ECLI:NL:GHARL:2013:7186

• Datum uitspraak: 24 september 2013
• Publicatiedatum: 26 september 2013
• Zaaknummer: 200.116.319-01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H. Hek; R.E. Weening; M.E.L. Fikkers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake managementovereenkomst en concurrentiebeding tussen Installned B.V. en [geïntimeerde]

In deze zaak, die voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden diende, gaat het om een hoger beroep van Installned B.V. en [appellante 2] tegen [geïntimeerde]. De zaak betreft een geschil over een managementovereenkomst en de vraag of [geïntimeerde] zich heeft schuldig gemaakt aan onrechtmatige concurrentie door het opzetten van een concurrerend bedrijf, Varioshadow, en het gebruik van bedrijfsgeheimen van Texstof B.V. De rechtbank had eerder geoordeeld dat de handtekening onder de managementovereenkomst van [bestuurder van geïntimeerde] authentiek was, maar had de vorderingen van Installned c.s. afgewezen. Het hof heeft de grieven van Installned c.s. beoordeeld en geconcludeerd dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen op basis van onrechtmatige daad en wanprestatie had afgewezen. Het hof heeft Installned c.s. opgedragen aanvullend bewijs te leveren van hun stelling dat zij met [geïntimeerde] de afspraken hebben gemaakt die zijn neergelegd in de managementovereenkomst. Het hof heeft de zaak aangehouden voor het overige en zal de verdere behandeling van de zaak voortzetten na de bewijslevering.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.116.319/01

(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 155972 / HA ZA 09-441)

arrest van de eerste kamer van 24 september 2013

in de zaak van

1. Installned B.V.,

gevestigd te Lelystad,

hierna:
Installned ,

2. [appellante 2],

gevestigd te Lelystad,

hierna:
[appellante 2] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie

hierna gezamenlijk te noemen:
Installned c.s. ,

advocaat: mr. S. Kökbugur, kantoorhoudend te Almere,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te Lelystad,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde] ,

niet verschenen.

1. Het geding in eerste aanleg

1.1

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van

1 september 2010, 26 januari 2011, 5 oktober 2011 en 20 juni 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 14 september 2012,

- de memorie van grieven.

2.2

Vervolgens hebben Installned c.s. de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van Installned c.s. luidt:

"het vonnis (…) op

1 september 2010 gewezen alsmede het vonnis op 20 juni 2012 gewezen tussen appellanten als eiseressen en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen en opnieuw recht doende de vordering van appellanten in eerste aanleg toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."

3. De feiten

3.1

Tegen de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het vonnis van 1 september 2010 onder 2.1 tot en met 2.11 is geen grief gericht of anderszins van bezwaar gebleken. Deze feiten komen, samen met wat in hoger beroep als vaststaand heeft te gelden en voor zover voor de vordering in conventie van belang, op het volgende neer.

3.2

[bestuurder van geïntimeerde] (hierna: [bestuurder van geïntimeerde]) is bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde], welke holding op haar beurt enig aandeelhouder was van Texstof B.V. (hierna: Texstof), welk bedrijf zich bezighield met verkoop van vloerbedekking en binnenzonwering.

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] exploiteerden via hun holdings (nu aangeduid als Installned c.s.) een winkel in binnen- en buitenzonwering.

3.3

In september 2005 is tussen [bestuurder van geïntimeerde] en [geïntimeerde] enerzijds en [bedrijf x], de rechtsvoorgangster van Installned, en [appellante 2] anderzijds een intentieverklaring getekend betreffende overdracht van de aandelen in Texstof aan Installned c.s.. Art. 9 van die verklaring luidt:

"Overeengekomen wordt dat de heer [bestuurder van geïntimeerde], aandeelhouder in [geïntimeerde]

gedurende minimaal drie jaar werkzaamheden zal blijven verrichten in Texstof B.V.

De voorkeur van de heer [bestuurder van geïntimeerde] gaat uit naar een periode van 5 jaar, partijen zullen hier nog nader beraad over voeren.

