Uitspraak
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
locatie Leeuwarden
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 24-001412-11
Uitspraak d.d.: 26 februari 2013
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Promis
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van
28 juni 2011 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [1966],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen de hiervoor genoemde uitspraak hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 12 februari 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 1.091.862,- en oplegging aan veroordeelde van de verplichting dit bedrag, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, te betalen aan de Staat. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman,
mr. A.D. Kloosterman, naar voren is gebracht.
De uitspraak waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met de uitspraak waarvan beroep zodat die behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 2.033.312,- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dit bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 1.091.862,- en dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van dit bedrag.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 26 februari 2013 (parketnummer 24-000291-09) terzake van het 1 tot en met 5 ten laste gelegde veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Het hof is op de navolgende wijze gekomen tot de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Verweren van de verdediging of standpunten van het openbaar ministerie worden bij de punten waarop zij betrekking hebben, besproken.
Opbrengst
Bij de berekening van de opbrengst is het van belang hoeveel geslaagde cocaïnetransporten er hebben plaatsgevonden en hoeveel cocaïne er per keer werd gesmokkeld. De organisatie waar de veroordeelde deel van uitmaakte, maakte gebruik van twee verschillende smokkelmethoden. Er werd cocaïne gesmokkeld in shampooflessen en (via verborgen compartimenten) in koffers.
Aantal transporten
De rechtbank is bij de berekening uitgegaan van 7 geslaagde transporten. De verdediging heeft dit aantal betwist in die zin dat volgens haar niet bij ieder transport cocaïne werd gesmokkeld. Er zou bij de transporten (door gebruik van koffers met een verborgen compartiment) van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 5] sprake zijn geweest van zogenoemde “trial cases”. Het hof volgt de verdediging niet op dit punt, daar de smokkelaars van deze vermeende “trial cases” de gebruikelijke vergoeding hebben gekregen voor hun reizen. Indien er werkelijk sprake zou zijn geweest van “trial cases” zou een lagere vergoeding – gelet op het ontbreken van het risico om gepakt te worden – voor de hand hebben gelegen. Om die reden zal worden uitgegaan van 7 geslaagde transporten.
Shampooflessen
Bij de geslaagde transporten zijn 12 shampooflessen met cocaïne gesmokkeld. Dit is door de verdediging niet betwist. Wel heeft de verdediging verweer gevoerd ten aanzien van het gemiddelde gewicht aan cocaïne per shampoofles. Het hof zoekt voor het gemiddelde gewicht van cocaïne per shampoofles aansluiting bij wat is gebleken uit een onderzoek uitgevoerd door de nationale politie van Pichincha (Equador) ten aanzien van de bij de organisatie betrokken en aangehouden drugssmokkelaars [medeverdachte 7] en [medeverdachte 12]. Zij hadden samen vier shampooflessen bij zich, waarbij – zo blijkt uit de uit het Spaans vertaalde stukken – de cocaïne in de flessen een brutogewicht had van respectievelijk 700, 1000, 700 en 700 gram.
De verdediging heeft betoogd dat het gewicht van 1000 gram niet kan kloppen omdat er werd gesmokkeld in flessen van 1 liter en er tevens shampoo in de desbetreffende fles zat. Uit voornoemde stukken blijkt dat er een duidelijk onderscheid is gemaakt tussen de shampooflessen en de zakjes met cocaïne. De zakjes met cocaïne zijn gewogen. De wegingen zijn gedaan door het “provinciaal bureau drugsbestrijding van Pichincha”, een instantie die – zo mag, gelet op de specifieke taak van het bureau, worden aangenomen – ervaring heeft met het wegen van het gewicht van drugs en daarvoor geschikte apparatuur heeft. Er is derhalve geen reden om aan de conclusies van het door dat bureau uitgevoerde onderzoek te twijfelen. Hetgeen door de verdediging is aangevoerd wordt verworpen.
Voorts heeft de verdediging ten aanzien van het brutogewicht betoogd dat er een vermindering van 10% dient plaats te vinden, omdat moet worden uitgegaan van het netto gewicht van de cocaïne. Het hof volgt de verdediging hierin niet omdat uit voornoemd onderzoek is gebleken dat de drugs in een “plastic zakje” zaten. Het is een feit van algemene bekendheid dat een plastic zakje een verwaarloosbaar gewicht heeft. De door de verdediging voorgestelde bruto/netto korting van 10% zal dan ook niet worden toegepast.
