Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.017.590/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 134296/HA ZA 07-897)
arrest van de tweede kamer van 12 november 2013
in de zaak van
1.[appellant],
wonende te [woonplaats],
2. [appellante],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten],
[appellanten],
advocaat: mr. H.M. van Eerten, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
BBP Agrar Service GmbH,
gevestigd te Nordhorn (Duitsland),
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
BBP Agrar,
BBP Agrar,
advocaat: mr. I.K.M. Hoffmann, kantoorhoudend te Enschede.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 september 2011 hier over.
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (
Staatsblad2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.
Staatsblad2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Bij brief van 22 augustus 2012 is door het Budesministerium der Justiz te Berlijn voldaan aan het door het hof in het arrest van 13 september 2011 geformuleerde verzoek om inlichtingen. Deze brief en de daarvan in opdracht van het hof gemaakte vertaling maken onderdeel uit van het procesdossier. Bij akte van 23 april 2013 is daarop door [appellanten] gereageerd, waarna BBP Agrar bij akte van 21 mei 2013 heeft geantwoord. Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1
Het gegeven advies
2.1.1
Partijen twisten over de juistheid van onderdelen van de vertaling van de beantwoording van de door het hof gestelde vragen. Waar daar aanleiding toe bestaat, zal het hof bij de verdere beoordeling ingaan op de inhoud en betekenis daarvan. De antwoorden zoals die zijn vertaald, luiden - voor zover deze voor de verdere beoordeling van belang zijn - als volgt.
a.
a)Makelaarsovereenkomst
a)Makelaarsovereenkomst
Allereerst dient te worden vastgesteld dat de makelaarsovereenkomst gescheiden dient te
worden beschouwd van de overeenkomst waarin de makelaar heeft bemiddeld,
bijvoorbeeld betreffende de aankoop van een onroerende zaak. Verwijzingen in een notariële koopovereenkomst betreffende een onroerende zaak naar de activiteiten van een makelaar bij de bemiddeling van de overeenkomst hebben daarom slechts een declaratoire werking. Ook alle andere onderdelen van de overeenkomst zijn, indien niets anders is overeengekomen, slechts van kracht tussen de beide contractpartners, d.w.z. tussen koper en verkoper. Bepalend voor de beoordeling van de rechtsbetrekking tussen de gegadigde/opdrachtgever en de makelaar is de door hen gesloten makelaarsovereenkomst en de daarin vervatte afspraken.
Regelingen betreffende makelaarsovereenkomsten (aangaande onroerende zaken) bevat het Duitse recht in §§ 652 tot 655 van het Duitse Burgerlijke Wetboek (3GB). Deze luiden als volgt:
§ 652 Ontstaan van een aanspraak op provisie
(1) Wie voor het aanwijzen van de gelegenheid voor het stuiten van een
overeenkomst of het bemiddelen in een overeenkomst een makelaarsprovisie
belooft, is alleen verplicht tot betaling van de provisie, als de overeenkomst ten gevolge van de informatie of ten gevolge van de bemiddeling van de makelaar tot stand komt. Indien de overeenkomst onder een opschortende voorwaarde wordt gesloten, dan kan de makelaarsprovisie pas worden verlangd, indien is voldaan aan de voorwaarde.
(2) Kosten dienen aan de makelaar slechts te worden vergoed, indien dit is
overeengekomen. Dit geldt ook wanneer een overeenkomst niet tot stand komt.
(…)
§§ 652 tot 655 3GB maken het afsluiten van een rechtsgeldige makelaarsovereenkomst niet afhankelijk van de inachtneming van een bepaalde vorm. Een makelaarsovereenkomst kan bijgevolg in principe ook mondeling of impliciet rechtsgeldig worden afgesloten. Bij wijze van uitzondering kan een notariële akte van de makelaarsovereenkomst volgens § 311b lid 1 BGB noodzakelijk zijn, indien de opdrachtgever de makelaar verplicht om een stuk grond tegen vaststaande voorwaarden aan iedere door de makelaar aangebrachte gegadigde te verkopen of dit aan te kopen, of indien bij het overeenkomen van een resultaatonafhankelijke prestatie druk wordt uitgeoefend op de opdrachtgever tot het afsluiten van de hoofdovereenkomst, bijvoorbeeld door het overeenkomen van een contractuele boete (Palandt-Sprau,Bürgerliches Gesetzbuch
- BGB, 71e druk, 2012, § 652 randnr. 6 en andere nummers). Als regel is § 311b lid 1 BGB echter in gevat van makelaarsovereenkomsten niet van toepassing, omdat er voor de opdrachtgever geen verplichting tot verkoop of aankoop van de onroerende zaak met de door de makelaar aangewezen contractpartner ontstaat. § 311 b BGB luidt als volgt.