Indien de heer [bestuurder van geïntimeerde], bijzonder omstandigheden daargelaten, zou besluiten binnen de termijn van drie jaar zijn werkzaamheden te beëindigen, zal een nader door partijen overeen te komen vergoeding dienen te worden voldaan

Vooralsnog komen partijen overeen dat deze werkzaamheden zullen worden uitgevoerd namens [geïntimeerde]

Partijen zullen zich nog nader beraden over het door Texstof B.V. dan verschuldigde

management fee aan [geïntimeerde] B.V

Mocht de fiscus nader bepalen dat er een loondienstverhouding bestaat tussen de heer [bestuurder van geïntimeerde] en Texstof B.V., zullen partijen in overleg zorgdragen voor een adequate beloning voor de werkzaamheden welke door de heer [bestuurder van geïntimeerde] worden verricht ".

3.4

De aandelen Texstof zijn bij akte van 2 januari 2006 geleverd. De akte is door [bestuurder van geïntimeerde] ondertekend als bestuurder van [geïntimeerde] en "gelet op het bepaalde in artikel 9 voor zich in privé". In de aanhef van de akte wordt [geïntimeerde] aangeduid als "verkoper" en enig bestuurder van Texstof, welke B.V. in de akte verder wordt aangeduid als "vennootschap".

De akte bepaalt onder meer:

"Artikel 5.

Voor zover daaraan in deze akte geen nadere uitvoering is gegeven blijft tussen

partijen van kracht hetgeen ter zake van de onderhavige transactie is overeengekomen in de intentieverklaring.

Artikel 9.

1. Het is verkoper op straffe van verbeurte jegens koper van een door de enkele

overtreding direct opeisbare boete van éénhonderd vijftig euro vijfhonderd euro

(€ 500,00) voor iedere dag dat een overtreding voortduurt, verboden gedurende een periode van twee (2) jaar na heden, op enigerlei wijze direct of indirect werkzaam te zijn bij-, financieel belang te hebben bij- of anderszins betrokken te zijn bij enige vennootschap of onderneming die binnen de provincie Flevoland soortgelijke producten vervaardigt of verhandelt en/of diensten aanbiedt als de vennootschap thans vervaardigt, verhandelt of aanbiedt, zulks onverminderd het recht van koper en/of de vennootschap gebruik te maken van alle andere middelen die de wet of deze overeenkomst bieden.

2. Het bepaalde in lid 1 geldt ook voor de comparant [bestuurder van geïntimeerde] in privé.

3. Van het bepaalde in dit artikel kan worden afgeweken bij een tussen verkoper en de vennootschap aan te sluiten overeenkomst als bedoeld in artikel 10 waarbij kan worden bepaald dat de termijn als hiervoor bedoeld zal worden verlengd voor de looptijd van die overeenkomst.

Artikel 10.

Tussen de verkoper en de vennootschap zal per één januari tweeduizend zes een

managementovereenkomst van kracht zijn.

De bepalingen en bedingen van deze overeenkomst zullen nader tussen partijen worden vastgelegd, zulks met inachtneming van de bepalingen van de intentieovereenkomst.

Blijkens deze intentieovereenkomst dient te dien aangaande door verkoper een “VAR” verklaring te worden overgelegd."

3.5

[bestuurder van geïntimeerde] heeft vanaf 1 januari 2006 tot ultimo 2008 via [geïntimeerde] tegen een managementfee van € 4.500,- per maand werkzaamheden voor Texstof verricht.

Op 15 oktober 2008 heeft [bestuurder van geïntimeerde] schriftelijk zijn vertrek per 1 januari 2009 aangekondigd. In november 2008 heeft [bestuurder van geïntimeerde] meegedeeld dat hij weer voor zichzelf wilde beginnen in dezelfde branche als Texstof.

3.6

De managementvergoeding over december 2008 is niet betaald; Installned c.s. wensen deze post te verrekenen met de betaalde managementvergoeding over vrije dagen en ziektedagen van [bestuurder van geïntimeerde].

