Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
zittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.105.183
(zaaknummer rechtbank Arnhem 215493)
beschikking van de familiekamer van 31 januari 2013
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen “de man”,
advocaat: mr. M. Wolkenfelt te Nijmegen,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen “de vrouw”,
advocaat: mr. N.P. Barské-Gelling te Veenendaal.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Arnhem van 9 januari 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2. Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift tevens vermeerdering van verzoek, ingekomen ter griffie van het hof op 10 april 2012, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De man verzoekt het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende:
A. voor recht te verklaren dat zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw met ingang van 1 mei 2009 op grond van artikel 1:160 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is geëindigd dan wel met ingang van een andere datum;
B. de vrouw te veroordelen tot terugbetaling aan hem van de onverschuldigd betaalde partneralimentatie;
C. de vrouw te veroordelen tot betaling aan hem van de onderzoekskosten van € 20.000,-;
D. de ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie primair te bepalen op 9 januari 2012 subsidiair op 1 augustus 2011;
E. kosten rechtens.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 mei 2012, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Daarbij heeft de vrouw incidenteel hoger beroep ingesteld. De vrouw verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep dan wel zijn hoger beroep te verwerpen en in het incidenteel hoger beroep bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende:
- de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans zijn verzoeken af te wijzen;
- de ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie te bepalen op de datum waarop het hof de partneralimentatie wijzigt.
2.3 Daarop heeft de man in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 6 juli 2012, waarin hij het hof verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar incidentele hoger beroep, dan wel haar grieven te verwerpen.
2.4 Ter griffie van het hof is op 14 augustus 2012 een brief van mr. Wolkenfelt met bijlage binnengekomen. In deze brief vermindert de man zijn verzoek met betrekking tot de tot hem gevorderde onderzoekskosten tot een bedrag van € 12.671,21.
2.5 De mondelinge behandeling heeft op 2 november 2012 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
2.6 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.
3. De vaststaande feiten
Ten aanzien van partijen
3.1 Partijen zijn op 6 mei 1994 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 22 november 2006 heeft de rechtbank Utrecht echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 7 december 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1]), op [geboortedatum] 2000, en
- [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2]), op [geboortedatum] 2003,
over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
3.3 Partijen hebben de gevolgen van de echtscheiding geregeld in twee convenanten, gedateerd 20 oktober 2006 en 13 december 2006. In deze convenanten is afgesproken dat de man als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw telkens bij vooruitbetaling aan haar zal uitkeren € 3.145,- per maand. Partijen zijn een niet-wijzigingsbeding overeengekomen. In het convenant van 20 oktober 2006 staat (voor zover relevant) vermeld:
“Artikel 1: Kinderalimentatie Pro
(….)
b. Mocht de door de man overeenkomstig artikel 2 te Pro betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw komen te vervallen om reden dat de vrouw is gaan samenleven met een ander in de zin van artikel 1:160 BW Pro, dan zal de door de man voor de kinderen te betalen kinderalimentatie worden verhoogd tot een bedrag ter hoogte van € 608,- per kind per maand, uiteraard voorzover de draagkracht van de man dat toelaat.
In dit lid is bewust niet opgenomen dat de kinderalimentatie ook automatisch wordt verhoogd wanneer de partneralimentatieverplichting van de man overeenkomstig artikel 1:160 BW Pro komt te vervallen, omdat de vrouw opnieuw in het huwelijk is getreden of een geregistreerd partnerschap is aangegaan. In die beide situaties bestaat immers een grote kans dat de nieuwe partner van de vrouw dient te worden aangemerkt als stiefouder, die een eigen onderhoudsverplichting heeft ten opzichte van de kinderen van partijen. Alsdan dienen partijen opnieuw met elkaar in overleg te treden, om te bezien door wie en in welke verhouding in de behoefte van de beide kinderen dient te worden voorzien. (….)
Artikel 2: Partneralimentatie Pro:
(….)
f. Het in lid e van dit artikel opgenomen niet-wijzigingsbeding doet niets af aan het feit dat het recht van de vrouw op partneralimentatie vervalt wanneer zij opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat, of is gaan samenleven met een ander in de zin van artikel 1:160 BW Pro. Wel eindigt de alimentatieplicht van de man (in afwijking van het bepaalde in artikel 1:160 BW Pro) in het geval dat de vrouw is gaan samenleven met een ander in de zin van artikel 1: 160 BW eerst nadat die samenleving een half jaar heeft voortgeduurd. Gedurende de eerste drie maanden van het voormelde half jaar zal de man de partneralimentatie aan de vrouw blijven voldoen. Gedurende de vierde tot en met de zesde maand is de man geen partneralimentatie aan de vrouw verschuldigd. Indien de samenleving van de vrouw binnen de voormelde periode van een half jaar eindigt, zal de man de betaling van de partneralimentatie aan de vrouw voortzetten, althans hervatten met ingang van de datum van de feitelijke beëindiging van de samenleving. De wettelijke regeling van artikel 1: 160 BW blijft evenwel onverkort van toepassing indien de vrouw de samenleving niet voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de man heeft medegedeeld.