- BGB, 71e druk, 2012, § 652 randnr. 6 en andere nummers). Als regel is § 311b lid 1 BGB echter in gevat van makelaarsovereenkomsten niet van toepassing, omdat er voor de opdrachtgever geen verplichting tot verkoop of aankoop van de onroerende zaak met de door de makelaar aangewezen contractpartner ontstaat. § 311 b BGB luidt als volgt.
b)Aanspraak van de makelaar op vergoeding
De aanspraak van de makelaar op een honorarium is volgens § 271 BGB in principe
opeisbaar, zodra deze ontstaat (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 71e druk, 2012, § 652 randnr.
54). § 271 BGB luidt als volgt:
§ 271 Prestatietijd
(1) Indien een tijd voor de prestatie niet is bepaald of indien dit niet aan de
omstandigheden worden ontleend, dan kan de schuldeiser de prestatie
onmiddellijk eisen, de schuldenaar deze onmiddellijk bewerkstelligen.
(2) Indien een tijd is bepaald, dan dient bij twijfel te worden aangenomen dat
de schuldeiser de prestatie niet voor deze tijd kan eisen, de schuldenaar deze
echter vooraf kan bewerkstelligen.
Voorwaarden voor het ontstaan van de aanspraak op honorarium zijn het tot stand komen van een geldige makelaarsovereenkomst- het leveren van de makelaarsprestatie en het rechtsgeldig tot stand komen van de beoogde (hoofd-)overeenkomst op grond van de aan de opdrachtgever bekende activiteit als makelaar. De hoofdovereenkomst moet volledig rechtsgeldig zijn (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 71e druk, 2012, § 652 randnr. 22, 54).
c)Hoogte van de makelaarsvergoeding
Indien tussen de partijen geen afspraak wordt gemaakt over de hoogte van de vergoeding van de makelaar, richt de vergoeding zich conform § 653 lid 2 BGB naar de op markt gebruikelijke prijzen voor dienovereenkomstige overeenkomsten, omdat er geen tarief bestaat voor makelaarsovereenkomsten (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 71e druk, 2012, § 653 randnr. 3). Indien een onevenredig hoog makelaarsloon is overeengekomen, dan kan door de contractpartner van de makelaar bij de rechtbank om de verlaging van het
makelaarsloon worden verzocht, zolang hij deze nog niet betaald heeft ( 655 BGB). Of
een makelaarsvergoeding onredelijk is, richt zich naar de kosten van de makelaar en de
omvang van zijn arbeidsprestatie en het economische nut dat de opdrachtgever uit de
aangebrachte overeenkomst kan behalen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 71e druk, 2012, §
655 randnr. 1).
Vraag B:
Om ervoor te zorgen dat de aanspraak op honorarium van de makelaar ontstaat, moet de beoogde (hoofd-)overeenkomst rechtsgeldig tot stand komen. Niet bepalend is in
hoeverre de hoofdovereenkomst ook wordt uitgevoerd. Omstandigheden die een geldig
afsluiten van de overeenkomst verhinderen of een sluiten van de overeenkomst van het
begin af aan nietig doen lijken (bijvoorbeeld nietigheid naar de vorm, onwettigheid,
strijdigheid met de goede zeden, hoger beroep), sluiten een provisieverplichting bij gevolg uit. Daarentegen doen omstandigheden die alleen de uitvoering van de overeenkomst betreffen, dus zonder een in het sluiten van de overeenkomst zelf liggende (aanvankelijke) onvolkomenheid slechts de prestatieverplichting op grond van
overeenkomst weer terzijde stellen (bijvoorbeeld opzegging, wettelijke ontbinding of een
opzeggingsovereenkomst), het recht op provisie als regel onverlet (BGH NJWRR 2005,
1506; Palandt-Sprau, BGB, 71e druk, 2012, § 652 randnr. 34 met andere nummers). Bij
het achteraf vervallen van de gesloten overeenkomst of de daarin vervatte
prestatieverplichting van de derde blijft de aanspraak op honorarium in principe
gehandhaafd. In het bijzonder draagt de opdrachtgever het risico van het
prestatievermogen en -bereidheid van de partijen van de hoofdovereenkomst (vgl. BGK
t.a.p.).