3.7

Installned c.s. hebben zich beroepen op een schriftelijke managementovereenkomst d.d. 27 september 2007, gesloten tussen haar (rechtsvoorganger) en haar bestuurders en (groot-)aandeelhouders alsmede Texstof als opdrachtgever enerzijds, en [bestuurder van geïntimeerde] en [geïntimeerde] als opdrachtnemer anderzijds. In dit document is onder meer de duur van de samenwerking bepaald op 5 jaar gerekend vanaf 2 januari 2006 met een opzegmogelijkheid na 3 jaar tegen het einde van een boekjaar onder inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 12 maanden. Het document bevat een geheimhoudingsbeding en een verbod op concurrerende (neven-)werkzaamheden, beide zonder beperking in tijd en met een boeteclausule.

[geïntimeerde] heeft betwist dat [bestuurder van geïntimeerde] dit document heeft ondertekend.

3.8

Op 12 februari 2009 heeft [bestuurder van geïntimeerde] aangifte gedaan van valsheid in geschrifte: hij was niet bekend met de managementovereenkomst en heeft de handtekening eronder niet gezet, aldus de aangifte.

3.9

Eind maart/begin april 2009 is door [betrokkene 2], bestuurder van Installned, mede namens [appellante 2] en Texstof, aangifte gedaan van diefstal van bedrijfsgeheimen/het klantenbestand van Texstof, gepleegd door [bestuurder van geïntimeerde]. Aanleiding daarvoor was dat [betrokkene 2] van een aantal klanten van Texstof vernam dat zij onlangs een persoonlijke brief op hun huisadres hadden ontvangen, ondertekend door [bestuurder van geïntimeerde]. Deze vroeg daarin aandacht voor zijn nieuwe woninginrichtingbedrijf "Varioshadow" in Lelystad dat vloerbedekking, raamdecoratie en zonwering verkoopt.

4. De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg

4.1

Na wijziging van eis hebben Installned c.s. in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde], kort weergegeven:

- jegens hen schadeplichtig dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door schending van het verbod op nevenwerkzaamheden en door onrechtmatig gebruik van bedrijfsgeheimen,

- in strijd met redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door schending van afspraken en gebruik van geheime informatie die haar niet toebehoort,

- krachtens de managementovereenkomst geen recht heeft op vergoeding voor vrije dagen en ziektedagen van [bestuurder van geïntimeerde],

en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de kosten van gelegde beslagen en nakosten.

4.2

[geïntimeerde] heeft de vorderingen betwist en vorderingen in reconventie ingediend. Bij vonnis van 1 september 2010 heeft de rechtbank in reconventie eindvonnis gewezen, waarbij de vorderingen in reconventie, strekkende tot betaling van onder meer geleende bedragen, grotendeels zijn toegewezen, en in conventie een comparitie gelast na te hebben overwogen dat de vordering betreffende gebruik van bedrijfsgeheimen van Texstof zal worden afgewezen, nu Texstof geen partij is en niet is gesteld of gebleken dat de gedraging onrechtmatig is jegens Installned c.s. of dat Installned c.s. schade hebben geleden. Aan het in opdracht van Installned c.s. door forensisch schriftexpert W. [forensisch schriftexpert] gemaakte onderzoeksrapport naar de echtheid van de handtekening onder de schriftelijke managementovereenkomst tussen Installned c.s. en Texstof als opdrachtgevers enerzijds en [geïntimeerde] en [bestuurder van geïntimeerde] als opdrachtnemers anderzijds is de rechtbank voorbij gegaan omdat [geïntimeerde] daarbij niet is betrokken.

Bij tussenvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank deskundigenonderzoek bevolen naar de echtheid van de handtekening onder de managementovereenkomst en daartoe [deskundige] benoemd als deskundige. Bij tussenvonnis van 5 oktober 2011 zijn nadere vragen aan de deskundige gesteld.

