Uitspraak
Beschikking d.d. 17 januari 2013
Zaaknummer 200.113.888
HET GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Vestiging Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. S.Y. Dijkstra, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. J.B.F. Soppe, kantoorhoudende te Assen.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 27 juni 2012 (zaaknummer 92522 FA RK 12-1057) heeft de rechtbank Assen het verzoek van de vrouw tot wijziging van de beschikking van 26 augustus 2009 van die rechtbank toegewezen en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind] (hierna aan te duiden met zijn roepnaam [kind]), geboren [in 2006], met ingang van 27 april 2012 bepaald op € 300,- per maand.
Het geding in hoger beroep
Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.
Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie op 26 september 2012, heeft de man verzocht de beschikking van 27 juni 2012 te vernietigen en opnieuw beslissende, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 26 augustus 2009 te wijzigen en te bepalen dat hij niet in staat is tot het betalen van enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] en deze bijdrage op nihil te stellen, althans een zodanige bijdrage als het hof in goede justitie juist acht, kosten rechtens.
Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft de vrouw geen verweerschrift ingediend.
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van
1 oktober 2012 met bijlagen, van mr. Dijkstra.
Ter zitting van 13 december 2012 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man en zijn advocaat. Hoewel behoorlijk opgeroepen, zijn de vrouw en haar advocaat niet verschenen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Uit het huwelijk tussen partijen is de thans nog minderjarige [kind] geboren.
2. Bij beschikking van de rechtbank Assen van 26 augustus 2009 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 8 september 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3. In voormelde beschikking is tevens opgenomen het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan. In het ouderschapsplan zijn partijen overeengekomen dat de man geen kinderalimentatie ten behoeve van [kind] betaalt wegens gebrek aan draagkracht.
4. Bij verzoekschrift, binnengekomen bij de rechtbank op 27 april 2012, heeft de vrouw zakelijk weergegeven verzocht om de beschikking van 26 augustus 2009 te wijzigen en te bepalen dat de man met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift een bedrag ter hoogte van € 300,- per maand zal betalen ter zake van kinderalimentatie ten behoeve van [kind].
De man heeft geen verweer gevoerd tegen het verzoek van de vrouw.
5. Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vrouw toegewezen.
De man is tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen.
Het oordeel van het hof
De periode met ingang van 17 juli 2012
6. De man heeft in hoger beroep gesteld dat hij - anders dan de vrouw in haar verzoekschrift heeft betoogd - nog steeds geen draagkracht heeft om kinderalimentatie te betalen. Hij heeft daarbij aangevoerd dat hij tot op heden geen dan wel een vrijwel nihil inkomen heeft en dat hij sinds 17 juli 2012 in staat van faillissement verkeert. Tevens heeft de man aangevoerd dat de vrouw op de hoogte is gesteld van zijn situatie en dat zij niet is overgegaan tot invordering van de bij de bestreden beschikking vastgestelde kinderalimentatie.
7. Het hof overweegt het volgende. Ter beoordeling van het hof ligt voor in hoeverre de man met ingang van 27 april 2012 over draagkracht beschikt om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] aan de vrouw te betalen. Uit het door de man overgelegde uittreksel uit het Centraal Insolventieregister is gebleken dat zijn faillissement is uitgesproken bij vonnis van 17 juli 2012. Aangezien de man (mede) op die grond verzoekt om te bepalen dat hij wegens gebrek aan draagkracht geen kinderalimentatie kan betalen, dient het hof er voor wat betreft de periode ingaande 17 juli 2012 volgens vaste rechtspraak vanuit te gaan dat de man, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over de draagkracht beschikt om enige onderhoudsbijdrage te betalen. Van bijzondere omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet gebleken.
8. Uit de stukken en de behandeling ter zitting is verder gebleken dat de man na het faillissement inkomsten uit arbeid heeft verkregen. Het hof overweegt daaromtrent dat indien de onderhoudsplichtige tijdens het faillissement inkomsten verwerft, het vrij te laten bedrag, met overeenkomstige toepassing van artikel 475d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 90% van de toepasselijke bijstandsnorm is. Daarbij geldt dat het vrij te laten bedrag niet is bedoeld om de failliet in staat te stellen aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen. Voorts heeft de rechter die heeft te oordelen over de alimentatieverplichting in het licht van een faillissement van de onderhoudsplichtige niet de vrijheid om vooruit te lopen op de aan de rechter-commissaris voorbehouden afweging of, en zo ja in welke mate, het passend is om gebruik te maken van diens discretionaire bevoegdheid ingevolge artikel 21, aanhef en onder 2, van de Faillissementswet. Bovendien heeft de man onweersproken gesteld dat de rechter-commissaris reeds heeft beslist van die bevoegdheid geen gebruik te zullen maken.
Gelet op het vooroverwogene is het hof van oordeel dat de man met ingang van 17 juli 2012 geen draagkracht heeft om kinderalimentatie ten behoeve van [kind] te betalen.
De periode met ingang van 27 april 2012 tot 17 juli 2012
9. Voor wat betreft de periode voorafgaande aan het faillissement van de man overweegt het hof het volgende. De man heeft gesteld dat zijn draagkracht ook in de periode voorafgaand aan het faillissement nihil was. De vrouw heeft het standpunt van de man niet weersproken. Gelet op het feit dat het faillissement is uitgesproken op 17 juli 2012, acht het hof het aannemelijk dat zijn financiële toestand ook in de daaraan voorafgaande periode zodanig was dat hij niet over voldoende draagkracht beschikte om kinderalimentatie te betalen.
10. Het verzoek van de man in hoger beroep is naar het oordeel van het hof dan ook toewijsbaar. Het verzoek van de vrouw tot wijziging van de beschikking van 26 augustus 2009 dient daarom te worden afgewezen.
De slotsom
11. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
en opnieuw beslissende:
wijst het verzoek van de vrouw tot wijziging van de beslissing van 26 augustus 2009 van de rechtbank Assen af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Vermeulen, voorzitter, J.G. Idsardi en
Th.P.M. Moons, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 januari 2013 in bijzijn van de griffier.