.

a. declareren reiskosten voor in 2008 te maken reizen na 1 oktober

4.9

In de vaststellingsovereenkomst is niet opgenomen dat deze reiskosten, ook na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, door SKU zouden worden vergoed. De bepaling in artikel 3, tweede volzin van die overeenkomst:

“Daarnaast zal Werkgever aan Werknemer tot 1 oktober 2008 alle aan diens werkzaamheden verbonden secundaire arbeidsvoorwaarden (…) inclusief eerder overeengekomen regelingen voor externe vertegenwoordiging en reizen doorbetalen”

ziet, hoewel qua tekst niet geheel eenduidig, redelijkerwijs op het tijdstip van de te maken reis (vóór of na uitdiensttreding) en niet op het – eerder gelegen – tijdstip van de betaling van de reis. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel moet het er dan ook voor worden gehouden dat [appellant] geen recht had op vergoeding van de na 1 oktober 2008 te maken reizen naar Boston (dan wel naar andere bestemmingen). Dat [appellant] dit mogelijk niet heeft begrepen, leidt niet tot een andere uitleg, nu hij dit in zijn functie en positie wel had moeten begrijpen, en hij bovendien bij de totstandkoming van de overeenkomst is bijgestaan door een advocaat, en SKU redelijkerwijs mocht uitgaan van de eerstbedoelde, veel meer voor de hand liggende uitleg, te weten het tijdstip waarop de reis wordt gemaakt.

4.1

Het (doen) indienen van declaraties voor na de datum van uitdiensttreding te maken reizen was derhalve onjuist. SKU betwist niet dat [appellant] zich – naar het hof begrijpt: reeds voordat de kwestie als dringende reden voor ontslag op staande voet werd opgevoerd – heeft neergelegd bij de weigering door zijn secretaresse dan wel door de financiële administratie. Na de terechte interventie van zijn secretaresse [naam secretaresse] heeft [appellant] kennelijk ingezien dat hij geen recht had op vergoeding van deze vluchten en heeft hij de aanvraag tot vergoeding daarvan niet langer doorgezet. Dat [appellant], nadat de financiële administratie dan wel zijn secretaresse had geweigerd de facturen te fiatteren omdat deze niet voor vergoeding in aanmerking kwamen, zijn secretaresse dan wel anderen binnen SKU onder druk zou hebben gezet om toch tot betaling van die facturen over te gaan, is een te vage, te weinig concrete stelling, waaraan het hof dan ook voorbijgaat, mede in het licht van de lezing die [appellant] van de gang van zaken heeft gegeven (onder meer in de memorie van grieven onder 5.12 en 5.13). Het verslag van het gesprek met de secretaresse (bijlage bij de brief van 25 september 2008, productie 20 bij de inleidende dagvaarding) leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar heeft [appellant] blijkens dat verslag zijn secretaresse ernstig in verlegenheid gebracht door een reeds geweigerde declaratie andermaal door haar te laten indienen, maar niet wordt beschreven waaruit het “onder druk zetten” concreet zou hebben bestaan, anders dan uit de opdracht aan [naam secretaresse] de facturen een tweede maal ter declaratie in te dienen. SKU heeft op dit punt derhalve onvoldoende gesteld.

4.11

Nu [appellant] de indiening van de bewuste declaraties uiteindelijk niet heeft doorgezet en evenmin kan worden aangenomen dat hij ter zake van die declaraties ernstige onoirbare of onbehoorlijke druk op zijn secretaresse heeft uitgeoefend, acht het hof het onjuiste declaratiegedrag van [appellant] op dit punt niet dermate ernstig of onzorgvuldig dat dit in de gegeven omstandigheden een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.

4.12

Grief 5, die is gericht tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter in het bestreden vonnis, slaagt op grond van het voorgaande.

b. declareren vliegtickets familiebezoek Boston in de jaren 2007 en 2008

4.13

SKU heeft zich beroepen op een brief van 27 november 2006 van [Z] aan [appellant] (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie), waarin [Z] schrijft:

“Zeer geachte collega,

Op 8 november j.l. besprak ik met u het voorstel om te komen tot een afbouw in twee jaar van de destijds aan u toegekende compensatie voor familiebezoek in de V.S. We spraken af dat deze per 01-01-2007 wordt gehalveerd en per 01-01-2008 gestopt.

Voor uw reizen kunt u gebruik maken van de daarvoor ter beschikking staande middelen in de begroting van de afdeling.

Met vriendelijke groet,

(…)”

4.14

SKU stelt dat [appellant] in weerwil van de in deze brief genoemde afspraak, in 2007 en in 2008 zijn reiskosten voor vluchten naar zijn familie in Boston volledig bij SKU in rekening heeft gebracht.

4.15

[appellant] heeft in hoger beroep (memorie van grieven onder 4.15) gemotiveerd de ontvangst van de zojuist geciteerde brief betwist. Ter gelegenheid van de pleidooien voor dit hof heeft [appellant] toegelicht dat hij ten tijde van de “horing” voorafgaande aan het gegeven ontslag heeft gezegd dat hij (positief) geen brief heeft ontvangen waarin afspraken over afbouw van de reiskostenvergoeding zijn vastgelegd, maar dat dit in het verslag, en vervolgens in de ontslagbrief van 29 september 2008, is opgenomen met de formulering dat [appellant] “zich niet kan herinneren” dat hij een dergelijke brief heeft ontvangen. [appellant] heeft voorts – ook reeds in eerste aanleg, conclusie van antwoord in reconventie nrs. 9.3 en 9.4 – betwist dat hij heeft ingestemd met een afbouw van zijn reiskostenregeling voor familiebezoek. [appellant] heeft niet betwist dat die afbouw aan hem is voorgesteld, maar hij heeft gesteld dat hij zich daartegen juist steeds heeft verzet. [appellant] heeft in dit verband verwezen naar de notulen van de vergadering van de raad van bestuur van 28 maart 2006 (productie 39 bij de inleidende dagvaarding), waarin is vermeld dat het ter sprake brengen van de afbouw van de financiële emolumenten de heer [appellant] zeer raakt, en waarin de volgende zin staat:

“De heer [appellant] was duidelijk overdonderd door hetgeen hem werd medegedeeld en gaf aan zich te zullen bezinnen op te trekken conclusies en consequenties.”

4.16

SKU heeft haar stellingen dat [appellant] op 8 november 2006 in een gesprek met [Z] heeft ingestemd met het daarin gedane voorstel tot afbouw van de reiskostenregeling en dat [appellant] de schriftelijke bevestiging van die afspraak heeft ontvangen, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant], onvoldoende geadstrueerd. De schriftelijke verklaring van [Z] (productie 42 bij de brief van mr Hoving aan de rechtbank van

6 december 2010) bevat over dit punt slechts het volgende:

“In 2006 heeft het clusterbestuur COS geaarzeld om de Raad van Bestuur te adviseren de heer [appellant] opnieuw tot afdelingshoofd te benoemen. Omdat er geen dossier was, heb ik als clustervoorzitter gemeend dat het niet herbenoemen van prof. [appellant] niet kon. Uiteindelijk werd gekozen voor herbenoeming van prof. [appellant] als hoogleraar en afdelingshoofd onder strikte voorwaarden, ook financiële. Ook werden nieuwe en striktere afspraken gemaakt voor vergoeding van reiskosten naar Boston in verband met familiebezoek. Aangezien gezinshereniging in Nederland niet langer waarschijnlijk was, werd afgesproken dat het UMC St Radboud geen reizen vanwege gezinsbezoek meer zou vergoeden. Gezinsbezoek als onderdeel van de hiervoor genoemde “
zakelijke” reizen werd wel toegestaan.”

Deze verklaring suggereert dat de “nieuwe en striktere” afspraken over vergoeding van reiskosten voor familiebezoek voorwaarden waren voor de herbenoeming van [appellant] als afdelingshoofd. Uit de brief van 28 juni 2006 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding; zie hiervoor onder 3.7), waarbij [appellant] met terugwerkende kracht tot 1 september 2005 voor vijf jaar werd herbenoemd als afdelingshoofd, blijkt evenwel dat een gesprek over zijn arbeidsvoorwaarden als afdelingshoofd in de toekomst nog zou gaan plaatsvinden, zodat de herbenoeming daar niet van afhankelijk was gesteld. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat het aangekondigde gesprek over arbeidsvoorwaarden nooit heeft plaatsgevonden. [Z] stelt in zijn schriftelijke verklaring niet dat [appellant] heeft ingestemd met een afbouw van 100% naar 50% in 2007 naar 0% in 2008 van de reiskostenvergoeding in het een half jaar later gevoerde gesprek op 8 november 2006.