4.3

Op 20 juni 2012 heeft de rechtbank eindvonnis in conventie gewezen. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat de handtekening onder de managementovereenkomst van [bestuurder van geïntimeerde] is. Niettemin zijn alle op schending van de managementovereenkomst gebaseerde vorderingen afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] concurrerende werkzaamheden heeft verricht. Volgens de stellingen van Installned c.s. is de concurrerende onderneming Varioshadow opgezet door [bestuurder van geïntimeerde], die geen partij is in de procedure. De rechtbank bleef bij het eerdere oordeel ter zake de bedrijfsgeheimen en honoreerde het verweer van [geïntimeerde] dat, nu de managementfee werd betaald door Texstof, de vordering van Installned c.s. betreffende de omvang van de vergoeding niet toewijsbaar is. De rechtbank heeft de proceskosten in conventie gecompenseerd, omdat het geschil met betrekking tot de echtheid van de handtekening wel in het voordeel van Installned c.s. is uitgevallen.

5. De beoordeling van de grieven

5.1

Installned c.s. hebben zeven als zodanig aangeduide grieven opgeworpen tegen het tussenvonnis in conventie van 1 september 2010 en tegen het eindvonnis van 20 juni 2012.

5.2

In
grief 1 beklagen Installned c.s. zich erover dat de rechtbank het in hun opdracht gemaakte rapport van forensisch schriftexpert [forensisch schriftexpert] buiten beschouwing heeft gelaten en niet voorshands heeft aanvaard behoudens tegenbewijs. Zij wensen dat het hof het rapport- [forensisch schriftexpert] alsnog in de oordeelsvorming betrekt. Met
grief 3 betogen Installned c.s. dat de rechtbank ook ten onrechte bewijs van ondertekening door [bestuurder van geïntimeerde], te leveren door getuigen, heeft uitgesloten.

Het hof zal deze klachten gezamenlijk bespreken. Zelfs als de klachten terecht zouden zijn, kunnen zij niet leiden tot vernietiging van het vonnis. De rechtbank heeft uiteindelijk, na het schriftonderzoek door de door haar benoemde deskundige, aangenomen dat [bestuurder van geïntimeerde] de betwiste handtekening heeft geplaatst, hetgeen in de onderhavige procedure in hoger beroep, waarin [geïntimeerde] niet is verschenen, niet wordt betwist. Installned c.s. hebben thans dan ook geen belang bij de mogelijkheid daarvan in deze procedure aanvullend bewijs te leveren.

De grieven falen.

5.3

Grief 2 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat, als Installned c.s. er niet in zouden slagen te bewijzen dat [bestuurder van geïntimeerde] de betwiste handtekening heeft gezet, het [geïntimeerde] dan vanaf 2 januari 2008 zou vrijstaan met Installned c.s. of met Texstof te concurreren. In 2008 werkten partijen immers nog samen.

Ook bij deze grief hebben Installned c.s. thans geen belang, nu is geoordeeld dat zij in het bewijs zijn geslaagd.

5.4

In
grief 4 komen Installned c.s. op tegen het oordeel dat zij zich niet kunnen beklagen over het gebruik van bedrijfsgeheimen van Texstof (te weten: klantgegevens, waarmee [bestuurder van geïntimeerde] haar klanten gericht heeft benaderd) en daardoor veroorzaakte schade. Met
grief 5 voeren Installned c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte de gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen omdat [bestuurder van geïntimeerde] geen partij in de procedure is. [bestuurder van geïntimeerde] handelde immers namens [geïntimeerde], aldus Installned c.s. Met
grief 7 stellen Installned c.s. dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen heeft afgewezen terwijl uit het rapport van Zevenbergen blijkt dat [bestuurder van geïntimeerde] de betwiste overeenkomst heeft getekend en de wanprestatie van Kuchera Holding ondubbelzinnig is vastgesteld.

