Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
zittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.108.499
(zaaknummer rechtbank 462659)
arrest van de derde kamer van 22 januari 2013
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. R.H. van Dijke,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Leswa Kozijn en Geveltechniek B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
hierna: Leswa,
advocaat: mr. H.C.J. Coumou.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
16 november 2011 en 14 maart 2012 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn) tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en Leswa als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 juni 2012;
- de memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging en aanvulling van eis en gronden, alsmede akte houdende overlegging en uitlatingen producties, tevens houdende incidentele conclusie ex artikel 351 van Pro het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.);
- een conclusie van antwoord in incident ex artikel 351 Rv Pro.
2.2 Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze vóór 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
3. De motivering van de beslissing in het incident
3.1 Bij het vonnis waarvan beroep zijn de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en is [appellante] in reconventie onder meer veroordeeld tot betaling aan Leswa van een bedrag van € 15.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf
16 november 2011. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2 Op grond van artikel 351 Rv Pro. kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen. In het incident vordert [appellante] dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis in reconventie schorst, tenzij - zo begrijpt het hof de vordering van [appellante] - aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring de voorwaarde wordt verbonden dat op grond van artikel 235 Rv Pro. zekerheid wordt gesteld door Leswa of het hof een andere voorziening treft die het hof juist acht.
3.3 Het hof stelt bij de beoordeling van de vordering het volgende voorop. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis een belangenafweging dient plaats te vinden waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval.
Voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is plaats indien het hof van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan. Dat laatste zal zich in ieder geval voordoen als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Ook buiten de in de voorgaande volzin genoemde gevallen kan plaats zijn voor een schorsing van de tenuitvoerlegging, indien op grond van feiten of omstandigheden die de rechter in eerste aanleg niet heeft kunnen meewegen, moet worden geoordeeld dat het belang van de verweerder in het incident moet wijken voor het belang van de eisende partij bij schorsing.
3.4 [appellante] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat Leswa tenuitvoerlegging van het in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank wenst, zonder aan te geven hoe Leswa een tweetal ernstige constructiefouten denkt op te lossen en zonder concreet aan te geven dat ze het werk zal afmaken nadat zij algehele betaling heeft ontvangen.
3.5 Uit de memorie van grieven leidt het hof af, dat met de door [appellante] genoemde constructiefouten wordt gedoeld op de door haar gestelde nonconforme uitvoering van de overeenkomst. Op grond van de in het vonnis in conventie gegeven overwegingen onder 4.2 heeft de kantonrechter echter aangenomen dat de partijen wel degelijk helder voor ogen stond wat Leswa voor [appellante] moest uitvoeren: een terrasoverkapping en geen serre, omdat [appellante] ter comparitie heeft beaamd dat zij geen breekwerk aan haar woning wilde. Voorts heeft de kantonrechter onder 4.3 overwogen dat [appellante] te laat geklaagd heeft over de uitvoering.
3.6 Verder heeft de kantonrechter onder 4.7 overwogen, dat Leswa het restant van het overeengekomen werk voor [appellante] dient uit te voeren, maar ook - onder 4.6 - dat [appellante] gehouden is tot betaling van de restant koop/aanneemsom, voordat de uitvoering is voltooid.
3.7 Gelet op het voorgaande en met inachtneming van het in rechtsoverweging 3.3 weergegeven criterium kunnen de in rechtsoverweging 3.4 weergegeven stellingen van [appellante] niet tot het oordeel leiden dat plaats is voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Leswa, zoals zij heeft toegelicht, ook in hoger beroep belang heeft bij de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
3.8 Het hof neemt bij het voorgaande verder in aanmerking dat [appellante] onvoldoende heeft toegelicht waarom de omstandigheid dat Leswa geen lid meer is van Ambiance in de weg staat aan uitvoering van de overeenkomst. Volgens Leswa doet zij nog steeds zaken met alle leveranciers die hebben geleverd voor het werk bij [appellante]. Ook de niet nader toegelichte stelling van [appellante] dat eerdere ondernemingen van de directeur-eigenaar van Leswa alle zijn gestaakt, kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat dit ook geldt voor de huidige onderneming en dat het werk bij [appellante] niet zal worden afgemaakt. Deze stelling voldoet evenmin ter onderbouwing van het door [appellante] gestelde restitutierisico en daarmee ook niet voor toewijzing van de (zo begrijpt het hof:) subsidiaire vordering tot het verbinden van een voorwaarde aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
3.9 Ook de (door Leswa betwiste) stellingen van [appellante] omtrent “zwart geld” kunnen niet het oordeel dragen dat plaats is voor schorsing van de tenuitvoerlegging. Tussen de partijen was tijdens de procedure in eerste aanleg niet in geschil, dat ter zake van de terrasoverkapping, waarbij geen breekwerk aan de woning van [appellante] zou plaatsvinden, een bedrag van € 31.000,- inclusief BTW is overeengekomen en dat [appellante] in mindering op dit bedrag de helft, € 15.500,-, in contanten heeft betaald, zodat nog een bedrag van € 15.500,- resteerde. Tot betaling van dit laatste bedrag heeft de kantonrechter [appellante] bij het vonnis in reconventie veroordeeld.
3.10 De vorderingen in het incident zullen worden afgewezen. [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het incident.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het incident
wijst de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het tussen de partijen in reconventie gewezen vonnis van 14 maart 2012 af;
wijst de vordering tot het verbinden van de voorwaarde, dat zekerheid wordt gesteld, af;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het incident, aan de zijde van Leswa begroot op
€ 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in hoger beroep in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de roldatum 5 maart 2013 voor het nemen van een memorie van antwoord door Leswa;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, G.P.M. van den Dungen en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
22 januari 2013.