4.17

Wat betreft de brief van 27 november 2006 is het hof van oordeel dat verzending per postvakje van een bevestiging van de afspraak van een zo ingrijpende wijziging van een arbeidsvoorwaarde, waartegen [appellant] zich in elk geval voordien steeds had verzet, zonder daarbij te vragen om een handtekening voor akkoord, niet voor de hand ligt. Dat niet is komen vast te staan dat [appellant] die brief heeft ontvangen, komt voor risico van SKU.

4.18

Bij gebreke van voldoende eenduidige en concrete stellingen van SKU, kan het bestaan van de gestelde afspraak niet als vaststaand worden aangenomen en is voor bewijslevering geen plaats, nog daargelaten dat SKU noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, bewijs heeft aangeboden van – specifiek – haar stellingen dat [appellant] op

8 november 2006 mondeling heeft ingestemd met de afbouw van de reiskostenregeling en dat [appellant] de brief van 27 november 2006 heeft ontvangen. De grieven 6 en 12 slagen, en ook grief 13, voor zover ook met die laatste grief het oordeel van de kantonrechter wordt aangevallen dat de afspraken over reizen naar Boston in 2007 en 2008 waren gewijzigd ten opzichte van de voorgaande jaren

4.19

Het hof zal, gezien het voorgaande, ook voor de jaren 2007 en 2008 in beginsel uitgaan van de reiskostenregeling zoals die vanaf september 2002 voor [appellant] heeft gegolden, dat wil zeggen maximaal 12 vluchten per jaar op basis van economy class (zie de onder 3.4 geciteerde brief van 6 september 2002 en de onder 3.5 geciteerde brief van januari 2003). Weliswaar staat in de brief van 6 september 2002 dat die regeling tot uiterlijk eind 2004 zal gelden, maar het hof is op basis van de volgende passages uit overgelegde en onvoldoende betwiste schriftelijke verklaringen van [getuige 1] (productie 43 bij conclusie van antwoord in reconventie) en van [getuige 2] (productie 44 bij conclusie van antwoord in reconventie) van oordeel dat deze regeling ook nadien is voortgezet:

([getuige 1])

“Bij de aanstelling van de heer [appellant] zijn inderdaad afspraken gemaakt over het reizen in business class. Deze afspraken zijn naar mijn beste weten vastgelegd in een notitie van de RvB aan de heer [appellant]. Ik neem aan dat deze notitie toegevoegd is aan het persoonlijk dossier van de heer [appellant], aangezien daarin ook de andere afspraken vermeld zullen zijn. Dat was althans de gebruikelijke procedure.

Ik herinner mij ook dat tijdens mijn bestuursperiode in het UMCN deze afspraak na twee jaar is verlengd, naar mijn beste weten wederom voor twee jaar. Per 2002 ben ik met pensioen gegaan, zodat ik over de periode na 2002 geen informatie kan geven. Hierover kunt u mijn opvolger Prof [getuige 2] en de toenmalige manager bedrijfsvoering van het cluster, de heer[X] raadplegen.

De oorspronkelijke afspraak werd gemaakt in de verwachting dat na enige tijd de echtgenote van de heer [appellant] naar Nederland zou verhuizen en hij in de tussentijd regelmatig naar Boston zou vliegen om bij zijn gezin te zijn.

Hij heeft de Raad van Bestuur duidelijk gemaakt bij de eerste verlenging dat de voorgenomen verhuizing niet op korte termijn te verwachten was. Daarna is, met enige discussie, de reisovereenkomst met twee jaar verlengd.”

([getuige 2])

“In de periode van 2002 tot 28 april 2006 was ik lid van de Raad van Bestuur van het UMC St. Radboud. Tot 1-12-2003 was ik decaan en daarmee tevens vice-voorzitter, daarna was ik voorzitter van de Raad van Bestuur.

Op de vraag of ik mij kan herinneren welke afspraken in deze periode met de heer [appellant] bestonden met betrekking tot de vergoeding van zijn reiskosten kan ik u meedelen dat er een regeling bestond waarbij de heer [appellant] één keer per maand naar huis kon gaan. Zijn vrouw en kinderen woonden op dat moment nog in Boston. Dit betekende concreet dat op jaar basis twaalf vliegtickets economyclass door het UMC St. Radboud werden vergoed. Daar zat natuurlijk de nodige flexibiliteit in. De afspraak dat [appellant] businessclass kon reizen is gemaakt met het clusterbestuur van de afdeling radiologie. Voorzitter van het clusterbestuur was de heer [Z]. De Raad van Bestuur was van deze afspraak op de hoogte en in de praktijk hield het in dat de factuur voor de businessclass vluchten volledig door het UMC werd voldaan. Dat het clusterbestuur instemde met businessclass vluchten van [appellant] hield verband met het feit dat [appellant] dan weer direct inzetbaar was en geen werkdagen verloren gingen door het vliegen of een jet lag.

Op de vraag of er in de periode 2002 tot en met 2006 over de reiskosten is gesproken geef ik aan dat er enkele malen met het clusterbestuur is gesproken over de reiskosten en dat er tevens bij de evaluatie van het functioneren van de heer [appellant] in 2006 bij de omvang van de reiskosten is stilgestaan. Ook de decaan destijds, de heer [Ru], was hiermee bekend. Als Raad van Bestuur spraken wij met de voorzitter van het cluster, de heer [Z]. Wij allen vonden het een aanzienlijk bedrag maar vonden evenzeer dat met [appellant] gemaakte afspraken nagekomen dienden te worden. Dat hield in mijn herinnering ook verband met het feit dat het UMC St. Radboud aanvankelijk de inspanningsverplichting op zich had genomen om voor de echtgenote van [appellant], die ook radioloog is, een baan te vinden. Bij de uitvoering van die verplichting bleek verzet te bestaan tegen het gegeven dat “de vrouw van de baas” werkzaam zou worden binnen het UMC. Gegeven het feit dat het UMC St. Radboud haar dus geen functie kon aanbieden en daarmee niet had voldaan aan haar verplichtingen jegens [appellant] vonden wij het in die tijd niet meer dan normaal dat de bestaande afspraken werden bestendigd, hoewel eerst werd uitgegaan van de afbouw van kosten.

Het clusterbestuur heeft bij de Raad van Bestuur in de betreffende periode nooit aangekaart dat de reiskosten onacceptabel waren. Dat het om een aanzienlijk bedrag ging was bij alle betrokkenen bekend, maar werd door ieder van hen voor kennisgeving aangenomen als de consequentie van de gemaakte afspraken.”

SKU heeft overigens niet betwist dat de reiskostenregeling, ondanks de aanvankelijk voorziene tijdelijkheid ervan, tot en met 2006 is voortgezet.

4.2

Wat betreft de kwestie business class of economy class geldt het volgende. Vast staat dat [appellant] (vrijwel) alle vluchten naar Boston in alle jaren waarin hij voor SKU werkzaam was, heeft gedeclareerd en uitbetaald gekregen op basis van business class. Vast staat voorts dat SKU voor de eerste twee jaar (van 1 september 2000 – 1 september 2002) met vergoeding van vluchten op basis van business class heeft ingestemd (brief van

18 december 2001, zie hiervoor onder 3.2). Verder leidt het hof uit de brieven van [X] van 29 augustus 2002 en 7 januari 2003 (zie hiervoor onder 3.3 en 3.5), alsmede uit de zojuist geciteerde verklaring van [getuige 2] af dat er door de raad van bestuur enerzijds en het clusterbestuur anderzijds verschillend werd gedacht over de vraag of [appellant] gerechtigd was tot vergoeding van zijn vluchten naar Boston op basis van business class. Hoewel het hof van oordeel is dat het op de weg van [appellant] had gelegen hierover zwart op wit duidelijkheid van de raad van bestuur te krijgen, bij gebreke waarvan hij had moeten uitgaan van de regeling zoals neergelegd in de brief van de raad van bestuur van

6 september 2002 (te weten 12 vluchten per jaar op basis van economy class), acht het hof het in 2007 en 2008 (doorgaan met) declareren op basis van business class, terwijl dit kennelijk tot en met 2006 de instemming had van het clusterbestuur en de raad van bestuur ervan op de hoogte was, niet zodanig ernstig dat dit in de gegeven omstandigheden voor SKU een dringende reden vormde voor ontslag op staande voet. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat SKU haar stelling dat [appellant] bij het declareren heimelijk of bedrieglijk te werk is gegaan, niet althans onvoldoende heeft onderbouwd. Dat [appellant] tijdens het gesprek op 8 november 2006 niet expliciet zou hebben gemeld dat hij onverkort zou doorgaan met het declareren op basis van de eerdere afspraken, is daarvoor onvoldoende. SKU had bovendien in haar administratie kunnen zien dat [appellant] op basis van business class declareerde.