Het hof zal ook deze grieven gezamenlijk bespreken en stelt daarbij voorop, dat Installned c.s. evenals Texstof als opdrachtgevers partij zijn bij de schriftelijk vastgelegde managementovereenkomst die, zo moet in deze procedure -gelet op de uitkomst van het onderzoek naar de handtekening van [bestuurder van geïntimeerde]- worden aangenomen, [geïntimeerde] en [bestuurder van geïntimeerde] als opdrachtnemers bindt. Handelen in strijd met de overeenkomst door een van de opdrachtnemers levert in beginsel dan ook een toerekenbare tekortkoming op jegens alle opdrachtgevers. In zoverre is grief 4 gegrond. De vraag is of dit tot vernietiging van het vonnis zal leiden, want met het voorgaande is niet gegeven dat, wanneer slechts één van de opdrachtnemers de verplichtingen schendt, ook de ander onrechtmatig handelt dan wel schadeplichtig is tegenover elke opdrachtgever. Daarvoor dient te worden vastgesteld dat de aangesproken opdrachtnemer onrechtmatig heeft gehandeld of aansprakelijk is voor de ander, c.q. dat de vorderende opdrachtgever schade lijdt of heeft geleden waarvoor de aangesproken opdrachtnemer aansprakelijk is.

5.5

Blijkens hun petitum menen Installned c.s. dat [geïntimeerde] schadeplichtig is vanwege wanprestatie of onrechtmatige daad, omdat zij gebruik heeft gemaakt van bedrijfsgeheimen en het verbod op nevenwerkzaamheden heeft overtreden. De rechtbank heeft echter geconstateerd dat Installned c.s. zelf hebben gesteld dat [bestuurder van geïntimeerde] -en, zo onderstreept het hof, dus niet [geïntimeerde]- "Varioshadow" heeft opgezet en daarmee is gaan concurreren, zoals staat in punt 5 van hun conclusie van repliek. Dat werd bevestigd door de inhoud van de onder 3.9 genoemde brief. Deze is niet namens [geïntimeerde] geschreven. Het verwijt van Installned c.s. dat de rechtbank dit zelf heeft verzonnen en daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, is derhalve feitelijk onjuist.

Wel merkt het hof op dat Installned c.s. in hun inleidende dagvaarding onder de punten 21 tot en met 24 hebben betoogd dat [geïntimeerde] omstreeks 30 juni 2008 een winkel aan Zuiveringsweg 48a te Lelystad heeft geopend onder de naam Varioshadow, een website met die naam heeft gepubliceerd en paginagroot heeft geadverteerd in Flevolandse kranten, waarmee zij wanprestatie heeft gepleegd. De rechtbank is er, gelet op deze stellingen, nogal snel van uitgegaan dat bij repliek een gewijzigd standpunt werd ingenomen. Dat bevreemdt temeer in het licht van de conclusie van antwoord van [geïntimeerde] in eerste aanleg, waarover onder 5.6 meer. Het ligt evenwel ook op de weg van partijen om verwarring te voorkomen door heldere taal te gebruiken en natuurlijke- en rechtspersonen goed te onderscheiden.

Het hof kan zich ook voorstellen dat Installned c.s. het hiervoor bedoelde oordeel van de rechtbank niet hebben verwacht. Het verweer van [geïntimeerde] was hier niet specifiek op gericht en, zoals Installned c.s. in hun toelichting ook nadrukkelijk stellen, de rechtbank had dit al op 1 september 2010 kunnen bepalen en dan het kostbare, tijdrovende en kennelijk niet relevant geachte deskundigenbericht achterwege kunnen laten.

Dit alles neemt niet weg dat de rechtbank de vordering alleen mocht toewijzen indien deze juist bleek te zijn. En anders dan Installned c.s. nu betoogt, is in eerste aanleg niet ondubbelzinnig vastgesteld dat [geïntimeerde] wanprestatie heeft gepleegd en, zo voegt het hof toe, dat zij gehouden is schade te vergoeden.

5.6

In hun toelichting op de grieven voeren Installned c.s. nu aan, dat [geïntimeerde] de handelsnaam Vario Shadow heeft geregistreerd en de concurrerende activiteiten heeft uitgevoerd waarbij [bestuurder van geïntimeerde] feitelijk voor haar optrad. Het hof begrijpt dat Installned c.s. hiermee onderstreept wat zij bij dagvaarding in eerste aanleg onder punt 21 en volgende al hebben gesteld.