De vrouw kan van het hiervoor bepaalde slechts éénmaal gebruik maken voor wat betreft dezelfde persoon. (….)”
3.4 Bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 23 september 2010 is de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw over de periode 1 april 2010 tot 10 augustus 2010 nader vastgesteld op € 575,- per maand en met ingang van 10 augustus 2010 nader vastgesteld op € 720,- per maand, in de toekomst bij vooruitbetaling te voldoen.
3.5 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 2 mei 2011, heeft de man verzocht:
primair: voor recht te verklaren dat zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw met ingang van 1 november 2008 dan wel een andere datum, van rechtswege is komen te vervallen omdat de vrouw is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 BW Pro, met veroordeling van de vrouw de ten onrechte ontvangen partneralimentatie aan hem terug te betalen;
subsidiair: zijn partneralimentatieverplichting met ingang van 1 november 2008 dan wel een andere datum op nihil te stellen, met veroordeling van de vrouw de teveel betaalde alimentatie aan hem terug te betalen;
primair en subsidiair: met veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure.
3.6 Bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoek, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 1 augustus 2011, heeft de vrouw verweer gevoerd en verzocht de man in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn verzoek af te wijzen. Verder heeft zij de rechtbank verzocht de beschikking van de rechtbank van 23 september 2010 wat betreft de vastgestelde kinderalimentatie te wijzigen door te bepalen dat de man primair met ingang van de datum waarop de rechtbank de partneralimentatie wijzigt en subsidiair met ingang van de datum van indiening van dit zelfstandig verzoek en meer subsidiair met ingang van een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te betalen van € 678,40 per kind per maand, zulks bij vooruitbetaling aan haar te voldoen.
3.7 Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank de beschikking van 23 september 2010 in die zin gewijzigd dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 november 2010 op nihil wordt gesteld. Tevens heeft de rechtbank de beschikking van de rechtbank van
7 december 2006, en voorzover nodig de convenanten, gedateerd 20 oktober 2006 en
13 december 2006, in die zin gewijzigd dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] met ingang van 1 november 2010 nader wordt gesteld op € 400,- per kind per maand, in de toekomst bij vooruitbetaling te voldoen.
Ten aanzien van de man
3.8 De man, geboren op [geboortedatum] 1972, is gehuwd met [A] (verder te noemen “[A]”). Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2011 een zoon geboren. [A] voorziet in haar eigen levensonderhoud.
Ten aanzien van de vrouw
3.9 De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1972, vormt met [kind 1] en [kind 2] een gezin.
4. De motivering van de beslissing
4.1 De man heeft zich op het standpunt gesteld dat de vrouw vanaf 1 november 2008, dan wel 1 december 2008 ononderbroken met [B] heeft samengeleefd in de zin van artikel 1:160 BW Pro. Volgens de man treft hij [B] bij het halen en brengen van de kinderen in 2009, 2010 en 2011 steeds aan bij de vrouw. Ook derden bevestigen de voortdurende aanwezigheid van [B] bij de vrouw. [B] is onderdeel van het gezin. Hij brengt de kinderen naar school en doet boodschappen.
4.2 De vrouw heeft het voorgaande betwist. Zij erkent dat zij eind 2008 met [B] heeft samengewoond. In april 2009 is de samenleving echter verbroken. [B] had toen besloten de relatie met zijn ex nieuw leven in te blazen. Nadat de vrouw en [B] weer samen waren gekomen, heeft de vrouw er geruime tijd voor gekozen niet in één huis te wonen (na de negatieve ervaringen in het verleden). Vanaf eind 2010 sliep [B] geregeld bij haar. Dit is nog geen samenwonen ex artikel 1:160 BW Pro, aldus de vrouw. De vrouw betwist dat sprake is van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding en het elkaar wederzijds verzorgen. Primair stelt de vrouw dat zij nooit heeft samengewoond als bedoeld in artikel 1:160 BW Pro, subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat zij niet ononderbroken vanaf 2008 heeft samengewoond, maar op zijn vroegst vanaf 25 oktober 2010.