Indien de hoofdovereenkomst conform § 652 lid 1 zin 2 3GB onder een opschortende
voorwaarde is gesloten, dan ontstaat de aanspraak op provisie in principe pas, indien aan de voorwaarde is voldaan. Indien de overeenkomst daarentegen onder een ontbindende voorwaarde wordt gesloten, geldt omgekeerd dat de provisie meteen ontstaat en het recht op provisie niet wordt aangetast doordat de overeenkomst wegens het voldaan zijn aan de voorwaarde nietig wordt (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 71e druk, 2012, § 652 randnr. 37).
Bij een contractueel ontbindingsrecht is het bestaan resp. het wegvallen van de aanspraak op vergoeding een kwestie van interpretatie. Beslissend is als regel of qua beweegreden, doel en inhoud de ontbindingsclausule van de hoofdovereenkomst in de zin van een aanvankelijke onvolkomenheid onbeslist dient te blijven, zodat het ontbindingsrecht gelijk staat aan een opschortende voorwaarde. In dit geval bestaat er geen recht op provisie. Iets anders geldt, indien de overeenkomst meteen volledig rechtsgeldig dient te worden. Dan bestaat er bij het sluiten van de overeenkomst een provisieverplichting.
2.2
De overeenkomst tussen [appellanten] en BBP Agrar
2.2.1
Tussen partijen staat niet ter discussie dat § 11 van de koopovereenkomst geen derdenbeding is maar een daarvan te onderscheiden declaratore verklaring ('
deklaratorischer Erklärung').Op grond van het gegeven advies dient er daarom van uit te worden gegaan dat de aanwijzingen (
'Hinweise')in § 11 van de koopakte slechts
declaratore werking ('deklaratorische Wirkung')hebben en dat bepalend voor de beoordeling van de rechtsbetrekking tussen de gegadigde/opdrachtgever en de makelaar is de door henzelf gesloten makelaarsovereenkomst en de daarin vervatte afspraken (
'Maßgeblich für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen dem lnteressenten/Auftraggeber und dem Makler ist der von ihnen abgeschlossene Maklervertrag und die darin enthaltenen Vereinbarungen').
deklaratorischer Erklärung').Op grond van het gegeven advies dient er daarom van uit te worden gegaan dat de aanwijzingen (
'Hinweise')in § 11 van de koopakte slechts
declaratore werking ('deklaratorische Wirkung')hebben en dat bepalend voor de beoordeling van de rechtsbetrekking tussen de gegadigde/opdrachtgever en de makelaar is de door henzelf gesloten makelaarsovereenkomst en de daarin vervatte afspraken (
'Maßgeblich für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen dem lnteressenten/Auftraggeber und dem Makler ist der von ihnen abgeschlossene Maklervertrag und die darin enthaltenen Vereinbarungen').
2.2.2
Het hof begrijpt dat de rechtbank heeft bedoeld het bestaan van de verplichting tot betaling van courtage wel te baseren op een derdenbeding. Dat is dus ten onrechte. Dat betekent dat
grief 1doel treft. Daarmee komt de vraag aan de orde of de genoemde paragraaf geformuleerde courtageverplichting desalniettemin
tussen partijenis overeengekomen in het geval dat de bemiddeling heeft geleid tot de in die overeenkomst geregelde koop. [appellanten] hebben dat in eerste aanleg summier bestreden met de opmerking dat (volgens BBP Agrar zelf) geen aan de koop voorafgaande, zelfstandige provisieaanspraak bestaat omdat de provisiekosten pas verschuldigd zouden zijn bij ondertekening van de overeenkomst (antwoordconclusie na comparitie onder 7). In dit hoger beroep hebben [appellanten] (voor het eerst) naar dat verweer verwezen in hun akte na deskundigenbericht. Daaraan hebben zij toegevoegd dat het aan BBP Agrar is om het bestaan van de grondslag van de door haar gepretendeerde vordering te bewijzen. Dat wil zeggen dat, geheel los van wat in de koopovereenkomst omtrent courtageverplichtingen is bepaald, tussen partijen zelf een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen waaruit een zelfstandige provisieafspraak voortvloeit die ook actueel blijft indien de bemiddelde overeenkomst wordt teruggedraaid ('rückabgewickelt').