In haar conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] als verweer aangevoerd dat zij pas op 28 februari 2009 met haar handelsnaam Varioshadow een showroom is begonnen in de woninginrichting en daarvoor niet eerder dan op 27 februari 2009 heeft geadverteerd.

Hiermee staat naar het oordeel van het hof vast, dat [geïntimeerde] in strijd met art. 8.1 van de managementovereenkomst een concurrerend bedrijf is begonnen in Flevoland, waardoor zij schadeplichtig is jegens Installned c.s. De op dit punt gevorderde verklaring voor recht is in beginsel dan ook ten onrechte afgewezen.

5.7

Ook blijven Installned c.s. bij hun stelling dat [geïntimeerde] gericht klanten van Texstof heeft benaderd met een wervende brief en daarbij onrechtmatig gebruik heeft gemaakt van het klantenbestand. Het hof stelt vast dat Installned c.s. ondanks het gebruik van woorden als 'bedrijfsgeheimen' deze vorm van mogelijk oneerlijke concurrentie niet hebben gebracht onder schending van het geheimhoudingsbeding in de managementovereenkomst. En dat is terecht. Art. 7.2 van die overeenkomst verbiedt "om mededelingen te doen van of aangaande het bedrijf van de opdrachtgever alsmede van of aangaande de cliënten van opdrachtgever." Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] dergelijke informatie naar buiten heeft gebracht.

Het hof constateert voorts dat Installned c.s. tot op heden slechts hebben aangevoerd dat [geïntimeerde] eenmaal (een paar) klanten van Texstof heeft aangeschreven. Wil, los van contractuele bepalingen, sprake zijn van oneerlijke concurrentie, dan is het nodig dat er bijkomende omstandigheden worden gesteld, omdat uitgangspunt is dat het concurrenten, zoals Installned c.s. en [geïntimeerde], vrijstaat om te proberen hun marktaandeel te vergroten, ook wanneer dat ten koste gaat van het marktaandeel van de ander. Bijkomende omstandigheden kunnen er echter toe leiden dat het stelselmatig benaderen van klanten van een ander onrechtmatig is, bijvoorbeeld wanneer oneerlijke middelen worden gebruikt, zoals misleidende informatie. Enige stelselmatigheid is gesteld noch gebleken, en reeds daarom komt Installned c.s. geen vordering ter zake toe. [geïntimeerde] heeft overigens betwist dat zij het klantenbestand heeft gekopieerd of deze gegevens op andere onrechtmatige wijze heeft verkregen.

5.8

De grieven zijn slechts gedeeltelijk gegrond.

5.9

Met
grief 6 komen Installned c.s. op tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat geen managementfee verschuldigd is over vrije dagen en ziektedagen van [bestuurder van geïntimeerde].

De hof leest in de managementovereenkomst niet, dat alleen Texstof aansprakelijk is voor betaling van deze fee. De overeenkomst bepaalt onder punt 6.1 slechts dat opdrachtnemer een maandvergoeding ontvangt van € 4.500,- en dat opdrachtnemer aan het einde van een kalendermaand een factuur stuurt naar opdrachtgever. Deze regeling brengt mee dat ook Installned c.s. aansprakelijk zijn voor de betaling. Zij hebben daarmee voldoende belang om in rechte vastgesteld te zien dat in bepaalde situaties geen fee verschuldigd is.

Omdat niet is gebleken dat de gevorderde verklaring van recht afwijkt van wat partijen onder punt 6.5 van hun managementovereenkomst hebben afgesproken (te weten: "Indien er ziekte en/of verlofdagen worden genoten, zullen deze worden verrekend met de betalende rechten en plichten jegens opdrachtnemer in welke vorm dan ook."), is de vordering in beginsel toewijsbaar.