4.3 Het hof stelt voorop dat voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is (geweest) van een samenwoning van de vrouw met [B] in de zin van artikel 1:160 BW Pro is vereist dat tussen hen een affectieve relatie van duurzame aard bestaat, die meebrengt dat de vrouw en [B] elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren (HR 13 juli 2001, LJN ZC3603 en HR 3 juni 2005, LJN AS5961). Het uitgangspunt dient te zijn dat artikel 1:160 BW Pro restrictief wordt uitgelegd. De toepassing van deze bepaling heeft immers tot gevolg dat de betrokkene definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest.
4.4 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat volgens de hoofdregel van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de stelplicht en de bewijslast op de man rust ten aanzien van zijn stelling dat de vrouw en [B] vanaf 1 november 2008, dan wel 1 december 2008 hebben samengeleefd in de zin van 1:160 BW.
4.5 Het hof ziet in het onderhavige geval geen aanleiding om af te wijken van deze hoofdregel. Krachtens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan toepassing van de uitzondering op de hoofdregel slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden geschieden. De vrouw heeft het standpunt van de man gemotiveerd betwist. Met betrekking tot de periode vóór 25 oktober 2010 betwist de vrouw dat zij met [B] heeft samengewoond. Zij stelt dat niet vast staat dat [B] dagelijks bij haar was. Met betrekking tot de periode ná 25 oktober 2010 heeft de vrouw weliswaar erkend dat [B] geregeld bij haar sliep, maar ontkent zij een samenwoning in de zin van artikel 1:160 BW Pro. In gevallen van een vaste samenwoning kan niet op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid als algemene regel van bewijslastverdeling worden aanvaard dat de betrokken alimentatiegerechtigde ex-echtgenoot het ontbreken van de beide andere elementen van de in artikel 1:160 BW Pro bedoelde samenleving zal moeten bewijzen. De man heeft onvoldoende concrete omstandigheden gesteld die in het onderhavige geval meebrengen dat op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro dient te worden gemaakt.
4.6 Het hof ziet evenmin aanleiding om voorshands aannemelijk te achten dat de vrouw vanaf 1 november 2008, dan wel 1 december 2008 ononderbroken heeft samengeleefd in de zin van artikel 1:160 BW Pro. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de samenleving met [B] in april 2009 is geëindigd, omdat hij de relatie met zijn ex nieuw leven in wilde blazen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft zij een uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie, alsmede een huurovereenkomst van [B] overgelegd. Zij erkent dat [B] vanaf eind 2010 geregeld bij haar sliep, maar zij betwist dat sprake is van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding en het elkaar wederzijds verzorgen. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door de vrouw is het hof van oordeel dat op grond van de stellingen van partijen nog onvoldoende vaststaat om voorshands aannemelijk te achten dat de vrouw vanaf 1 november 2008, dan wel 1 december 2008, ononderbroken heeft samengeleefd.
4.7 Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling dat de vrouw in de periode vanaf
1 november 2008, dan wel 1 december 2008 tot 25 oktober 2010 heeft samengewoond in de zin van artikel 1:160 BW Pro met betrekking tot die periode tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd.
4.8 Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep falen.
Het hof is echter, evenals de rechtbank, van oordeel dat de man voor de periode vanaf 25 oktober 2010 zijn stelling dat de vrouw samenwoont in de zin van artikel 1:160 BW Pro wel voldoende heeft onderbouwd. De man heeft onderzoeksbureau Quso Detective Solutions B.V. ingeschakeld. Van dat bureau hebben [C] (onderzoeksleider en rapporteur), [D] en [E], allen particulier onderzoeker, het onderzoek verricht. Het observatierapport is gedateerd op 1 maart 2011. Er is geobserveerd van maandag 25 oktober 2010 tot en met 25 februari 2011. Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling is verklaard is voldoende komen vast te staan dat tussen de vrouw en [B] sprake is van een affectieve relatie die gekwalificeerd kan worden als duurzaam. Voorts blijkt uit voornoemd rapport dat [B] zeer frequent, zo niet permanent in de woning van de vrouw aanwezig is. Hij heeft een eigen sleutel van de woning. Uit de observaties in de observatieperiode komt naar voren dat de vrouw en [B] vrijwel elke dag bij elkaar verbleven in de woning van de vrouw aan de [adres] te [woonplaats] en dat gedurende de gehele observatieperiode het voertuig van [B], een Audi TT Cabrio met kenteken [........] bij de woning van de vrouw stond. Geconstateerd werd dat de Audi iedere ochtend bij de woning van de vrouw stond geparkeerd, vochtig van de dauw of bevroren door de vorst. Op basis van deze observaties, die de vrouw niet, dan wel onvoldoende heeft weersproken, oordeelt het hof dat de man voldoende heeft onderbouwd en dat, gelet op de niet dan wel onvoldoende gemotiveerde betwisting door de vrouw, is komen vast te staan dat in de onderzochte woning sprake was van samenwoning tussen de vrouw en [B]. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt derhalve.
