Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.078.558/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 107702 / HA ZA 09-134)
arrest van de eerste kamer van 19 februari 2013
in de zaak van
Rechtspraktijk RE-AD B.V.,
mede handelend onder de naam Gerechtsdeurwaarderskantoor [appellanten],
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. J.A. Stal, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen:
de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen),
als rechtsopvolger onder algemene titel van de publiekrechtelijke rechtspersoon Informatie Beheer Groep,
zetelend te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde,
in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: IBG,
advocaat: mr. W.A. Entzinger, kantoorhoudend te Groningen.
1. Het geding in eerste aanleg
1.1 In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 12 mei 2010 van de rechtbank Groningen, sector civiel recht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 augustus 2010,
- de memorie van grieven, (met een productie)
- de memorie van antwoord,
- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald op het griffiedossier.
2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2.4 De conclusie van de memorie van grieven van [appellante] luidt:
"dat het gerechtshof zal vernietigen het vonnis, op 12 mei 2010 door de rechtbank Groningen (…) gewezen (…) en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in conventie:
(i) IBG niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van IBG af te wijzen;
in reconventie:
(ii) voor recht zal verklaren dat [appellante] in het kader van de Overeenkomst heeft gehandeld zoals een behoorlijk gerechtsdeurwaarder betaamt;
(iii) IBG zal veroordelen tot betaling aan [appellante] ten titel van onverschuldigde betaling een bedrag van € 208.461,07 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 96.158,09 vanaf 10 december 2008 en over € 112.302,93 vanaf 9 september 2009, in beide gevallen tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag van
€ 31.863,59, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 23 oktober 2010 tot de dag der algehele voldoening;
(iv) voor recht zal verklaren dat IBG jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst en uit dien hoofde gehouden tot vergoeding van schade;
(v) IBG zal veroordelen tot betaling aan [appellante] ten titel van schadevergoeding bedragen op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
en voorts
IBG zal veroordelen het op grond van het Vonnis door haar ontvangene aan [appellante] te restitueren vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [appellante] tot de dag van terugbetaling door IBG
alsmede tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep."
2.5 IBG heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd:
“het vonnis van de Rechtbank (…) – zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de rechtsgronden – te bekrachtigen, met opnieuw afwijzing van de reconventionele vorderingen en veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellante in de proceskosten vallende op deze instantie, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen arrest zijn betaald, geïntimeerde (het hof leest: appellante) daarover de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, verschuldigd is tot aan de dag der algehele voldoening."
Het hof merkt op dat waar IBG in haar vordering tot proceskosten¬veroordeling van “geïntimeerde” spreekt, dit op een kennelijke schrijffout berust, reden waarom het hof hier “appellante” leest.
3. De beoordeling
De vaststaande feiten
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
De feiten komen, met een enkele aanvulling van het hof, op het volgende neer.
3.1 IBG heeft op 1 januari 2004 een overeenkomst gesloten met [appellante] voor de afhandeling van dwangbevelen in de regio Amsterdam. De overeenkomst zou eindigen op
31 december 2006 maar is verlengd tot 31 december 2007.
3.2 De overeenkomst bevat de volgende voor de procedure relevante bepalingen:
“Artikel 4 Looptijd
Lid 1
De overeenkomst is aangegaan voor de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 en wordt vanaf laatstgenoemde datum slechts verlengd indien beide partijen dat wensen met steeds één kalenderjaar uiterlijk in de maand oktober voorafgaand aan een nieuw kalenderjaar.
(…)
Lid 3
Wanneer één der partijen de overeenkomst niet wenst te verlengen behoeft zij daarvoor geen reden op te geven. De opdrachtgever zal alsdan vanaf 1 januari van het daaropvolgende jaar aan opdrachtnemer geen dwangbevelen meer verstrekken. De opdrachtnemer zal de lopende zaken afhandelen tegen de op dat moment geldende tarieven en voorwaarden.
Artikel 5 Uitvoering van de dienstverlening
(…)
Lid 2
De opdrachtgever heeft het recht de prestaties van meerdere opdrachtnemers met elkaar te vergelijken. De uitkomst van deze vergelijking kan voor de opdrachtgever aanleiding zijn artikel 4 lid 3 van deze overeenkomst toe te passen. In dat geval is artikel 7 lid 7 van toepassing.