5.1

Omdat de grieven gedeeltelijk gegrond zijn, kan het vonnis in conventie, waarvan beroep, niet ongewijzigd in stand blijven. In het kader van de devolutieve werking dient het hof thans te onderzoeken of er in eerste aanleg door [geïntimeerde] ingenomen stellingen en verweren zijn, die nog niet zijn behandeld of die zijn verworpen, en die als gevolg van gegronde grieven relevant zijn voor het dictum.

Het hof rekent daartoe de volgende standpunten van [geïntimeerde]:

a. Primair: de conclusie van het deskundigenrapport is onjuist, want [bestuurder van geïntimeerde] heeft nimmer de managementovereenkomst ondertekend. Zij wenst onderzoek naar vingerafdrukken, papier en inkt en een getuigenverhoor. Installned c.s. hebben de overeenkomst valselijk opgemaakt. Uit niets blijkt dat partijen ooit over de inhoud hebben onderhandeld.

b. Subsidiair: voor het geval onverhoopt van rechtsgeldigheid van de managementovereenkomst wordt uitgegaan:

( i) dient een eventuele veroordeling slechts te worden toegewezen onder de voorwaarde dat enige betaling door [geïntimeerde] ook strekt tot kwijting aan andere opdrachtgevers dan Installned c.s.;

(ii) dient de boete en/of schadevergoeding te worden gematigd;

(iii) betwist [geïntimeerde] dat Installned c.s. mogen verrekenen, nu de pandakte die bevoegdheid uitsluit;

(iv) betwist [geïntimeerde] de juistheid van de te verrekenen vakantiedagen en wenst zij ook vergoeding voor overwerk.

c. Meer subsidiair: de vorderingen op basis van redelijkheid en billijkheid dienen te worden afgewezen.

5.11

Het hof ziet, gelet op het primaire standpunt van [geïntimeerde] en de daarvoor door haar aangevoerde redenen, die zij ook na het uitbrengen van het in opdracht van de rechtbank uitgebrachte deskundigenrapport heeft gehandhaafd, aanleiding voor nader onderzoek naar de gang van zaken rond de totstandkoming van de schriftelijke managementovereenkomst waarop Installned c.s. zich beroepen. Met alleen het resultaat van het deskundigenbericht, dat uitsluitsel geeft over de ondertekening op de laatste bladzijde, is naar het oordeel van het hof nog onvoldoende bewezen dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met de inhoud van de daaraan voorafgaande en niet geparafeerde pagina's.

Installned c.s. worden toegelaten tot nadere bewijslevering van hun stelling dat zij met [geïntimeerde] de afspraken hebben gemaakt die zijn neergelegd in de bewuste, volgens hun stelling door [bestuurder van geïntimeerde] ondertekende, managementovereenkomst.

Indien Installned c.s. daarin slagen, ligt het vervolgens op de weg van [geïntimeerde] om, wanneer zij alsnog in de procedure zou verschijnen, concreet tegenbewijs te leveren door middel van het door haar gewenste onderzoek naar vingerafdrukken en eventueel het papier en de inkt.

Het hof houdt bespreking van de overige verweren van [geïntimeerde] aan in afwachting van bewijslevering door Installned c.s.

5.12

Het hof bewaart het overgelegde procesdossier, zodat Installned c.s. niet opnieuw hoeven te fourneren voorafgaand aan bewijslevering.

6. De beslissing

Het gerechtshof:

draagt Installned c.s. op aanvullend bewijs bij te brengen van haar stelling dat zij met [geïntimeerde] de afspraken hebben gemaakt die zijn neergelegd in de schriftelijke managementovereenkomst, waarop zij zich beroept;

bepaalt dat, indien Installned c.s. dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof
mr. M.E.L. Fikkers , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat Installned c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van henzelf, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op
dinsdag 8 oktober 2013 , waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat Installned c.s. overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de griffier van het hof dient op te geven;

houdt de zaak aan voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. H. Hek, mr. R.E. Weening en mr. M.E.L. Fikkers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 september 2013.