4.21

Dat [appellant] met zijn reiskostendeclaraties voor gezinsbezoek in Boston in 2007 en 2008 het (ook volgens SKU) tot 1 januari 2007 geldende maximum van € 22.000,- per jaar heeft overschreden, heeft SKU, op wie ter zake de stelplicht en de bewijslast rusten, tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellant] onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft gesteld dat een aantal reizen naar Boston, dan wel naar andere bestemmingen met een stop-over in Boston, tevens een zakelijk doel hadden, bijvoorbeeld congresbezoek, waarbij hij dit zakelijke reisdoel combineerde met gezinsbezoek, en dat het hem was toegestaan dergelijke vluchten te declareren zonder dat dit viel onder de speciale afspraak over het declareren van reiskosten voor gezinsbezoek. [appellant] heeft bij memorie van grieven onder 4.49 en 4.51 per door hem in 2007 respectievelijk in 2008 gedeclareerde vlucht vermeld wat daarvan het reisdoel was. [appellant] stelt dat hij in 2007 in totaal drie tickets voor (uitsluitend) gezinsbezoek heeft gedeclareerd, en in 2008 vier tickets (inclusief de ongebruikt gelaten ticket van 16 augustus 2008), waarmee hij ruimschoots onder het overeengekomen maximumbedrag is gebleven. Aldus heeft [appellant] voldoende informatie en aanknopingspunten voor bewijslevering door SKU verschaft. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat [appellant], zoals hij onweersproken heeft gesteld, niet meer de beschikking heeft over zijn digitale agenda en emailbestanden uit 2007 en 2008, terwijl SKU ten behoeve van het onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden door Hoffmann een kopie heeft laten maken van de PC van [appellant]. Waar SKU betoogt (memorie van antwoord onder 4.14) dat het aan [appellant] is te bewijzen dat de door hem gedeclareerde reizen naar Boston geen privé karakter hadden, miskent zij dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van het bestaan van een dringende reden voor ontslag op staande voet bij de werkgever liggen. Dat uit de ter declaratie ingediende bescheiden, waarop uitbetaling door SKU is gevolgd, onvoldoende blijkt dat de betreffende reis niet zuiver een privé karakter had, zodat achteraf moeilijk is vast te stellen wat het doel van de gedeclareerde en vergoede reis was, komt voor risico van SKU. De grieven 14, 15 en 16, die zijn gericht tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter in het bestreden vonnis, slagen derhalve.

4.22

Uit het voorgaande volgt dat het declaratiegedrag van [appellant] met betrekking tot de vluchten naar Boston in 2007 en 2008 niet een dringende reden oplevert als bedoeld in artikel 7:677 BW Pro. De grieven 6, 12, 13 (gedeeltelijk), 14, 15 en 16 slagen.

c. het declareren van facturen van Hoek Holding, Linking & Coaching en Koningsplein Advocaten

facturen Hoek Holding ([G])

4.23

[appellant] heeft de volgende zes facturen ter betaling bij SKU ingediend, waarvan de eerste vijf waren gericht aan “Prof. Dr. [appellant], Hoofd Afdeling Radiologie”, op het postadres van KSU, en de zesde aan Prof. Dr. [appellant] op zijn woonadres:

factuur d.d. 05-02-2008 ad € 5.950,- (maand januari 2008; “advieswerkzaamheden ten aanzien van management en inzet van professionaliteit”)

factuur d.d. 04-04-2008 ad € 7.437,50 (maand maart 2008; idem)

factuur d.d. 18-04-2008 ad € 8.925,- (eerste twee weken van april 2008; idem)

factuur d.d. 12-05-2008 ad € 8.181,25 (14 april tot en met 9 mei 2008; idem)

factuur d.d. 30-06-2008 ad € 5.950,- (mei 2008; idem)

factuur d.d. 01-09-2008 ad €10.055,50 (juli en augustus 2008; “werkzaamheden m.b.t. contractrealisatie en contractbeëindiging bij UMCN st. Radboud over de maanden juli en augustus 2008.

- 4 voortgangsbesprekingen à 2 uur

- crisis begeleiding en onderhandeling, afzonderlijk overleg met partijen, schriftelijke herconditionering, divers aanvullend overleg met partijen gevolgd door de-escalatie, in totaal 16 uur

- aanvullende coördinatie 2 uur”.

Volgens SKU zijn de eerste 2 facturen wel terecht gedeclareerd, maar de overige vier niet, in totaal heeft [appellant] dus volgens SKU € 33.111,75 ten onrechte gedeclareerd.

facturen Linking Coaching & Advies

4.24

[appellant] heeft de volgende twee facturen bij SKU ingediend:

factuur d.d 02-04-2008 ad € 1.071,- (eerste kwartaal 2008, adviesgesprekken op 29-01, 20-02 en 18-03)

factuur d.d. 05-05-2008 ad € 357,- (tweede kwartaal 2008, adviesgesprek op 16-04).

Volgens SKU is de eerste factuur wel terecht gedeclareerd, maar de tweede niet, in totaal heeft [appellant] dus volgens SKU ten onrechte € 357,- gedeclareerd.

Koningsplein Advocaten (mr Van der Horst)

4.25

[appellant] heeft de volgende twee facturen bij SKU gedeclareerd:

factuur d.d. 03-05-2008 ad € 2.023,- (“honorarium”)

factuur d.d. 01-06-2008 ad € 337,96 (“honorarium”).

Volgens SKU zijn beide facturen ten onrechte gedeclareerd en heeft [appellant] in totaal € 2.360,96 ten onrechte gedeclareerd.

4.26

[appellant] heeft aangevoerd dat hij als hoofd van de afdeling wel vaker gebruik maakte van externe coaching om een verandering in de werkomgeving te realiseren. Ook stelt [appellant] dat hij van SKU op haar kosten een coachingstraject bij prof. [Re] en bij het bureau Linking Coaching mocht volgen in verband met zijn bestuurlijke ambities, die tot eind 2006 door de zittende raad van bestuur werden gesteund. Laatstgenoemde stelling wordt bevestigd in de schriftelijke verklaring [getuige 2]:

“Op uw vraag over de bestuurlijke ambities van de heer [appellant] kan ik u laten weten dat dit bij diverse leden van de Raad van Bestuur al voor 2004 bekend was. Hij werd gezien als iemand met potentieel bestuurlijke kwaliteiten. Mede op advies van de Raad van Bestuur en in overleg met het clusterbestuur heeft hij toen een coachingstraject met een assessment doorlopen en heeft hij onder meer met enkele bestuurders van UMC’s elders gesproken.”

[appellant] heeft verder aangevoerd dat hij begin 2008 naar aanleiding van verbeterpunten die werden genoemd in een intern auditrapport en de suggestie in dat rapport om “coaching on the job” te laten plaatsvinden binnen de afdeling radiologie, opnieuw een coach voor de afdeling heeft ingeschakeld. Dit gebeurde na overleg met de heer [B] van de afdeling P&O over de verbeterpunten. [B] reikte [appellant] toen de naam aan van de heer

[G] van Hoek Holding, met wie SKU vaker werkte, aldus [appellant]. Toen [appellant] in maart 2008 te horen kreeg dat SKU een einde wilde maken aan zijn arbeidsovereenkomst, veranderde de rol van [G] van coach naar bemiddelaar, aldus [appellant]. Tussen maart 2008 en september 2008 vond de communicatie tussen [appellant] en [L], gezien de gespannen verhoudingen, plaats via de heer [G] van Hoek Holding, zo stelt [appellant].