Artikel 6 Tarieven
Opdrachtgever vergoedt aan opdrachtnemer een bedrag van € 15,00 per dwangbevel ter dekking van de kosten van voorfinanciering, aanhouden dossier en alle overige door opdrachtnemer te maken kosten inclusief die van ingeschakelde derden. Het bedrag is inclusief BTW. Het bedrag wordt niet geïndexeerd. Opdrachtnemer zal aan debiteuren uitsluitend de officiële schuldenaarstarieven in rekening brengen.
Artikel 7 Bijzondere verplichtingen
(…)
Lid 6
Als de opdrachtgever van oordeel is dat de verplichtingen uit deze overeenkomst niet of niet volledig door de opdrachtnemer worden nageleefd is zij gerechtigd de uitvoering van de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te schorten. Wanneer zij van dit recht gebruik maakt stelt zij de opdrachtnemer schriftelijk in gebreke en gunt deze een redelijke termijn om alsnog aan die verplichting te voldoen. Wanneer na ommekomst van deze termijn opdrachtnemer naar het oordeel van opdrachtgever nog steeds niet aan de verplichtingen voldoet heeft opdrachtgever het recht de overeenkomst met onmiddellijke ingang zonder rechterlijke tussenkomst te ontbinden.
Lid 7
Wanneer de opdrachtgever van een of meer van de in het vorige lid genoemde rechten gebruik maakt is zij uit dien hoofde geen enkele schadevergoeding aan opdrachtnemer verschuldigd.
Artikel 9 Bijzondere gevallen
Wanneer naar het oordeel van de opdrachtgever sprake is van een bijzondere situatie heeft zij het recht alle bij de opdrachtnemer in behandeling zijnde zaken weg te halen en over te dragen aan een derde opdrachtnemer zonder dat enige plicht tot schadevergoeding aan de oorspronkelijke opdrachtnemer bestaat. Opdrachtnemer is in voorkomende gevallen verplicht hieraan zijn volledige medewerking te verlenen. Een bijzondere situatie is niet te voorzien en leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de opdrachtgever.”
3.3 Onderdeel van de overeenkomst maakt uit de daarin genoemde Bijlage I, houdende "Uitvoeringsafspraken in verband met de incasso van vorderingen" (hierna: Uitvoeringsafspraken). In de Uitvoeringsafspraken is het volgende vastgelegd:
"(…)
b) In tegenstelling tot hetgeen tot heden gebruikelijk was vindt in de nieuwe situatie pas aan het eind van het incassotraject verrekening van een deel van de kosten plaats. Ontvangsten van debiteuren worden na aftrek van € 100,-- per dwangbevel ter dekking van de kosten en na aftrek van 15% incassoprovisie over de ontvangst direct doorgeboekt op onze rekening (…) met een minimum bedrag van € 25,--, onder vermelding van DWtitelnummer/41.
(…)
d) Indien debiteur niet of niet volledig heeft betaald, worden de kosten gedeeltelijk verrekend en vindt afrekening aan opdrachtgever plaats van het door debiteur eventueel wel betaalde bedrag onder aftrek van € 100,-- per dwangbevel en 15% incassoprovisie.
(…)."
3.4 Naast [appellante] waren in de regio Amsterdam in de hier ter zake doende periode nog vier andere gerechtsdeurwaarderskantoren met de afhandeling van dwangbevelen voor IBG belast. De zaken werden door IBG ‘at random’ gelijkelijk onder [appellante] en de andere gerechtsdeurwaarders verdeeld.
3.5 Partijen voerden halfjaarlijks een gesprek, waarbij onder meer de wijze waarop door [appellante] invulling aan de overeenkomst werd gegeven werd besproken. Van deze gesprekken werd geen (gezamenlijk) verslag opgemaakt.