Resumerend kan op basis van voornoemde gegevens een gemiddeld gewicht van 775 gram per fles worden aangenomen (700 + 1000 + 700 + 700 = 3100/4 = 775 gram). Daar er sprake was van 3 geslaagde transporten met in totaal 12 shampooflessen levert dit een totaal gewicht op van 9.300 gram gesmokkelde cocaïne.
Koffers
Gezien hetgeen hierboven is overwogen ten aanzien van het aantal transporten, zijn 8 koffers met cocaïne gesmokkeld, verdeeld over vier transporten. De raadsman heeft betoogd dat er – gebaseerd op een tapgesprek waarin dit zou zijn verklaard door een betrokkene – uit moet worden gegaan van een hoeveelheid van 4,4 kilo cocaïne per koffer. Uit de stukken die betrekking hebben op de aanhouding van de bij de organisatie betrokken drugskoeriers [medeverdachte 8] en [medeverdachte 9] in Newark (USA) blijkt echter dat er netto 3.988 gram cocaïne in de koffer van [medeverdachte 8] en netto 3.985 gram cocaïne in de koffer van [medeverdachte 9] zat. Uit het door de verdediging aangehaalde tapgesprek en uit stukken die betrekking hebben op andere transporten blijkt van een grotere hoeveelheid cocaïne per koffer bij andere transporten. Het hof zoekt echter met name aansluiting bij de ten aanzien van de bij [medeverdachte 8] en [medeverdachte 9] vastgestelde hoeveelheden en zal – in het voordeel van de veroordeelde – uitgaan van een gemiddeld gewicht van 4.000 gram cocaïne per koffer.
Dit levert de volgende berekening op: 8 x 4.000 = 32.000 gram gesmokkelde cocaïne via de koffers.
In totaal (inclusief de transporten via shampooflessen) is er derhalve (32.000 + 9.300) 41.300 gram cocaïne gesmokkeld.
Verkoopprijs
In het op de betrokkene betrekking hebbende proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel wordt onderbouwd uitgegaan van een gemiddelde verkoopprijs van € 31.125,- per kilo cocaïne in de desbetreffende periode. Dit bedrag is door de verdediging niet betwist en zal worden gebruikt om de totale opbrengst mee te schatten.
Dit leidt tot de volgende berekening ten aanzien van de opbrengsten: 41,3 (kilo) x € 31.125,- (verkoopprijs per kilo) = € 1.285.462,50.
Aftrekposten
Op het hierboven geschatte bedrag dienen diverse door de veroordeelde gemaakte kosten in mindering te worden gebracht. Bij de bespreking van de aftrekposten wordt aansluiting gezocht bij de door de verdediging aangedragen kostenposten en wordt per post het gevoerde verweer van de verdediging besproken.
Inkoopprijs
De inkoopprijs van 41,3 kilo cocaïne komt als aftrekpost in aanmerking. De verdediging heeft betoogd dat – gebaseerd op slechts één enkel tapgesprek waar dit uit naar voren zou zijn gekomen – uit dient te worden gegaan van een inkoopprijs van € 3.000,- per kilo. Het hof volgt de verdediging hierin niet en gaat uit van een lagere inkoopprijs per kilo, omdat dit – gestaafd door argumenten – volgt uit het de betrokkene betreffende proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit het onderzoek is gebleken van bedragen van circa
€ 2.400,- die werden overgemaakt naar Peru, met een uitschieter van € 3.500,-. Op basis hiervan gaat het hof uit van een inkoopprijs van € 2.500,- per kilo cocaïne. Dit levert een kostenpost op van (41,3 x € 2.500,- =) € 103.250,-.
Mislukte transporten
De verdediging heeft betoogd dat ook de kosten voor mislukte transporten in mindering dienen te worden gebracht. Echter, bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict voor aftrek in aanmerking komen. De kosten van mislukte transporten doen dat niet, ook al zouden die transporten waardevolle lessen voor de latere transporten hebben opgeleverd, zoals de raadsman als mogelijkheid naar voren heeft gebracht. Ook als die situatie zich zou hebben voorgedaan is er geen sprake van een directe relatie als hiervoor bedoeld. Het verweer om de kosten voor mislukte transporten te verrekenen met het ontnemingsbedrag wordt derhalve verworpen.