4.27

Wat betreft Van der Horst van Koningsplein Advocaten heeft [appellant] aangevoerd dat hij ervan uitging dat SKU als werkgeefster die kosten voor haar rekening zou nemen, nu het SKU was die tot een einde van de arbeidsovereenkomst wenste te komen. [appellant] stelt in dit verband dat [L] hem in het gesprek op 13 maart 2008, waarin hij meedeelde te willen komen tot een einde van de arbeidsovereenkomst, heeft geadviseerd op kosten van SKU een jurist in te schakelen voor het treffen van een regeling, omdat het in het belang van beide partijen was dat zij dit zo goed mogelijk zouden regelen. [appellant] stelt verder dat SKU bij andere gelegenheden ook kosten van adviseurs voor hem had betaald, bijvoorbeeld voor belastingadvies in verband met zijn overkomst uit de Verenigde Staten naar Nederland en voor juridisch advies in verband met een stalking affaire waarvan [appellant] het slachtoffer was.

4.28

SKU heeft gesteld (memorie van antwoord, pagina 12) dat in het onderhandelingstraject over de vaststellingsovereenkomst is gesproken over de vergoeding van de kosten van de begeleiding en (juridische) advisering van [appellant], maar dat de Raad van Bestuur (bij monde van de heer [L]) hier uitdrukkelijk niet mee instemde. [appellant] heeft daartegenover gesteld dat hij niet bewust, heimelijk of tegen beter weten in de desbetreffende kosten heeft gedeclareerd. SKU heeft onvoldoende specifieke stellingen betrokken aangaande het onderhandelingstraject om op basis daarvan te kunnen oordelen dat [appellant] op de hoogte was van een expliciete weigering van SKU om de bedoelde kosten voor haar rekening te nemen. Dat [appellant] die kosten heeft gedeclareerd in de wetenschap dat SKU uitdrukkelijk had geweigerd die kosten voor haar rekening te nemen, kan dan ook niet als vaststaand worden aangenomen. Aan een bewijsopdracht ter zake wordt niet toegekomen, nu SKU daarvoor onvoldoende heeft gesteld en bovendien geen bewijs van specifiek deze stelling heeft aangeboden.

4.29

SKU heeft de onder 4.26 en 4.27 weergegeven stellingen niet, althans onvoldoende, weersproken, zodat die vaststaan. Het hof is tegen de achtergrond van de onder 4.26 weergegeven feiten en omstandigheden van oordeel dat [appellant] ervan mocht uitgaan dat SKU de kosten van [G] en Linking Coaching in elk geval tot 13/16 mei 2008 (de datum van totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst) voor haar rekening zou blijven nemen. Uit de omschrijving op de facturen van [G] (zie hiervoor onder 4.29) blijkt niet dat de werkzaamheden van [G] bestonden uit belangenbehartiging van speciaal [appellant], maar valt veeleer op te maken dat [G] optrad als bemiddelaar omdat de verhouding tussen partijen kennelijk gespannen was. De facturen, met uitzondering van de laatste, zijn dan ook gericht aan [appellant] in zijn hoedanigheid van afdelingshoofd en niet aan [appellant] in privé. [appellant] behoefde niet te verwachten dat de wijziging van de verhouding tussen partijen vanaf 13 maart 2008 ertoe zou leiden dat de werkzaamheden van [G], vanwege de andere aard die die werkzaamheden kregen (niet langer ter verbetering van het werkproces op de afdeling, maar ter bemiddeling bij en begeleiding van de afwikkeling van de arbeidsrelatie tussen [appellant] en SKU), niet langer voor vergoeding door SKU in aanmerking kwamen. Hetzelfde geldt voor de kosten van de begeleiding door Linking Coaching. Wel is het hof van oordeel dat de werkzaamheden van [G] vanaf 13/16 mei 2008 (de datum van totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst) niet langer betrekking hadden op bemiddeling met een gezamenlijk doel (de vaststellingsovereenkomst), maar met twee keer een individueel doel, namelijk het met zo min mogelijk kleerscheuren uit deze voor beide partijen moeilijke situatie komen. [appellant] mocht dan ook niet verwachten dat de kosten van [G] ook na laatstgenoemd tijdstip volledig door SKU zouden worden gedragen, en had dit moeten navragen. [appellant] had, naar hij had moeten begrijpen, de facturen van [G] voor werkzaamheden na dat tijdstip dus niet zonder enig overleg ter declaratie mogen indienen. Het hof acht het redelijk dat partijen elk 50% van de kosten van [G] na 13/16 mei 2008 voor hun rekening nemen. Dit evenwel met uitzondering van de factuur van [G] van 1 september 2008, die aan [appellant] in privé was gericht, en die [appellant] dan ook volledig zelf diende te dragen. Het wel (volledig) declareren van die facturen vormt evenwel in de gegeven omstandigheden een onvoldoende rechtvaardiging voor het gegeven ontslag op staande voet.

4.3

Wat betreft de kosten van de toenmalige advocaat van [appellant], Van der Horst van Koningsplein Advocaten, had [appellant] naar het oordeel van het hof niet zomaar mogen aannemen dat die voor rekening van SKU kwamen maar had hij dat bij SKU moeten navragen. Het hof is evenwel van oordeel dat het indienen van de desbetreffende facturen ter declaratie, mede in het licht van de onder 4.27 vermelde, onbetwiste stellingen van [appellant], geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.

4.31

Uit het voorgaande volgt dat grief 7 slaagt.

d. de aard en omvang van door [appellant] overigens als zakelijk gedeclareerde onkosten, met twijfels of bepaalde kosten daadwerkelijk door [appellant] gemaakt zijn en/of niet ook anderszins aan [appellant] vergoed zijn

4.32

Blijkens de brief van SKU van 25 september 2008 betreft het hier allereerst het feit dat [appellant] (via de hiervoor onder 3.9 beschreven weg) een vliegticket naar Boston bij SKU heeft doen declareren terwijl hij op de datum van de vlucht in Nederland was. [appellant] heeft dit verklaard met de stelling dat hij deze reis uiteindelijk niet heeft gemaakt, maar vergeten is te annuleren. Het hof is van oordeel dat dit verregaand slordig is van [appellant], maar in de gegeven omstandigheden, waarbij sprake was van een op handen zijnde beëindiging van het dienstverband en gespannen verhoudingen, en waarbij [appellant] de toegang tot het werk was ontzegd, geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.

4.33

Blijkens de brief van SKU van 25 september 2008, de bijlagen daarbij en het verslag van de “horing” op 29 september 2008 gaat het hier voorts om het verwijt dat [appellant] een vliegticket voor een reis naar een congres in Zuid-Afrika bij SKU zou hebben doen declareren, terwijl hij die vliegticket ook, op basis van economy class, van de congresorganisatie vergoed kreeg. Volgens de stellingen van SKU (brief d.d. 6 december 2010 van mr Hoving aan de rechtbank, pagina 10) ging het om een ticket business class Amsterdam-Johannesburg voor 11 september 2008 ad € 3.204,80.

4.34

Met grief 25 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 18 maart 2011 dat [appellant] niet heeft betwist dat hij de kosten van een congres in Zuid-Afrika dubbel heeft gedeclareerd. [appellant] heeft gesteld (memorie van grieven onder 5.61 in verbinding met de akte van 15 april 2011) dat hij het ticket zelf moest voorfinancieren en dat hij heeft getracht betaling van het ticket vanuit Zuid-Afrika te krijgen op rekening van SIM Travel of van SKU, maar dat dat niet is gelukt. [appellant] heeft verder gesteld dat de betaling door de congresorganisatie uiteindelijk pas veel later, in het voorjaar van 2009, aan hem is overgemaakt, dat het slechts een gedeeltelijke vergoeding van zijn reiskosten was en dat hij het bedrag toen niet heeft doorbetaald aan SKU omdat inmiddels het ontslag had plaatsgevonden en SKU de beëindigingsvergoeding niet uitbetaalde. SKU heeft deze stellingen van [appellant] niet, althans onvoldoende, betwist. Het hof is van oordeel dat het [appellant] vrijstond de voorfinanciering bij SKU te declareren, ook al zou de congresorganisatie op een later moment de vluchtkosten vergoeden. SKU heeft niet onderbouwd dat [appellant] van aanvang af de intentie had het later te ontvangen bedrag niet door te betalen aan SKU. Wel is het hof van oordeel dat [appellant] ten onrechte business class heeft gedeclareerd terwijl slechts economy class werd vergoed. Dit feit is echter op zichzelf onvoldoende om in de gegeven omstandigheden een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Grief 25 slaagt in zoverre.