3.6 IBG heeft een schriftelijke verklaring d.d. 3 november 2009 in het geding gebracht van de heer [accountmanager], Accountmanager Externe Incasso. Deze verklaring luidt als volgt:
“Op 3 april 2006 heb ik met de heer [appellant] gesproken over de achterblijvende score van zijn kantoor. [appellant] meldde mij dat hij wachtte op het beschikbaar komen van een inkijkmodule (voor het achterhalen van uitkeringen en werkgevers van debiteuren bij het UWV). Dit zou op korte termijn gebeuren. Op mijn vraag wat hij ging doen als die module niet beschikbaar zou komen, antwoordde [appellant] dat hij dan in juli (2006) alsnog weer hard aan de slag zou gaan.
Omdat de resultaten van [appellante] achter bleven lopen, heb ik op 12 september 2006 opnieuw een bezoek gebracht aan de heer [appellant]. De afspraak werd gemaakt dat indien aan het eind van het jaar geen verbetering te constateren viel, [appellante] alleen nog zogenaamde voorkeurzaken erbij zou krijgen (dat wil zeggen: nieuwe vorderingen (dwangbevelen) op al bij [appellante] in behandeling zijnde debiteuren). [appellant] had daar alle begrip voor en stemde in.
Op 12 maart 2007 heb ik [appellant] medegedeeld dat geen verbetering te constateren viel en dat [appellante] ver achter bleef bij diens collegae in Amsterdam. Vervolgens heb ik [appellant] laten weten dat zijn kantoor alleen nog voorkeurszaken als nieuwe zaken kreeg. Ik heb hem daarbij de instructie gegeven de mouwen op te stropen en om alsnog voortvarend aan het werk te gaan met de binnen het kantoor aanwezige werkvoorraad.”
3.7 [appellante] heeft een schriftelijke verklaring in het geding gebracht van de heer
[appellant]] over het feitelijk verloop van de contacten met IBG. De verklaring bevat onder andere de volgende tekst:
“(…) verwonderde het ons ook zeer dat de heer [accountmanager] bij zijn bezoek in het voorjaar van 2007 meedeelde dat wij alleen nog zaken aangeleverd zouden krijgen van debiteuren op wie wij al een zaak in behandeling hadden.
Ik heb hier direct tegen geprotesteerd maar dat hielp niet. Er volgde in de volgende weken/maanden geen reactie van de heer [accountmanager] die onze accountmanager was.
In hetzelfde gesprek (in het voorjaar van 2007) heb ik nog met de heer [accountmanager] besproken hoe de contractsverlenging in 2007 zou gaan verlopen. Hij deelde mede dat IBG doorging met de 52 kantoren waar zij nu zaken mee deed (dus ook met het mijne) en zij doende waren met het redigeren van de nieuwe contracten.”
3.8 Na het overleg tussen IBG en [appellante] van 14 maart 2007 – in de processtukken wordt abusievelijk de datum 12 maart genoemd – zijn aan [appellante] nog slechts zogenoemde voorkeurszaken toebedeeld, dat wil zeggen nieuw te incasseren dwangbevelen met betrekking tot een debiteur aangaande wie reeds eerder dwangbevelen bij [appellante] waren aangeleverd.
3.9 Op 24 september 2007 zond IBG [appellante] een brief met daarin de volgende voor deze procedure relevante passage:
“Naar aanleiding van het onderhoud van 12 september 2006 en 14 maart 2007 het volgende. In deze gesprekken is aangegeven dat uw score ver achterbleef bij die van uw collegae en tot op heden is nagenoeg geen verbetering geconstateerd. Wij zijn niet van mening dat u uw werk niet naar behoren doet, maar moeten wel constateren dat het rendement achterblijft.
We moeten derhalve mededelen dat wij de relatie met uw kantoor na 1 januari 2008 niet zullen voortzetten.
Het bovenstaande houdt in dat u vanaf genoemde datum geen nieuwe dwangbevelen ter verwerking meer zult ontvangen maar alleen de thans in uw bezit zijnde zaken kunt afwerken.”