grief 1doel treft. Daarmee komt de vraag aan de orde of de genoemde paragraaf geformuleerde courtageverplichting desalniettemin
tussen partijenis overeengekomen in het geval dat de bemiddeling heeft geleid tot de in die overeenkomst geregelde koop. [appellanten] hebben dat in eerste aanleg summier bestreden met de opmerking dat (volgens BBP Agrar zelf) geen aan de koop voorafgaande, zelfstandige provisieaanspraak bestaat omdat de provisiekosten pas verschuldigd zouden zijn bij ondertekening van de overeenkomst (antwoordconclusie na comparitie onder 7). In dit hoger beroep hebben [appellanten] (voor het eerst) naar dat verweer verwezen in hun akte na deskundigenbericht. Daaraan hebben zij toegevoegd dat het aan BBP Agrar is om het bestaan van de grondslag van de door haar gepretendeerde vordering te bewijzen. Dat wil zeggen dat, geheel los van wat in de koopovereenkomst omtrent courtageverplichtingen is bepaald, tussen partijen zelf een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen waaruit een zelfstandige provisieafspraak voortvloeit die ook actueel blijft indien de bemiddelde overeenkomst wordt teruggedraaid ('rückabgewickelt').
2.2.3
Het hof kan [appellanten] niet volgen waar zij beweert dat uit de eigen stellingen van BBP Agrar al het ongelijk van die partij volgt. Het uitgangspunt dat provisie slechts is verschuldigd in geval van koop, is met die stellingen immers geheel in overeenstemming. BBP Agrar heeft zich ter onderbouwing van haar vordering bovendien niet uitsluitend beroepen op § 11 van de koopakte, maar onder meer ook op het zogenoemde Verhandlungsprotokoll van 20 augustus 2005 (productie 3 bij conclusie na comparitie van BBP Agrar). Zoals de rechtbank al heeft overwogen, is aldus op verschillende plaatsen schriftelijk vastgelegd dat [appellanten] provisie verschuldigd zouden (kunnen) zijn. [appellanten] hebben dat niet bestreden. Bovendien blijkt uit de genoemde paragraaf dat zij er zelf van uit zijn gegaan dat die afspraak inhoudelijk overeenstemde met hetgeen BBP Agrar in deze procedure aanvoert. Dat die paragraaf niet kan worden opgevat als derdenbeding, doet daaraan niet af. De betwisting van courtageafspraken is bovendien onverenigbaar met de opmerking van [appellanten] dat zij ermee hebben ingestemd dat de notaris zou worden aangezocht om een koopovereenkomst te concipiëren, nadat het courtagepercentage van 5% was besproken en toegelicht, en aan hen bovendien was meegedeeld dat geen courtage verschuldigd zou zijn indien de koop uiteindelijk niet zou doorgaan.
2.2.4
Tegen deze achtergrond konden [appellanten] niet met een blote ontkenning volstaan. Het verweer tegen het bestaan van een courtageverplichting en de inhoud daarvan wordt daarom verworpen. De verdere beoordeling komt neer op beantwoording van de in
grief IIaan de orde gestelde vraag of makelaarskosten ook verschuldigd zijn in geval van ongedaanmaking (Rückabwickelung) in de zin van de in rechtsoverweging 2.3 van het arrest van 14 december 2010 genoemde clausule in de koopovereenkomst. Het hof zal die bepaling hierna aanduiden als de
garantieclausule. Centraal bij die beoordeling staat de vraag of (doorslaggevend is of) sprake is van een zogenoemde 'aufschiebende Bedingung' in de koopovereenkomst, nu de rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet het geval is en de grief zich uitdrukkelijk tegen dat oordeel richt. Het hof oordeelt op dat punt als volgt.
grief IIaan de orde gestelde vraag of makelaarskosten ook verschuldigd zijn in geval van ongedaanmaking (Rückabwickelung) in de zin van de in rechtsoverweging 2.3 van het arrest van 14 december 2010 genoemde clausule in de koopovereenkomst. Het hof zal die bepaling hierna aanduiden als de
garantieclausule. Centraal bij die beoordeling staat de vraag of (doorslaggevend is of) sprake is van een zogenoemde 'aufschiebende Bedingung' in de koopovereenkomst, nu de rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet het geval is en de grief zich uitdrukkelijk tegen dat oordeel richt. Het hof oordeelt op dat punt als volgt.