4.35

In het voetspoor van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de grieven 5, 6 7 en 25, slaagt ook grief 8, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] meermalen kosten in rekening heeft gebracht bij SKU in de wetenschap dat hij geen aanspraak op vergoeding van deze kosten had.

4.36

Voor zover SKU met de omschrijving van de ontslagreden onder d nog andere concrete verwijten op het oog heeft, blijkt dit onvoldoende uit de ontslagbrief van

29 september 2008, ook wanneer deze wordt gelezen in samenhang met de brief van

25 september 2008 en de bijlagen. In de conclusie van antwoord, pagina 18, noemt SKU nog een aantal onduidelijkheden en onvolkomenheden met betrekking tot de door [appellant] in 2007 en 2008 ingediende declaratieformulieren, maar deze stellingen zijn te vaag en/of de gestelde feiten vormen niet noodzakelijkerwijs een aanwijzing dat [appellant] dubbel of ten onrechte zou hebben gedeclareerd.

4.37

SKU heeft in eerste aanleg (conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie, pagina 12, onder punt 2 en punt 3, en voorts onder 26 tot en met 31) nog als ontslagreden aangevoerd dat [appellant] verschillende betaalde nevenfuncties bekleedde in het bedrijfsleven, waarvan hij SKU geen mededeling heeft gedaan en waarvan hij de verdiensten ten onrechte niet aan SKU heeft afgedragen maar zelf heeft gehouden, terwijl daardoor tevens sprake was van belangenverstrengeling. Deze ontslagreden is niet opgenomen in de brieven van 25 en 29 september 2008 en houdt ook geen verband met de wel in die brieven genoemde redenen. Reeds daarom kan het ontslag op staande voet niet op dit verwijt worden gegrond.

4.38

Uit hetgeen is overwogen ten aanzien van de afzonderlijke ontslagredenen, volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] op een aantal punten onjuist heeft gehandeld. Het betreft de volgende punten:

- het nalaten een einde te maken aan de rechtstreekse declaraties door SIM Travel bij SKU van vluchten voor zover het ging om vluchten die zouden plaatsvinden na

1 oktober 2008 (zie hiervoor onder 4.10);

- het declareren van vluchten naar Boston op basis van business class in 2007 en 2008 terwijl [appellant] wist dat noch de raad van bestuur, noch het clusterbestuur daarmee wat betreft die jaren nog instemden en [appellant] op grond van de formele afspraken slechts recht had op vergoeding van economy class (zie hiervoor onder 4.20);

- het ter declaratie indienen bij SKU van de - volledige - factuur van 30 juni 2008 en het ter declaratie indienen bij SKU van de factuur d.d. 1 september 2008 van [G] van Hoek Holding (zie hiervoor onder 4.29);

- het ter declaratie indienen bij SKU van de facturen van de advocaat van [appellant] (zie hiervoor onder 4.30) ;

- het nalaten de vlucht van 16 augustus 2008 tijdig te annuleren (zie hiervoor onder 4.32) ;

- het declareren van een vlucht naar Zuid-Afrika op basis van business class in plaats van economy class (zie hiervoor onder 4.34).

4.39

Het hof stelt voorop dat, ook al werd [appellant] kennelijk een zekere vrijheid gelaten en werden kennelijk niet al zijn declaraties nauwkeurig getoetst en zijn de meeste declaraties kennelijk zonder voorbehoud ingeboekt en vergoed, een dergelijk tolereren van ruim declaratiegedrag geen vrijbrief vormt. [appellant] behield daarbij zijn eigen verantwoordelijkheid. Voor zover sprake is van uitgaven waarvan [appellant] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat deze niet (dan wel had moeten betwijfelen of) deze ten laste van SKU mochten worden gebracht en waarbij het wèl door SKU laten betalen van die uitgaven (dus) tot financieel nadeel voor SKU leidde, kan hij zich er te zijner verdediging niet op beroepen dat hij erop heeft vertrouwd dat SKU haar goedkeuring aan die uitgaven had gegeven, omdat zij niet heeft “gepiept”. [appellant] had, gezien zijn functie en positie binnen SKU, moeten begrijpen dat SKU (kennelijk) niet goed controleerde welke kosten [appellant] allemaal ten laste van SKU liet komen.

4.4

Het hof is evenwel van oordeel dat ook indien de onder 4.38 genoemde declaraties van [appellant] te samen worden genomen en beschouwd, deze in de omstandigheden van het geval niet zo ernstig zijn dat zij een dringende reden voor ontslag op staande voet vormen. Bij de bespreking van de afzonderlijke ontslagredenen is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [appellant] dubbel heeft gedeclareerd, dat voorts niet is komen vast te staan dat [appellant] opzettelijk of bewust onjuist heeft gedeclareerd en evenmin dat [appellant] bij het declareren heimelijk zou zijn te werk gegaan, laat staan zou hebben gefraudeerd. Gebleken is slechts dat [appellant] van enkele kosten ten onrechte en te gemakkelijk heeft aangenomen dat hij die bij SKU ter declaratie mocht indienen en dat hem in zoverre – gezien zijn functie en positie binnen SKU op zichzelf ernstige – onzorgvuldigheid en slordigheid ten nadele van SKU en ten voordele van zichzelf kan worden verweten. Grief 3, voor zover daarmee wordt geklaagd dat de kantonrechter de verweten gedragingen niet heeft getoetst aan de objectiviteit en subjectiviteit van de dringende reden, althans dat de uitkomst van die toets onjuist is uitgevallen, slaagt in zoverre.

4.41

Dat dit in enkele gevallen te ruime indienen van declaraties geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, geldt eens te meer wanneer daarbij de ernst van de gevolgen voor [appellant] en de reeds overeengekomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2008, één dag na het gegeven ontslag, worden meegewogen. [appellant] was, naar onweersproken is, een vooraanstaande hoogleraar die in Nederland en de Verenigde Staten, waar hij 30 jaar lang had gewoond en gewerkt, en ook internationaal, bekendheid genoot in vakkringen. Door het diffamerende karakter van een ontslag op staande voet en de daarbij in dit geval gehanteerde redenen, was aanzienlijke reputatieschade voor [appellant] en als gevolg daarvan ook materiële schade te voorzien. Dat het met de ernst van de gevolgen van het ontslag op staande voet en de daarvoor gehanteerde redenen, wel meeviel, zoals SKU stelt, omdat [appellant] toch al niet meer op de afdeling aanwezig was en per 1 oktober 2008 toch al uit dienst zou gaan, is onaannemelijk, mede in het licht van de niet, althans onvoldoende weersproken stellingen van [appellant] met betrekking tot de gevolgen. Daarnaast zou [appellant] als gevolg van het ontslag op staande voet de overeengekomen beëindigingsvergoeding van € 400.000,- niet uitbetaald krijgen. Grief 3 en grief 9, waarin [appellant] erover klaagt dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft meegewogen dat de arbeidsovereenkomst toch al één dag later zou eindigen op grond van de vaststellingsovereenkomst, zodat minder voor de hand ligt dat voortduring van het dienstverband niet langer van SKU kon worden gevergd, en dat ten onrechte de persoonlijke gevolgen voor [appellant] van een ontslag op staande voet niet zijn meegewogen, slagen derhalve.

4.42

SKU had, gelet op dit alles, voor een minder ingrijpende maatregel kunnen en moeten kiezen, zoals bijvoorbeeld verrekening van de afgesproken beëindigingsvergoeding met de volgens haar ten onrechte gedeclareerde bedragen.