3.10 De toenmalige advocaat van [appellante] heeft bij brief van 18 maart 2008 gereageerd op de brief van IBG van 24 september 2007. De brief bevat onder andere onderstaande passage:
“In voornoemde brief is vermeld dat [appellante] zijn werkzaamheden naar behoren verricht. Er zou (slechts) sprake zijn van achterblijvend rendement. [appellante] heeft meermalen de achtergrond daarvan aangegeven en bericht dat slechts sprake is van een een verschuiving van het rendement in de tijd. Er bestaat/bestond dus geen enkele grond voor beëindiging van de overeenkomst met [appellante]. Daarnaast heeft de accountmanager van [appellante] bij IBG, de heer [accountmanager], in gesprekken in juni 2007 het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de handelsrelatie tussen [appellante] en IBG ook na 1 januari 2008 zou worden voortgezet.
Om genoemde redenen was IBG niet gerechtigd de overeenkomst te beëindigen, althans niet zonder betaling van een redelijke beëindigingsvergoeding.
Bovendien heeft IBG zelf vanaf juni 2007 een substantieel lager aantal dwangbevelen dan gebruikelijk aangeleverd bij [appellante]. IBG is daardoor toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen van de toen nog geldende overeenkomst met [appellante]. De inhoud van de brief van 24 september j.l. duidt erop dat IBG haar verplichtingen kennelijk niet na wenst te komen. Daaruit volgt dat IBG in verzuim is.
Voor zover vereist stelt [appellante] hierbij IBG in gebreke en sommeert hij IBG binnen een week na heden de overeenkomst voort te zetten en [appellante] te berichten op welke termijn hij de in de afgelopen tien maanden achterwege gebleven dwangbevelen tegemoet kan zien.
Tot dan toe en bij het achterwege blijven van de nakoming door IBG schort [appellante] de afhandeling van de thans lopende dossiers op.”
3.11 [appellante] heeft de gelden die zij sinds begin 2008 heeft geïncasseerd in de zich onder haar bevindende dossiers onder zich gehouden.
3.12 Op 29 augustus 2008 is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen vonnis gewezen in een procedure tussen dezelfde partijen. [appellante] is daarbij veroordeeld tot afgifte van alle bij haar in behandeling zijnde dossiers, waaronder begrepen de originele dwangbevelen. Voorts diende [appellante] binnen twee maanden na betekening aan IBG een afrekening van de aan IBG verschuldigde gelden te verstrekken. Tegen dit vonnis is geen appel ingesteld.
3.13 Na afgifte van de dossiers heeft IBG op 26 november 2008 een afrekening van [appellante] ontvangen.
4 De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
4.1 Bij inleidende dagvaarding heeft IBG in conventie gevorderd om, uitvoerbaar bij voorraad:
a. [appellante] te veroordelen om aan IBG ter zake van ten onrechte niet afgedragen geïncasseerde gelden € 168.002,74 te voldoen, vermeerderd met rente ex art. 6:119a BW vanaf 28 januari 2009;
b. voor recht te verklaren dat [appellante] gehouden is tot betaling aan IBG van de wettelijke rente ex art. 6:119a BW over de bedragen die [appellante] onder zich houdt vanaf het moment dat [appellante] deze bedragen heeft verkregen tot 11 december 2008 en te bepalen dat de aldus door IBG geleden schade nader wordt opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
c. [appellante] te veroordelen in de kosten van de procedure, de beslagkosten daaronder begrepen, te vermeerderen met rente ex art. 6:119a BW indien niet binnen twee weken na betekening aan het vonnis wordt voldaan.
4.2 [appellante] heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie na vermeerdering van eis bij repliek in reconventie, gevorderd om, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht te verklaren dat zij in het kader van de overeenkomst heeft gehandeld zoals een behoorlijk gerechtsdeurwaarder betaamt;
b. voor recht te verklaren dat IBG onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en uit dien hoofde tot schadevergoeding is gehouden;
c. IBG te veroordelen om aan [appellante] ten titel van onverschuldigde betaling een bedrag van € 249.221,75, vermeerderd met rente, te voldoen;
d. IBG te veroordelen tot vergoeding aan [appellante] van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
alles met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
4.3 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, onder overweging dat – kort gezegd – IBG de samenwerking op correcte wijze heeft beëindigd en ook de bevoegdheid had om na maart 2007 nog slechts voorkeurszaken aan [appellante] uit te besteden, de reconventionele vordering van [appellante] afgewezen. Het door IBG in conventie gevorderde is door de rechtbank toegewezen, onder overweging dat het door IBG berekende bedrag aan ten onrechte niet afgedragen incasso’s juist is en dat haar daarover handelsrente ex. art. 119a BW toekomt. De door IBG gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen. [appellante] is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten verwezen, de beslagkosten (in conventie) daaronder begrepen, met bepaling dat [appellante] wettelijke rente ex art. 119a BW over de proceskosten verschuldigd is indien zij deze niet binnen twee weken na betekening van het vonnis voldoet.