Kosten koeriers
In het eerder aangehaalde proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ten aanzien van de kosten per koerier per transport uitgegaan van een bedrag van € 3.000,-. Het openbaar ministerie heeft betoogd dat dit een juist uitgangspunt is. De verdediging heeft dit bedrag betwist en heeft aan de hand van gegevens uit het onderzoek onderbouwd waarom de kosten per koerier per transport hoger dienen te zijn. De verdediging heeft haar stelling voldoende aannemelijk gemaakt. Het hof volgt de verdediging in zoverre in haar verweer dat uit zal worden gegaan van een gemiddeld bedrag van € 3.500,- aan kosten per koerier per transport. De verdediging heeft per abuis slechts onderbouwing aangedragen voor 12 koeriers, maar het verweer wordt opgevat als te zijn gevoerd ten aanzien van alle 14 koeriers. Dit levert een kostenpost op van (14 (koeriers) x € 3.500,- =) € 49.000,-.
Kosten medeveroordeelde [medeverdachte 10]
De verdediging heeft betoogd dat indien er voordeel wordt aangenomen het zeer aannemelijk is dat de opbrengsten werden verdeeld tussen veroordeelde en medeveroordeelde [medeverdachte 10], wat zou betekenen dat het geschatte ontnemingsbedrag van veroordeelde dient te worden gehalveerd. Het openbaar ministerie heeft eveneens betoogd dat het ontnemingsbedrag van medeveroordeelde [medeverdachte 10] in mindering dient te worden gebracht op het ontnemingsbedrag van veroordeelde. Het hof volgt de verdediging en het openbaar ministerie in zoverre in de gevoerde verweren dat rekening zal worden gehouden met het bedrag dat medeveroordeelde [medeverdachte 10] wederrechtelijk heeft verkregen. Dit leidt echter niet tot de door de verdediging gewenste halvering van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, daar het hof het aannemelijk acht dat [medeverdachte 10] een geldelijke vergoeding voor het ronselen van koeriers heeft gekregen van € 3.000,-. Het hof heeft dit bedrag bij arrest van (eveneens) 26 februari 2013 in de zaak van [medeverdachte 10] vastgesteld. Dit bedrag wordt in de onderhavige zaak als kostenpost in mindering gebracht. Ten overvloede overweegt het hof dat toevoeging van stukken/bewijsmiddelen in het kader van een verdeling van de opbrengsten tussen veroordeelde en [medeverdachte 10], niet aan de orde is. Het hof beschikt over hetzelfde dossier als de raadsman.
Finale berekening schatting wederrechtelijk verkregen voordeel
Opbrengsten: € 1.285.462,50
Minus kosten inkoop: € 103.250,- –
Minus kosten koeriers: € 49.000,- –
Minus kosten [medeverdachte 10]: € 3.000,- –
Totaal: € 1.130.212,50
De verplichting tot betaling aan de Staat
Overschrijding redelijke termijn
Het hof constateert – evenals de verdediging en de advocaat-generaal – dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in de fase van het geding in eerste aanleg, nu er niet binnen twee jaren na het kenbaar maken van de ontnemingsvordering in eerste aanleg een einduitspraak is gedaan. De ontnemingsvordering ex artikel 36e Wetboek van Strafrecht is op 19 december 2008 kenbaar gemaakte aan de veroordeelde. Nu de uitspraak van de rechtbank Assen dateert van 28 juni 2011 is er in de fase van het geding in eerste aanleg sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van iets meer dan 6 maanden.
Ook in de fase van het hoger beroep is de redelijke termijn geschonden. De periode tussen het instellen van het rechtsmiddel op 8 juli 2011 en de einduitspraak op 26 februari 2013 beslaat bijna 20 maanden, terwijl die periode in beginsel maximaal 16 maanden had mogen zijn. De overschrijding van de redelijke termijn in beide procedures is dus bijna 10 maanden.
Het hof zal echter volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden, nu de strafzaak en de ontnemingszaak tegelijkertijd door het hof worden afgedaan en er reeds in de strafzaak compensatie voor het overschrijden van de redelijke termijn plaatsvindt. Hiermee wordt de inbreuk op artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens voldoende gecompenseerd.
Draagkracht
De raadsman heeft betoogd dat het ontnemingsbedrag moet worden gematigd, gelet op – kort gezegd – de slechte financiële positie van de veroordeelde. Het hof verwerpt dit draagkrachtverweer, omdat niet nu reeds vaststaat dat de veroordeelde op dit moment in het geheel geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben.
Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 1.130.212,50
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt de uitspraak waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 1.130.212,50 (eenmiljoen honderddertigduizend tweehonderdtwaalf euro en vijftig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 1.130.212,50 (eenmiljoen honderddertigduizend tweehonderdtwaalf euro en vijftig cent).
Aldus gewezen door
mr. P. Koolschijn, voorzitter,
mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo en mr. J. Hielkema, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. S.G.H. van Krugten, griffier,
en op 26 februari 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.