4.43

Grief 1, die aan de orde stelt of het ontslag onverwijld is gegeven, behoeft na het voorgaande geen behandeling meer. Dit geldt ook voor grief 4, waarmee [appellant] betoogt dat het ontslag niet mocht worden gegeven op basis van voorlopige bevindingen van Hoffmann, zonder sluitend bewijs.

4.44

Met grief 10 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter (eindvonnis onder 2.17) dat de arbeidsovereenkomst per 29 september 2008 rechtsgeldig is geëindigd. Voor zover deze grief voortbouwt op de grieven 3, 5, 6 7, 8, 9, 12, 14 en 25, en daarmee wordt betoogd dat zich geen dringende reden heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 7:677 BW Pro, is zij gegrond. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] desgevraagd toegelicht dat hij zich op het standpunt stelt dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is wegens het ontbreken van een vergunning van het UWV zoals wordt geëist in artikel 6 BBA Pro. Naar het oordeel van het hof doet zich hier evenwel mogelijk de uitzondering voor als genoemd in artikel 2, aanhef en onder b BBA (onderwijs), zodat het opzeggen zonder vergunning van het UWV wel tot onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geleid. Nu SKU zich hierop niet heeft beroepen en het debat van partijen hier niet over is gegaan, zal het hof er met partijen vanuit gaan dat het ontbreken van een dringende reden in dit geval meebrengt dat het aan [appellant] gegeven ontslag nietig is. Het hof begrijpt de onderhavige grief van [appellant], in combinatie met de hiervoor onder 4.6 behandelde grief 11 aldus, en ook SKU moet de grieven van [appellant] redelijkerwijs zo hebben begrepen, dat hij ook het voortbouwende oordeel van de kantonrechter aanvecht dat de vaststellingsovereenkomst niet langer “aan de orde” is, zoals de kantonrechter in het bestreden eindvonnis in het vervolg van 2.17 heeft overwogen. Ook in zoverre slaagt de grief, nu immers de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd op 29 september 2008. Ten overvloede overweegt het hof dat partijen er allebei van uitgaan dat de vaststellingsovereenkomst door SKU moet worden nagekomen behoudens vernietiging en/of ontbinding daarvan. Ook indien op grond van de uitzondering van artikel 2, aanhef en onder b van het BBA de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig, zij het onregelmatig vanwege het ontbreken van een dringende reden, zou zijn geëindigd op 29 september 2008, zou dat derhalve niet meebrengen dat [appellant] geen nakoming meer zou kunnen vorderen van de vaststellingsovereenkomst.

4.45

SKU heeft zich tegen de vordering tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst verweerd met - onder meer – een beroep op (buitengerechtelijke vernietiging op grond van) dwaling. Aan dat beroep heeft SKU dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als aan het ontslag op staande voet. Voor zover die feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan na de datum van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, 13/16 mei 2008, kan SKU zich ter zake reeds daarom niet op vernietiging wegens dwaling beroepen, omdat een dergelijk beroep niet kan worden gegrond op dwaling ten aanzien van toekomstige feiten en omstandigheden. Voor zover SKU zich beroept op dwaling omtrent feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, geldt het volgende. De rechter dient het leerstuk van de dwaling bij een vaststellingsovereenkomst terughoudend toe te passen. Een beroep op dwaling is in beginsel niet mogelijk ten aanzien van de onderwerpen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond. Is sprake van een misvatting over hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd, dan is een beroep op dwaling mogelijk wel gerechtvaardigd. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat SKU zich niet kan beroepen op dwaling met betrekking tot de declaraties van [appellant]; als SKU dit een belangrijk punt vond, had zij dit eenvoudigweg in haar administratie kunnen nakijken. Ook was, gezien het onder overwogene, wat betreft de meeste declaraties voor [appellant] niet kenbaar dat SKU de vaststellingsovereenkomst niet, dan wel niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien SKU daarvan destijds op de hoogte zou zijn geweest. Dit geldt bijvoorbeeld voor het aantal en de prijzen en de tijdstippen van de door [appellant] in 2007 en 2008 gedeclareerde vluchten naar Boston, de facturen van [G] van Hoek Holding en van Linking en Coaching. [appellant] heeft ter zake dan ook geen mededelingsplicht geschonden (artikel 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder b BW). Van een wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder c BW) was geen sprake, en evenmin heeft SKU gesteld dat [appellant] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst onjuiste inlichtingen aan haar zou hebben verstrekt aangaande de door hem ingediende declaraties (artikel 6:228 lid Pro 1, aanhef en onder a BW).

4.46

SKU heeft, behalve de in de brieven van 25 en 29 september 2008 opgenomen ontslaggronden, in dit geding aan het ontslag op staande voet aanvullend ook het verwijt van betaalde nevenfuncties en belangenverstrengeling (conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie, pagina 12, onder punt 2 en punt 3, onder 26 tot en met 31) ten grondslag gelegd. In de brief van 29 september 2008 waarin SKU de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling buitengerechtelijk vernietigt, verwijst zij voor de feiten waarover zij heeft gedwaald naar de brief van dezelfde datum waarbij zij [appellant] op staande voet ontslaat. Voor zover SKU in dit geding het verwijt van betaalde nevenfuncties en belangenverstrengeling ook naar voren heeft gebracht als aanvullende grond voor vernietiging wegens dwaling, overweegt het hof daarover in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep nog het volgende.

4.47

[appellant] heeft dit verwijt bestreden, onder meer aanvoerende dat nevenfuncties voor alle medische hoogleraren gebruikelijk waren, door UMC St. Radboud ook belangrijk werden gevonden om de technologische innovaties binnen het ziekenhuis te ondersteunen en hierin de voorhoede van het vakgebied te kunnen blijven vormen. Dit geldt, aldus [appellant], zeker voor het vakgebied radiologie, waarvoor ontwikkelingen op het terrein van multimedia, teleradiologie en ondersteunende software relevant zijn. [appellant] heeft verder aangevoerd dat hij door UMC St Radboud is aangetrokken onder meer juist vanwege zijn uitgebreide internationale netwerk met universiteiten, gespecialiseerde bedrijven en ziekenhuizen. [appellant] heeft verder gesteld dat hij steeds volledig transparant is geweest over zijn nevenactiviteiten. Er is door het UMC St Radboud een samenwerkingscontract gesloten met het bedrijf Eurad, waarover maandenlang in het MT van de afdeling radiologie overleg is gevoerd. Ook de samenwerking met Ecare/Mawell, over software om de kwaliteit van beoordelingen door radiologen te monitoren, is steeds in alle openheid besproken. [appellant] ontving voor zijn werkzaamheden als lid van de raad van commissarissen van Mawell vacatiegeld en een onkostenvergoeding. Daarnaast heeft hij een bedrag van € 10.000,- ontvangen voor opties in Ecare die bij de overname door Mawell werden verzilverd.

4.48

[appellant] heeft een schriftelijke verklaring van voormalig lid en voorzitter van de raad van bestuur van UMC St. Radboud [getuige 2] overgelegd (productie 44 bij conclusie van antwoord in reconventie), waarin deze over dit onderwerp verklaart:

“Op uw vraag over het beleid inzake nevenactiviteiten kan ik u vertellen dat in de betreffende periode het volgende beleid werd gevoerd.

Medisch specialisten die buiten het UMC activiteiten in de directe patiëntenzorg wilden verrichten bespraken dat met de Raad van Bestuur, waarbij de belangen van het UMC en het specialisme werden afgewogen en afspraken met betrekking tot kosten en inkomsten werden gemaakt en vastgelegd. Dit nam niet weg dat specialisten in hun eigen vrije tijd patiëntgebonden activiteiten elders uitvoerden. Er was geen sprake van expliciet beleid aangaande deze nevenactiviteiten in hun eigen tijd van de medisch specialisten werkzaam in het UMC St. Radboud. Aangaande andere nevenactiviteiten (buiten de directe patiëntenzorg) was het algemeen bekend dat specialisten en ook andere medewerkers van het UMC deze hadden. De Raad van Bestuur was slechts gedeeltelijk op de hoogte van deze nevenactiviteiten, maar was wel van mening dat dit beter geregeld zou dienen te worden. In de praktijk hield het beleid in die periode in dat nevenactiviteiten van belang werden geacht voor het UMC zonder dat dit actief werd uitgezocht en vastgelegd welke nevenactiviteiten medisch specialisten en andere medewerkers verrichtten.