5. De wijziging van eis
[appellante] heeft haar eis in reconventie in hoger beroep gewijzigd en opnieuw geformuleerd. IBG heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en het hof ziet ook geen aanleiding deze ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellante] zal derhalve recht worden gedaan op de aldus gewijzigde (hierboven onder randnummer 2.4 weergeven) eis.
6. De grieven; ingetrokken grief en nieuwe grief
6.1 [appellante] heeft bij memorie van grieven zes grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen. Nu zij bij gelegenheid van pleidooi heeft aangegeven dat zij haar zesde grief, bij gebreke van belang daarbij, intrekt, zal het hof op die grief geen acht slaan.
6.2 Met haar grieven 1 en 2 komt [appellante] op tegen het oordeel dat IBG de samenwerking mocht beëindigen en dit ook op correcte wijze heeft gedaan. Grief 3 betoogt dat IBG toerekenbaar tekort is geschoten door [appellante] na maart 2007 nog slechts voorkeurszaken toe te bedelen. Grief 4 komt op tegen het afwijzende oordeel aangaande haar op schadevergoeding en onverschuldigde betaling gebaseerde vorderingen. Met grief 5 ten slotte vecht [appellante] het toewijzende oordeel aangaande de vordering van IBG in conventie alsmede haar veroordeling in de proceskosten aan.
6.3 Bij gelegenheid van pleidooi heeft [appellante] gesteld dat de overeenkomst tussen partijen in 2004 door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en dus vernietigbaar is. Met een beroep op art. 3:54 BW heeft [appellante] aangevoerd dat de in de overeenkomst opgenomen beëindigingsregeling geacht moet worden niet te hebben bestaan.
[appellante] werpt hiermee een nieuwe grief op, tegen het meenemen waarvan door IBG – eveneens tijdens het pleidooi - bezwaar is gemaakt.
De in art. 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (HR 19 juni 2009, LJN: BI8771). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat. De nieuwe grief is tardief en wordt door het hof buiten beschouwing gelaten.
7. De beoordeling van de grieven
7.1 Partijen strijden over de inhoud van hun contractuele relatie; in het bijzonder over de vraag of het IBG vrij stond om die relatie per 2008 te beëindigen en of zij de toedeling van zaken aan [appellante] na 14 maart 2007 tot voorkeurszaken mocht beperken.
7.2 Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158).
Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of sprake is van een overeenkomst tussen zakelijke partijen inzake een zuiver commerciële transactie en of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, LJN: BA4909 en
HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).
7.3 Het niet verlengen van de contractuele relatie per 2008
De vraag of IBG gerechtigd was om het contract met [appellante] na 2007 niet te verlengen, wordt door het hof bevestigend beantwoord. Het hof overweegt daartoe als volgt.
In de eerste plaats is in het contract (art. 4 lid 1) duidelijk aangegeven dat het partijen na 2006 aan het eind van ieder jaar vrij staat om uiteen te gaan. Met de uitdrukkelijke vermelding (in het derde lid van art. 4) dat zij daar zonder opgaaf van redenen toe over kunnen gaan wordt de volledige vrijheid daartoe nog eens benadrukt. Dat [appellante] deze passage niet heeft doorzien, is gesteld noch gebleken. Aldus heeft [appellante] het bedrijfsrisico dat IBG om haar moverende redenen zou kunnen besluiten om [appellante] per 2008 geen dwangbevelen meer te verstrekken, aanvaard. De stelling van [appellante] dat hier de facto sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt door het hof dan ook gepasseerd.