2.3
De garantieclausule in de koopovereenkomst
2.3.1
Het gegeven advies maakt duidelijk dat het enkele feit dat de bemiddeling in een koop heeft geresulteerd, niet zonder meer betekent dat bemiddelingskosten zijn verschuldigd. Voor toewijzing van de vordering van BBP Agrar is namelijk vereist dat de koopovereenkomst volledig werkzaam (
'voll wirksam')is (geworden). Dat zou bij de door [appellanten] in de toelichting op
grief IIverdedigde uitleg niet het geval zijn, omdat dan niet sprake zou zijn van een ontbindende voorwaarde (
'auflösende Bedingung'),zoals BBP Agrar stelt, maar van een opschortende voorwaarde (
'aufschiebende Bedingung')in de zin van artikel 651 BGB. Dit onderscheid is doorslaggevend: is van een opschortende voorwaarde sprake, en is die voorwaarde niet in vervulling gegaan doordat niet tijdig een bankgarantie is afgegeven (geen zogenoemde
'Bedingungseintritt'), dan is de koopovereenkomst inderdaad, zoals [appellanten] aanvoert, niet volledig werkzaam.
'voll wirksam')is (geworden). Dat zou bij de door [appellanten] in de toelichting op
grief IIverdedigde uitleg niet het geval zijn, omdat dan niet sprake zou zijn van een ontbindende voorwaarde (
'auflösende Bedingung'),zoals BBP Agrar stelt, maar van een opschortende voorwaarde (
'aufschiebende Bedingung')in de zin van artikel 651 BGB. Dit onderscheid is doorslaggevend: is van een opschortende voorwaarde sprake, en is die voorwaarde niet in vervulling gegaan doordat niet tijdig een bankgarantie is afgegeven (geen zogenoemde
'Bedingungseintritt'), dan is de koopovereenkomst inderdaad, zoals [appellanten] aanvoert, niet volledig werkzaam.
2.3.2
De vraag of (voorshands) van de door BBP Agrar gegeven uitleg kan worden uitgegaan, is een kwestie van interpretatie die, op grond van het toepasselijke Duitse recht, moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of, gelet op beweegreden, doel en inhoud
('Beweggrund, Zweck und Inhalt')van die clausule, de koopovereenkomst al dan niet in de zin van een aanvankelijke onvolkomenheid onbeslist dient te blijven
('im Sinne einer anfänglichen Unvollkommenheid in der Schwebe bleiben soll'). Medebepalend is daarbij de tekst van de clausule. Die luidt als volgt.
('Beweggrund, Zweck und Inhalt')van die clausule, de koopovereenkomst al dan niet in de zin van een aanvankelijke onvolkomenheid onbeslist dient te blijven
('im Sinne einer anfänglichen Unvollkommenheid in der Schwebe bleiben soll'). Medebepalend is daarbij de tekst van de clausule. Die luidt als volgt.
"Die Kaufpreisforderung des Verkäufers ist bis zum 20.11.2005 durch eine Selbstschuldnerische unbefristete Bankbürgschaft einer deutschen oder holländischen Finanzbank, unter verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit oder Vorausklage Gemäß den Paragraphen 770, 771 BGB, bis zu einem Höchstbetrag von 780.000,00 EUR abzusichern. Die Bürgschaft ist auf erstes Anfordern zahlbar, wenn der Notar die Kaufpreisfälligkeit schriftlich dem Käufer mitgeteilt hat und trotz Aufforderung nicht gezahlt wird.
Sollte diese vorgenannte Bankburgschaft nicht bis zum 21.11.2005 beigebracht werden, so sind Verkäufer und Käufer sich daruber einig, dass dieser Kaufvertrag nicht zur Durchführung kommt und der Kaufvertrag rückabgewickelt werden soll (…)".