De toenmalige CAO kende veel ruimte om nevenactiviteiten wel of niet te melden. Medisch specialisten hadden diverse soorten nevenwerkzaamheden. Niet alleen was er natuurlijk sprake van bestuurlijke functies in wetenschappelijke en beroepsverenigingen e.d. ook werden er veel voordrachten en opleidingsactiviteiten ontwikkeld buiten het UMC. Dit werd gezien als een onderdeel van de taak van een academisch medisch specialist. Ook waren velen lid van een wetenschappelijke adviesraad van een commerciële onderneming en sommigen ook commissaris. Hier bestond binnen de Raad van Bestuur geen bezwaar tegen aangezien het mes aan twee kanten sneed. De medisch specialisten kregen op die manier inzicht in het researchprogramma van de betreffende onderneming en kon op zijn beurt technologische ontwikkelingen en researchprojecten naar zich toe halen. Dat is een goede zaak en geaccepteerd in de universitaire wereld. Alleen als een dergelijke activiteit nadelig kon zijn voor het UMC was men verplicht dit te melden bij de Raad van Bestuur.”

4.49

SKU heeft als productie14 bij conclusie van antwoord een Hoofdstuk 9 uit de toepasselijke CAO overgelegd, met daarin onder meer de volgende bepaling (artikel 9.3) over nevenwerkzaamheden:

“1 De medewerker heeft geen voorafgaande toestemming van de werkgever nodig voor het aanvaarden of verrichten van nevenwerkzaamheden, tenzij deze nevenwerkzaamheden het belang van het UMC en/of een goede functie-uitoefening kunnen raken.

2 De werkgever verleent toestemming voor nevenwerkzaamheden, indien naar zijn oordeel het verrichten van deze nevenwerkzaamheden niet schadelijk kan zijn voor het belang van het UMC en/of voor een goede functie-uitoefening. (…)

3 De werkgever verleent zijn toestemming voor bepaalde of onbepaalde tijd en kan daaraan nadere voorwaarden verbinden. Een voorwaarde kan zijn dat de medewerker de inkomsten die hij uit zijn nevenwerkzaamheden geniet geheel of gedeeltelijk afdraagt aan de werkgever. (…)

(…)”

4.5

Het hof is van oordeel dat SKU, op wie de stelplicht rust ten aanzien van de voor dwaling vereiste onjuiste voorstelling van zaken en de door haar ingeroepen schending van de mededelingsplicht door [appellant], mede gezien de gemotiveerde betwisting door [appellant], niet aan die stelplicht heeft voldaan. SKU heeft, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellant] en de zojuist onder 4.49 geciteerde CAO bepalingen, onvoldoende onderbouwd dat het [appellant] verboden was zonder toestemming van SKU de door hem uitgeoefende, al dan niet betaalde, nevenfuncties te bekleden, dat [appellant] alle financiële vergoedingen die hij voor nevenactiviteiten ontving aan SKU diende af te dragen, dan wel vergoedingen heeft ontvangen die hij aan SKU had dienen af te dragen, noch dat SKU niet op de hoogte was van enkele door haar genoemde nevenfuncties van [appellant] (Eurad, Ecare/Mawell).

4.51

Het beroep op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling gaat op grond van het onder 4.45 tot en met 4.50 overwogene niet op.

4.52

Ook het subsidiair gedane beroep op ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst gaat niet op, reeds omdat SKU niet aangeeft welke bepaling van de vaststellingsovereenkomst [appellant] heeft geschonden. Voor zover bepaalde onjuiste declaraties van [appellant] al een tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst zouden opleveren, is van de aan [appellant] in het kader van het ontslag op staande voet gemaakte verwijten slechts een zodanig klein gedeelte overeind gebleven, dat die tekortkoming deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, zoals [appellant] heeft aangevoerd.

4.53

SKU heeft nog betoogd (memorie van antwoord onder 3.3) dat de door [appellant] gevorderde nakoming van de vaststellingsovereenkomst niet meer mogelijk is, omdat [appellant] ter gelegenheid van een eerder tussen partijen gevoerd kort geding, waarin [appellant] doorbetaling van loon c.a. vorderde, op de zitting heeft verklaard dat die overeenkomst geen werking meer heeft. SKU heeft in dit verband betoogd dat [appellant] op die verklaring niet meer kan terugkomen. Voor zover SKU beoogt te stellen dat sprake is van afstand van recht of van een gerechtelijke erkentenis, zijn die stellingen onvoldoende onderbouwd, omdat de enkele verklaring van [appellant] tijdens een eerdere kort geding zitting, zonder nadere feiten en omstandigheden, voor die conclusie onvoldoende is. Waar SKU betoogt dat het desbetreffende kort geding vonnis kracht van gewijsde heeft gekregen omdat [appellant] daartegen geen rechtsmiddel heeft ingesteld, ziet SKU eraan voorbij dat de aard van het kort geding meebrengt dat de uitspraak van de voorzieningenrechter in kort geding geen gezag van gewijsde heeft in een bodemprocedure. Dat [appellant] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het bedoelde vonnis in kort geding, zodat dit in kracht van gewijsde is gegaan, doet evenmin af aan de mogelijkheid om in een latere bodemprocedure alsnog nakoming van de vaststellingsovereenkomst te vorderen.

4.54

Gelet op het slagen van de grieven zal het bestreden eindvonnis in conventie worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] als hiervoor vermeld onder 4.1, onder a tot en met c zijn toewijsbaar. Daarnaast is SKU schadeplichtig jegens [appellant], nu zij hem zonder dringende reden op staande voet heeft ontslagen, en zij aldus een toerekenbare tekortkoming jegens [appellant] heeft gepleegd. [appellant] vordert een bedrag van € 448.883,- aan materiële schadevergoeding en een bedrag van € 25.000,- aan immateriële schadevergoeding. Het hof ziet aanleiding partijen op dit punt te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Het gevorderde bedrag aan achterstallige vakantietoeslag ad € 4.277,70 over de periode van

1 juni tot 1 oktober 2008 is als niet inhoudelijk bestreden toewijsbaar, evenals het bedrag aan pro rato eindejaarsuitkering ad € 8.421,72, beide te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 15%. Voor zover [appellant] ook nog bedragen aan achterstallige pensioenpremie en uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen vordert, zijn deze vorderingen onvoldoende onderbouwd en zullen deze worden afgewezen. De vordering tot het verstrekken door SKU van een deugdelijke eindafrekening per 1 oktober 2008 is, als niet inhoudelijk weersproken, toewijsbaar. Het hof zal de gevorderde dwangsom niet opleggen, nu er geen aanleiding is te veronderstellen dat SKU niet aan deze veroordeling zal voldoen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde opheffing van het door SKU gelegde beslag. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 2.500,- is onvoldoende onderbouwd, nu [appellant] niet aangeeft welke andere kosten dit betreft dan die waarin de proceskostenveroordeling reeds voorziet, en daarom niet toewijsbaar.

de grieven tegen de toewijzing van de vorderingen in reconventie

4.55

Grief 17 is gericht tegen de toewijzing van een bedrag van € 27.837,95 ter zake van ten onrechte gedeclareerde reiskosten voor thuisbezoek. Gelet op het onder 4.13 tot en met 4.19 overwogene slaagt deze grief voor zover de kantonrechter is uitgegaan van een toegestaan bedrag in 2007 van € 11.000 en van € 0 in 2008. Gezien hetgeen onder 4.21 is overwogen slaagt de grief ook voor zover de kantonrechter heeft aangenomen dat [appellant] meer (zuivere) privéreizen heeft gemaakt dan hij onder 4.49 en 4.51 van de memorie van grieven heeft vermeld.

4.56

Grief 18 is gericht tegen de toewijzing van een bedrag van € 35.472,71 ter zake van ten onrechte gedeclareerde kosten van Hoek Holding ([G]) en van Koningsplein Advocaten (mr Van der Horst). Voor zover het de facturen van Hoek Holding ([G]) betreft, volgt uit hetgeen onder 4.29 is overwogen dat deze grief gedeeltelijk terecht is voorgesteld. Voor zover het de facturen van Koningsplein Advocaten (mr Van der Horst) betreft, volgt uit het onder 4.30 en 4.39 overwogene dat de grief faalt.