In de tweede plaats is van belang dat niet gezegd kan worden dat IBG de relatie rauwelijks en zonder enige grond heeft beëindigd. Niet in geschil is dat IBG in ieder geval in het voorjaar van 2007 aan de orde heeft gesteld dat de resultaten van [appellante] achterbleven bij die van haar concurrenten. Dat het negatief uitvallen van deze vergelijking IBG aanleiding zou kunnen geven om het contract niet te verlengen moet [appellante], gezien het bepaalde in art. 5 lid 2 van de overeenkomst, duidelijk zijn geweest. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat zij IBG een goede verklaring heeft gegeven voor het achterblijven van haar rendement, maar uit het gegeven dat IBG haar vervolgens nog slechts zogenoemde voorkeurszaken toedeelde, blijkt zonneklaar dat IBG hiermee niet tevreden was gesteld. Dit signaal kan door [appellante] niet mis zijn verstaan. Gelet daarop wordt de stelling van [appellante] dat IBG bij haar de verwachting heeft gewekt dat het contract in 2008 zou worden verlengd, gepasseerd. Van een concrete toezegging daartoe is onvoldoende gebleken; de stelling dat IBG in het gesprek van 14 maart 2007 nog zou hebben aangegeven verder te willen met de partners die zij op dat moment had, is daartoe - bezien in het licht van de hiervoor bedoelde onmiskenbare onvrede die zij vervolgens tentoon heeft gespreid- niet toereikend.
Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden die maken dat IBG naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op de beëindigingsclausule toekwam. Het gegeven dat zij een overheidsinstelling is, en dientengevolge algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen, brengt, anders dan [appellante] meent, niet mee dat zij gehouden was om de relatie te verlengen. Dat [appellante] het contract op zeker moment als een wurgcontract is gaan ervaren moge zo zijn, maar dat doet aan het voorgaande niet af. [appellante] is de relatie in vrijheid aangegaan en kon deze, net als IBG, vanaf oktober 2006 elk jaar boetevrij verbreken.
De conclusie is dat het IBG vrij stond om het contract per 1 januari 2008 niet te verlengen, zoals zij [appellante] bij brief van 24 september 2007 (en derhalve met inachtneming van de art. 4 lid 1 bepaalde termijn) heeft medegedeeld.
Nu niet gezegd kan worden dat IBG met betrekking tot de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst haar verplichtingen heeft verzaakt, kwam [appellante] niet het recht toe haar prestatie om die reden op te schorten, zoals zij heeft gedaan.
Het voorgaande brengt mee dat de grieven 1 en 2 falen.
7.4 De beperking tot voorkeurszaken in 2007
Het gegeven dat het IBG vrij stond om het contract per 2008 niet te verlengen, brengt op zichzelf nog niet mee dat het haar eveneens vrij stond om de toedeling van zaken aan [appellante] gedurende de looptijd van het contract te beperken.
Het hof stelt vast dat artikel 7 van het contract voorziet in tussentijdse aanpassingen als waar hier sprake van is geweest. Echter waar voor het (niet-)verlengen van het contract slechts geldt dat hierover vóór 1 november van het voorafgaande jaar wordt beslist, geldt voor een tussentijdse opschorting van de uitvoering van de overeenkomst de voorwaarde dat deze bij schriftelijke ingebrekestelling wordt aangezegd en dat de opdrachtnemer een redelijke termijn wordt gegund om alsnog aan de wensen van IBG te voldoen (art. 7 lid 6).
[appellante] heeft gesteld dat IBG in strijd daarmee zonder voorafgaande waarschuwing, ingebrekestelling c.q. nadere termijnstelling tot de bewuste maatregel is overgegaan.