2.3.3
De formulering van deze clausule geeft naar het oordeel van het hof steun aan de stelling van [appellanten] dat van meet af aan sprake is van een onvolkomenheid (
Unvolkommenheit) in de koopovereenkomst. Het binnen de overeengekomen termijn stellen ('
Beibringen') van een Bankgarantie (
'Bankbürgschaft') is namelijk geformuleerd als voorwaarde voor de tenuitvoerlegging (
'Durchführung)' van de koopovereenkomst; met de formulering van de garantieclausule is onverenigbaar de stelling van BBP Agrar dat het niet voldoen aan die voorwaarde de werking van de overeenkomst op zichzelf niet beïnvloedt, en dat de clausule slechts aan de
koperde mogelijkheid biedt om de overeenkomst te ontbinden. Het ontbreken van een bankgarantie is immers, in de bewoordingen van het gegeven advies, geformuleerd als een 'aanvankelijke onvolkomenheid' die aan de tenuitvoerlegging in de weg staat. Deze onvolkomenheid kan door het tijdig stellen van een bankgarantie worden geheeld. Anders gezegd: de clausule is niet geformuleerd als een voorwaarde die de werking kan aantasten van een overeenkomst die in beginsel 'volkomen' is, zoals bij een ontbindende voorwaarde het geval zou zijn. Bovendien is de bepaling niet uitsluitend in het belang van de koper geschreven: gelet op de gebruikte formulering en het doel en de inhoud van de overeengekomen garantieplicht, ligt aan de garantieclausule kennelijk mede de gedachte ten grondslag dat aan de
verkoperop de overeengekomen datum voldoende zekerheid omtrent de betaling van het gekochte zal moeten zijn verschaft, en dat (ook) hij niet aan de koop zal zijn gehouden indien die zekerheid niet tijdig wordt verkregen. Dat strookt met de door [appellanten] gegeven interpretatie van de clausule en, opnieuw, niet met de uitleg die BBP Agrar eraan heeft gegeven. Met die laatste interpretatie worden de belangen van de verkoper immers niet in de hiervoor bedoelde zin beschermd.
Unvolkommenheit) in de koopovereenkomst. Het binnen de overeengekomen termijn stellen ('
Beibringen') van een Bankgarantie (
'Bankbürgschaft') is namelijk geformuleerd als voorwaarde voor de tenuitvoerlegging (
'Durchführung)' van de koopovereenkomst; met de formulering van de garantieclausule is onverenigbaar de stelling van BBP Agrar dat het niet voldoen aan die voorwaarde de werking van de overeenkomst op zichzelf niet beïnvloedt, en dat de clausule slechts aan de
koperde mogelijkheid biedt om de overeenkomst te ontbinden. Het ontbreken van een bankgarantie is immers, in de bewoordingen van het gegeven advies, geformuleerd als een 'aanvankelijke onvolkomenheid' die aan de tenuitvoerlegging in de weg staat. Deze onvolkomenheid kan door het tijdig stellen van een bankgarantie worden geheeld. Anders gezegd: de clausule is niet geformuleerd als een voorwaarde die de werking kan aantasten van een overeenkomst die in beginsel 'volkomen' is, zoals bij een ontbindende voorwaarde het geval zou zijn. Bovendien is de bepaling niet uitsluitend in het belang van de koper geschreven: gelet op de gebruikte formulering en het doel en de inhoud van de overeengekomen garantieplicht, ligt aan de garantieclausule kennelijk mede de gedachte ten grondslag dat aan de
verkoperop de overeengekomen datum voldoende zekerheid omtrent de betaling van het gekochte zal moeten zijn verschaft, en dat (ook) hij niet aan de koop zal zijn gehouden indien die zekerheid niet tijdig wordt verkregen. Dat strookt met de door [appellanten] gegeven interpretatie van de clausule en, opnieuw, niet met de uitleg die BBP Agrar eraan heeft gegeven. Met die laatste interpretatie worden de belangen van de verkoper immers niet in de hiervoor bedoelde zin beschermd.
2.3.4
Al het voorgaande komt erop neer dat de koopovereenkomst niet wordt uitgevoerd als de bankgarantie niet op de overeengekomen datum wordt gesteld. In dat geval ontstaat noch een opeisbaar recht op betaling van de koopsom, noch een opeisbaar recht op levering. Het tijdig verstrekken van de bankgarantie is dus geformuleerd als een constitutief vereiste, waar geen der partijen een beroep op hoeft te doen. Nu overigens geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden, moet de clausule om die reden worden gelezen als een opschortende voorwaarde.