4.9 Het hof is voorts van oordeel dat sprake is van wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding op grond van de volgende feiten en omstandigheden. De vrouw heeft niet weersproken dat zij en [B] verschillende vakanties met elkaar en soms ook met de kinderen van partijen hebben doorgebracht en dat [B] een belangrijke rol heeft in het huishouden: hij doet boodschappen, brengt de kinderen van de vrouw naar school en naar skiles en zorgt ook anderszins voor de kinderen van de vrouw. De vrouw heeft daarnaast niet weersproken dat zij en [B] uit eten gaan en samen naar familie en vrienden gaan. Nu deze stellingen van de man, en de voormelde observaties door de vrouw niet zijn weersproken en aldus zijn komen vast te staan, komt het hof aan het aanbod tot tegenbewijs van de vrouw niet toe.
4.10 De vrouw heeft in hoger beroep nog ontkend dat zij in eerste aanleg ter mondelinge behandeling heeft gezegd (zie overweging 4.6 van de bestreden beschikking) dat zij bijdraagt in de kosten van [B] en dat [B] de helft van de woonlasten aan haar voldoet, maar het hof gaat ook hieraan voorbij, reeds omdat zij haar stellingen op dit punt niet heeft onderbouwd, bijvoorbeeld met stukken waaruit blijkt dat alleen zij de woonlasten draagt of dat [B] zijn kosten zelf draagt. Ook indien dat wel zo zou zijn, doet dit niet af aan hetgeen hiervoor in 4.8 en 4.9 feitelijk is vastgesteld en het hof tot de conclusie leidt dat sprake is van samenwonen in de zin van artikel 1:160 BW Pro.
4.11 Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat is komen vast te staan dat de vrouw en [B] vanaf 25 oktober 2010 samenleven als waren zij gehuwd in de zin van artikel 1: 160 BW. De verplichting van de man om de vrouw uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen is daarmee, zoals de man terecht heeft aangevoerd, van rechtswege geëindigd met ingang van 25 oktober 2010. De grieven 3 en 4 in het principaal hoger beroep slagen daarmee in zoverre dat de voornoemde verplichting eindigt met ingang van 25 oktober 2010 (en dus niet met ingang van de door de rechtbank genoemde datum 1 november 2010). Grief 2 in het incidenteel hoger beroep is derhalve terecht voorgesteld.
4.12 Het hof volgt de man niet in zijn betoog dat de rechtbank ten onrechte de hoogte van de kinderalimentatie met terugwerkende kracht heeft verhoogd. Volgens de man behoefde hij niet eerder dan de datum beschikking, dan wel de datum van het zelfstandig verzoek van de vrouw rekening te houden met een verhoging van de kinderalimentatie. Het hof is van oordeel dat gelet op artikel 1 sub b van Pro het convenant “Mocht de door de man overeenkomstig artikel 2 te Pro betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw komen te vervallen om reden dat de vrouw is gaan samenleven met een ander in de zin van artikel 1:160 BW Pro, dan zal de door de man voor de kinderen te betalen kinderalimentatie worden verhoogd tot een bedrag ter hoogte van € 608,- per kind per maand, uiteraard voorzover de draagkracht van de man dat toelaat”, de man had kunnen, dan wel moeten weten dat een verhoging van de kinderalimentatie aan de orde zou komen, zodra de partneralimentatie zou komen te vervallen.
4.13 Het hof zal, nu de verplichting van de man om de vrouw uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen van rechtswege is geëindigd met ingang van 25 oktober 2010, als ingangsdatum van de wijziging van de kinderalimentatie 25 oktober 2010 hanteren. Grief 6 in het principaal hoger beroep faalt.
4.14 De man heeft voorts verzocht de vrouw te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten van Quso Detective Solutions van (na vermindering van het verzoek) € 12.671,21. Het hof is van oordeel dat dit kosten zijn ter instructie van de zaak en dat de proceskosten daarvoor een vergoeding plegen in te sluiten.
5. De slotsom
5.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te vernietigen en te beslissen als volgt.
5.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure onder meer de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 9 januari 2012, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
stelt vast dat de verplichting van de man om de vrouw uit hoofde van echtscheiding levensonderhoud te verschaffen is geëindigd met ingang van 25 oktober 2010;
wijzigt de beschikking van de rechtbank Arnhem van 7 december 2006, en voor zover nodig de convenanten, gedateerd 20 oktober 2006 en 13 december 2006 en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 25 oktober 2010 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] € 400,- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Smeeïng-van Hees, M.L. van der Bel en
B.F. Keulen, bijgestaan door mr. E. Baan als griffier, en is op 31 januari 2013 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.