Volgens IBG berust de beperking tot voorkeurszaken op een tussen partijen gemaakte afspraak. Zij wijst daarbij op de hiervoor onder 3.5 weergegeven verklaring van haar Accountmanager Externe Incasso [accountmanager], waarin deze aangeeft:
"Omdat de resultaten van [appellante] achter bleven lopen, heb ik op 12 september 2006 opnieuw een bezoek gebracht aan de heer [appellant]. De afspraak werd gemaakt dat indien aan het eind van het jaar geen verbetering te constateren viel, [appellante] alleen nog zogenaamde voorkeurzaken erbij zou krijgen (dat wil zeggen: nieuwe vorderingen (dwangbevelen) op al bij [appellante] in behandeling zijnde debiteuren). [appellant] had daar alle begrip voor en stemde in."
[appellante] heeft betwist dat de bewuste maatregel haar ooit is aangezegd en stelt dat zij, toen deze in 2007 werd genomen, daartegen ook meteen heeft geprotesteerd, omdat het teruggelopen rendement met het - in overleg met IBG en in afwachting van op stapel staande incasso-vriendelijke wetgeving - bewust tijdelijk opleggen van een bepaald soort zaken te maken had.
[appellante] heeft daarenboven nog gesteld dat het enkele feit dat zij nimmer schriftelijk in gebreke werd gesteld reeds meebrengt dat IBG de maatregel niet mocht nemen. Het hof overweegt op dit punt dat, indien de door IBG voorgestelde gang van zaken komt vast te staan, het ontbreken van een schriftelijk stuk niet aan het nemen van de bewuste maatregel in
de weg staat. Immers in dat geval komt vast te staan dat de gevolgen van een onverbeterd rendement, onder vermelding van een duidelijke termijn waarbinnen alsnog kan worden gepresteerd, in een persoonlijk onderhoud aan de directeur van [appellante] zijn aangezegd en door deze ook in die zin zijn begrepen (en zelfs aanvaard). Daarmee is naar het oordeel van het hof aan de kennelijke bedoeling van het in de overeenkomst opgenomen schriftelijkheidsvereiste, te weten: zeker te stellen dat de wederpartij weet welk verwijt haar gemaakt wordt, welke gevolgen daaraan worden verbonden en hoe deze kunnen worden voorkomen, voldaan.
Gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellante] dient IBG de door haar, IBG, gestelde gang van zaken overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv. te bewijzen. Het hof zal haar daartoe, overeenkomstig haar aanbod, in de gelegenheid stellen.
7.5 De wijziging van eis casu quo de aangepaste berekening
Alvorens ingevolge het voorgaande over te gaan tot het opdragen van bewijs, merkt het hof aangaande de, door [appellante] in het kader van haar wijziging van eis aangevoerde, nadere berekening het volgende op.
[appellante] heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat zij na afloop van het geding in eerste aanleg, en nadat op basis van door haar naar aanleiding van het hiervoor onder 3.12 vermelde kort geding vonnis aangeleverde calculatie afrekening met IBG had plaatsgevonden, bij nadere bestudering van de stukken heeft ontdekt, dat zij in “in ieder geval in 156 van de 3377 door haar overgedragen dossiers” meer geld van debiteuren had ontvangen dan aan IBG diende te worden afgedragen. Om die reden heeft zij haar vordering uit onverschuldigde betaling met een subsidiaire vordering van € 31.863,59 aangevuld.
Nu [appellante] dit herziene standpunt slechts met een door haarzelf gefabriceerd overzicht heeft onderbouwd, en dit overzicht bovendien niet van een begrijpelijke toelichting is voorzien, als gevolg waarvan het zich niet behoorlijk met haar eerdere - door partijen tot uitgangspunt genomen - berekening laat vergelijken, laat het hof het terzijde. Het daarmee samenhangende, subsidiair gevorderde, bedrag van € 31.863,59 is mitsdien niet toewijsbaar.
8. De conclusie
Het hof zal IBG toelaten tot bewijs als hierna in het dictum vermeld en voor het overige iedere beslissing aanhouden.
De beslissing:
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
laat IBG toe tot het bewijs van de hiervoor onder rechtsoverweging 7.4 in de verklaring van [accountmanager] weergegeven gang van zaken;
bepaalt - voor zover IBG het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. A.M. Koene, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 19 maart 2013 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor zal vaststellen;
Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, A.M. Koene en D.J. Buijs en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
19 februari 2013 in bijzijn van de griffier.