2.3.5
Het feit dat de overeenkomst bij het uitblijven van een bankgarantie moet worden ongedaangemaakt (
'rückabgewickelt'), wijst niet in een andere richting, omdat het voorgaande niet onverenigbaar is met de verplichting tot ongedaanmaking ten aanzien van hetgeen zich heeft afgespeeld gedurende de periode die is gelegen na het sluiten van de overeenkomst tot aan de in de garantieclausule genoemde datum. Bovendien moet - zoals het hof al heeft overwogen - onder dat begrip in dit geval in het bijzonder de doorhaling van de Vormerkung worden verstaan. Deze Vormerkung is niet een verplichting die uit de koopovereenkomst zelf voortvloeit. Overigens is de door BBP Agrar opgeworpen vraag of de ongedaanmaking gevolgen heeft voor de verschuldigdheid van courtage in de door [appellanten] gegeven lezing niet van belang. In die lezing is de courtage immers in het geheel niet opeisbaar geworden.
'rückabgewickelt'), wijst niet in een andere richting, omdat het voorgaande niet onverenigbaar is met de verplichting tot ongedaanmaking ten aanzien van hetgeen zich heeft afgespeeld gedurende de periode die is gelegen na het sluiten van de overeenkomst tot aan de in de garantieclausule genoemde datum. Bovendien moet - zoals het hof al heeft overwogen - onder dat begrip in dit geval in het bijzonder de doorhaling van de Vormerkung worden verstaan. Deze Vormerkung is niet een verplichting die uit de koopovereenkomst zelf voortvloeit. Overigens is de door BBP Agrar opgeworpen vraag of de ongedaanmaking gevolgen heeft voor de verschuldigdheid van courtage in de door [appellanten] gegeven lezing niet van belang. In die lezing is de courtage immers in het geheel niet opeisbaar geworden.
2.3.6
BBP Agrar heeft nadere geen feiten of omstandigheden aangevoerd die wel tot de door haar verdedigde uitleg kunnen leiden. Voor bewijsvoering hieromtrent van haar zijde bestaat daarom geen ruimte. Dat betekent dat ook
grief IIdoel treft. De consequentie hiervan is, dat het de vordering van BBP Agrar aan een deugdelijke grondslag ontbreekt en dat deze reeds om die reden dient te worden afgewezen. De als reconventioneel aangeduide vordering van [appellanten] tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden vonnis is betaald, zal worden toegewezen, nu die vordering op zichzelf onbestreden in gebleven. De bij eisvermeerdering door [appellanten] gevorderde ontbinding vat het hof op als voorwaardelijk ingesteld, omdat het belang van die vordering niet valt in te zien bij afwijzing van de vordering van BBP Agrar. Deze vordering van [appellanten], en wat partijen verder nog verdeeld houdt, behoeft dus geen bespreking meer.
grief IIdoel treft. De consequentie hiervan is, dat het de vordering van BBP Agrar aan een deugdelijke grondslag ontbreekt en dat deze reeds om die reden dient te worden afgewezen. De als reconventioneel aangeduide vordering van [appellanten] tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden vonnis is betaald, zal worden toegewezen, nu die vordering op zichzelf onbestreden in gebleven. De bij eisvermeerdering door [appellanten] gevorderde ontbinding vat het hof op als voorwaardelijk ingesteld, omdat het belang van die vordering niet valt in te zien bij afwijzing van de vordering van BBP Agrar. Deze vordering van [appellanten], en wat partijen verder nog verdeeld houdt, behoeft dus geen bespreking meer.
2.4
Slotsom
2.4.1
De grieven in het principaal appel slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal BBP Agrar als de in het principaal appel in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen. In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege nu dat strekt tot handhaving van verweer en de voorwaardelijke vordering, en het hof daarover ook zonder incidenteel appel had behoren te beslissen vanwege de devolutieve werking van het principaal appel. De restitutievordering van [appellanten] zal worden toegewezen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
0,00
- griffierecht
€
0,00
totaal verschotten
€
995,-
en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief: IV
3 punten x € 894,-
€
2.682,-
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
0,00
- griffierecht
€
0,00
totaal verschotten
€
1.426,80
en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief: IV
4 punten x € 1.631,-
€
6.524,-
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 juni 2008 en doet opnieuw recht;
wijst de vordering van BBP Agrar af;
veroordeelt BBP Agrar om aan [appellanten] terug te betalen het bedrag van € 56.083,67 dat zij op grond van het vernietigde vonnis hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 februari 2009;
veroordeelt BBP Agrar in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 995,- voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 6.524,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.426,80 voor verschotten;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen , mr. W. Breemhaar en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 november 2013.