4.57

Met grief 2 komt [appellant], voor zover nog van belang, op tegen de in reconventie toegewezen bedragen met het betoog dat, nu partijen elkaar in de vaststellingsovereenkomst finaal hebben gekweten ter zake van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan, terwijl [appellant] daarnaast uitdrukkelijk door SKU is gedéchargeerd, er geen plaats is voor enige terugvordering door SKU van door haar betaalde bedragen of kosten.

4.58

SKU heeft deze grief bestreden met het betoog dat [appellant] zich niet kan beroepen op finale kwijting indien sprake is van opzettelijk althans bewust toerekenbaar tekortschieten in zijn functie van afdelingshoofd radiologie en zijn daarop en op zijn hoogleraarschap en dienstverband gebaseerde contractuele verplichtingen jegens SKU. Met het beroep op finale kwijting en décharge handelt [appellant] in strijd met zijn verplichtingen als goed werknemer c.q. de redelijkheid en billijkheid, en wel dusdanig dat sprake is van een onaanvaardbare situatie, aldus SKU.

4.59

Het hof is van oordeel dat [appellant] de kort voor en na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte door hem gedeclareerde en ontvangen bedragen als hiervoor bedoeld onder 4.38 aan SKU dient terug te betalen. Deze declaraties kunnen niet geacht worden onder de overeengekomen finale kwijting te vallen, althans is een beroep op de finale kwijting en/of de verleende décharge in zoverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In zoverre faalt grief 2. Het betreft de ten onrechte gedeclareerde facturen van mr Van der Horst ten bedrage van in totaal € 2.360,96 (zie hiervoor onder 4.25) en het gedeclareerde bedrag voor het vliegticket naar Zuid-Afrika. Ter zake van dit laatste heeft de kantonrechter evenwel geen bedrag toegewezen, waartegen SKU geen (incidentele) grief heeft gericht, althans onvoldoende kenbaar voor [appellant] en voor het hof. De factuur van [G] van 30 juni 2008 ad € 5.950,- ziet blijkens de omschrijving daarop op werkzaamheden verricht in de maand mei 2008. Het hof zal ervan uitgaan dat de helft van deze factuur, te weten een bedrag van € 2.975,-, ziet op werkzaamheden van na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 13/16 mei 2008. Zoals het hof heeft overwogen (onder 4.29), dienen de kosten van [G] van na 13/16 mei 2008 redelijkerwijs door partijen te worden gedeeld, zodat [appellant] de helft van het bedrag van € 2.975,-, zijnde € 1.487,50, aan SKU moet terugbetalen. De laatste factuur van [G], van 1 september 2008, die aan [appellant] in privé was gericht, heeft [appellant] weliswaar ten onrechte bij SKU gedeclareerd (zie hiervoor onder 4.29), maar deze is door SKU niet uitbetaald en is dus door [appellant] zelf gedragen (memorie van grieven onder 5.53, door SKU niet bestreden), zodat voor terugbetaling van het desbetreffende bedrag geen plaats is. Ditzelfde geldt voor het gedeclareerde maar niet gebruikte vliegticket naar Boston van 16 augustus 2008 en de drie gedeclareerde vliegtickets voor reizen na 1 oktober 2008.

4.6

Het hof is van oordeel, mede gelet op het hiervoor onder 4.20 en 4.21 overwogene, dat de in 2007 en 2008 op basis van business class gedeclareerde reizen naar Boston wel onder de finale kwijting in de vaststellingsovereenkomst vallen, zodat de daarmee gemoeide extra kosten (ten opzichte van economy class) niet voor terugvordering in aanmerking komen.

4.61

De vordering tot betaling van de kosten van Hoffmann, tegen de toewijzing waarvan grief 19 is gericht, is niet toewijsbaar. Gezien de oordelen dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet noch van een grond voor vernietiging wegens dwaling dan wel ontbinding wegens wanprestatie, terwijl [appellant] in totaal een bedrag van (€ 2.360,96 + € 1.487,50 =) € 3.848,46 wegens ten onrechte gedeclareerde advocaat- en mediation/advieskosten dient terug te betalen, is geen sprake van redelijke kosten ter vaststelling van schade en/of aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid Pro 2, aanhef en onder b BW). De grief slaagt.

4.62

De vordering in reconventie tot betaling van gefixeerde schadevergoeding op de voet van art. 7:677 lid 3 BW Pro ten bedrage van € 53.471,- is niet toewijsbaar, nu geen sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW Pro. Grief 20 slaagt.

4.63

Ook grief 21, gericht tegen de toewijzing van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (artikel 6:96 lid Pro 2, aanhef en onder c BW), slaagt. Zoals hiervoor is geoordeeld, dient [appellant] een bedrag van € 2.360,96 wegens ten onrechte gedeclareerde advocaatkosten terug te betalen. In het licht van dat te betalen bedrag is de omvang van de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet redelijk, en heeft SKU onvoldoende onderbouwd dat zij ter verkrijging van dat bedrag kosten heeft gemaakt die niet onder de gebruikelijke proceskostenvergoeding vallen.

4.64

Bij grief 22 heeft [appellant] geen belang.

4.65

[appellant] dient dus in totaal aan SKU terug te betalen ter zake van onjuiste declaraties een bedrag van € 3.848,46. Het eindvonnis in reconventie zal worden vernietigd. [appellant] heeft zich op verrekening beroepen met het door hem in conventie gevorderde.

Dit beroep op verrekening zal het hof honoreren, zodat het in conventie toewijsbare bedrag wordt verminderd met dit bedrag tot € 396.151,54, en de vordering in reconventie alsnog geheel zal worden afgewezen.

5.Slotsom

5.1

De grieven slagen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd.

5.2

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof SKU in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 85,98

- griffierecht
€ 208,-

- totaal verschotten € 293,98

- salaris advocaat € 16.770,- (6,5 punten x tarief VII).

De kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 1.421,- (1 punt x tarief V).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 103,73

- griffierecht
€ 1.513,-

- totaal verschotten € 1.616,73

- salaris advocaat € 11.685,- (3 punten x tarief VII).

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Nijmegen van 18 maart 2011 en 23 maart 2012 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat het door SKU op 29 september 2008 aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet nietig is;

verklaart voor recht dat SKU gehouden is tot deugdelijke en tijdige nakoming van al haar verplichtingen voortvloeiend uit de vaststellingsovereenkomst tussen partijen;

veroordeelt SKU tot betaling van een schadevergoeding groot € 396.151,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 september 2008;

veroordeelt SKU tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt SKU tot betaling van € 4.277,70 ter zake van vakantietoeslag over de periode van 1 juni 2008 tot 1 oktober 2008, te verhogen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging vanaf 1 oktober 2008, deze laatste gematigd tot 15%;

veroordeelt SKU tot betaling van € 8.421,72 ter zake van eindejaarsuitkering, te verhogen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging vanaf 1 oktober 2008, deze laatste gematigd tot 15%;

gelast SKU tot het verstrekken van een deugdelijke eindafrekening per 1 oktober 2008;

gelast SKU het beslag op de onroerende zaak gelegen aan de [adres] te [woonplaats 2] binnen 24 uur na het in deze te wijzen arrest op te heffen, en ter zake niet opnieuw beslag te leggen op enig vermogensbestanddeel;

veroordeelt SKU in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 293,98 voor verschotten en op € 16.770,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in reconventie op € 1.421,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.616,73 voor verschotten en op € 11.685,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt SKU in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval SKU niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest, behoudens met betrekking tot de verklaringen voor recht, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het door [appellant] meer of anders gevorderde af;

wijst de vorderingen van SKU in reconventie alsnog af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. A. Katz-Soeterboek, G.P.M. van den Dungen en

H.M. Wattendorff, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de jongste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.

Hoger beroep ontslag op staande voet wegens onjuiste declaraties en vernietiging beëindigingsovereenkomst

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De vaststaande feiten

4.De beoordeling in hoger beroep

5.Slotsom

6.De beslissing